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Provas – Ônus da Prova e Provas Ilícitas
DIREITO PROCESSUAL PENAL
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Produção: Equipe Pedagógica Gran Cursos Online
PROVAS – ÔNUS DA PROVA E PROVAS ILÍCITAS
Doutrina referência para a nossa aula:
• Guilherme NUCCI – Código de Processo Penal Comentado.
• Norberto AVENA – Processo Penal Esquematizado.
• Nestor TÁVORA – Curso de Direito Processo Penal.
• Renato BRASILEIRO – Manual de Processo Penal.
Ônus da prova
Segundo NUCCI:
“O termo ônus provém do latim – onus – e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus 
da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é dever, em sentido específico, 
pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao 
ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de pro-
duzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação”.
Conforme AVENA:
“Já quanto ao ônus, possui natureza diversa, representando, ‘simplesmente, um 
arbítrio relegado à parte onerada, que, realizado, é capaz de conduzi-la ou 
deixá-la em condição favorável dentro do processo. Descumprido pela defesa 
o ônus da prova quanto aos fatos que lhe incumbe comprovar, a consequência será 
uma possibilidade maior de condenação, embora esta não seja uma consequência 
certa ou provável”.
Atenção!
Ninguém é obrigado a produzir prova, mas é importante saber que a parte 
contrária produzirá. O juiz não pode julgar fora dos autos, portanto, ele seguirá 
aquele que apresentar a prova da melhor maneira, seja a defesa, seja a 
acusação.
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Ordena o CPP:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado 
ao juiz de ofício:
Atenção!
Se há um álibi, é preciso comprovação de todos os elementos envolvidos para 
solidificar o álibi. Caso não haja elementos suficientes, o álibi não servirá de 
prova. Para cada tese apresentada por uma parte, haverá uma antítese. 
Das Provas Ilícitas
A Carta Magna determina:
Art. 5º, LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Ensina NUCCI:
“O processo penal deve formar-se em torno da produção de provas legais e 
legítimas, inadmitindo-se qualquer prova obtida por meio ilícito”.
Ainda, segundo o escólio de NUCCI:
“(...) o gênero é a ilicitude – assim em Direito Penal, quanto nas demais discipli-
nas, inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal – significando 
o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo 
geral, que envolve tanto o ilegal quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às 
normas legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos 
princípios gerais de direito, aos bons costumes e à moral”.
Nesse sentido, é possível sustentar que a prova ilícita – que é contrária ao 
ordenamento jurídico – é gênero que abrange as espécies:
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1. Prova ilegal, que compreende a prova cuja captação ofende o direito mate-
rial, v.g., interceptação telefônica sem autorização judicial; e
2. Prova ilegítima, que diz respeito à prova produzida com inobservância da 
norma processual, v.g., prova da morte da vítima através de mera confissão 
do réu. 
Ordena o CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas 
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Atenção!
Há, no contexto das provas ilícitas, a teoria alemã da proporcionalidade – ou 
Teoria da Razoabilidade ou Teoria do Interesse Predominante. Esta tem por 
escopo equilibrar os direitos individuais com os interesses da coletividade, 
não implicando em uma rejeição prima facie e contumaz das provas ilícitas. 
Assim, sustenta-se que é necessário ponderar os interesses postos em baila 
(notadamente pro réu) quando se viola uma garantia constitucional em prol da 
produção probatória.
Ensina AVENA:
“(...) a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado 
possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da 
única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. 
Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de prin-
cípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que "nenhum direito 
reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto", possibilita que 
se analise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que 
deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado”.
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Atenção!
No Brasil, a admissão de prova ilícita em processo penal é possível. No entanto, 
ela só é admissível em benefício da defesa, em prol do direito de liberdade. 
A própria relativização da inadmissibilidade de provas ilícitas é limitada em prol 
da defesa – é o chamado princípio da proporcionalidade. 
A Prova Ilícita por Derivação
São aquelas que, embora lícitas de per si, decorrem exclusivamente de uma 
outra prova, considerada ilícita, ou de uma situação de ilegalidade, restando, por-
tanto, contaminadas.
Ensina AVENA:
“Trata-se, enfim, da aplicação da teoria norte-americana dos frutos da árvore 
envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o defeito existente no 
tronco contamina os frutos. (...) Transpondo-se essa disposição para o tema de 
provas, resultava que a ilicitude de uma prova, uma vez reconhecida, causará a 
ilicitude das provas que dela diretamente decorram”.
Ordena o CPP:
Art. 157 (…), § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as 
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Atenção!
Imaginando que um cidadão, sob tortura, confessa um crime e diz onde estão os 
objetos do crime, o agente de estado de posse dessa informação consegue um 
mandado de busca e apreensão para pegar a prova. Essa tortura é considerada 
prova ilícita; e a busca e apreensão é resultante dessa tortura, ilícita também. 
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Com efeito, se a prova, mesmo em um contexto de ilicitude probatória, provier 
de fonte independente (prova separada), como tal considerada aquela que por si 
só, seguindo as diligências ordinárias investigativas em sede de IPL, por exemplo 
não ocorrerá a contaminação.
Percebe-se que a validação do elemento probatório em razão da fonte inde-
pendente exige que não haja qualquer nexo de causalidade entre a prova que se 
quer utilizar e a situação de ilicitude.
Além das provas advindas de fonte independente, AVENA ensina que outras 
duas exceções à teoria da prova ilícita por derivação:
• O fenômeno da limitação da contaminação expurgada ("purged taint limi-
tation"), também conhecido como limitação da conexão atenuada ("atte-
nuated connection limitation"). Trata-se da hipótese em que, apesar de já 
estar contaminado um determinado meio de prova em face da ilicitude da 
prova ou da ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento pos-
terior expurga (afasta, elide) esta contaminação, permitindo-se o apro-
veitamento da prova.
É o caso da confissão ratificada em juízo que primeiro foi feita em sede de fla-
grante ilegal.
• O fenômeno da descoberta inevitável ("inevitable discovery"), isto é, hipó-
tese na qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela 
seria, inevitavelmente, descoberta por meios legais.
�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordocom a 
aula preparada e ministrada pelo professor Adriano Barbosa.