Direito Societário - Ruy Andrade

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DIREITO SOCIETÁRIO
PROFESSOR: RUY ANDRADE
FACULDADE BAIANA DE DIREITO
2017.2
MARIA CAROLINA RIBEIRO
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
EMPREENDER INDIVIDUALMENTE: Uma pessoa pode empreender sozinha, atuando como uma pessoa física. O empresário pessoa física seria aquele tratado pelo art. 966 do Código Civil: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Esse empresário contrata, pessoal e diretamente (ou através de preposto) eventuais trabalhadores. Se houver necessidade de financiamento, o empresário contratará diretamente com o banco. No momento em que se necessita de suprimentos, o empresário vai ao fornecedor e os compra. A nota fiscal sairá em nome do empresário, mas o nome emitido na nota poderá seu nome como pessoa natural ou o nome empresarial. O empresário individual pode possuir CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. No momento em que o empresário individual passa a ter CNPJ, ela não se torna uma pessoa jurídica. Apesar de possuir CNPJ, o empresário individual continua sendo uma pessoa natural que empreende em nome próprio: ainda que ela use o seu nome comercial, o contrato é assinado em nome próprio.
EMPREENDER EM SOCIEDADE: No ramo do Direito Societário, existem alguns pontos importantes que devem ser observados no momento da formação de uma sociedade. Por vezes, para os investidores é importante possuir um percentual da empresa que lhes garanta o controle da mesma. Indicar explicitamente o desejo de controlar uma empresa, todavia, não é tão interessante para os investidores, pois o empresário que busca o investimento também possui a preocupação em manter o controle da empresa. O valor do investimento é algo que preocupa tanto o investidor quanto o empresário que busca o investimento. O que cada investidor tem a oferecer pessoalmente também é importante na negociação.
· Empreender em sociedade X realizar um empréstimo: A escolha de empreender em sociedade ou empreender sozinho através de um empréstimo, envolve questões polícias e financeiras. Quando alguém empreende em sociedade, há a divisão de prejuízos e lucros, ou seja, o risco é dividido. Se haverá a divisão de riscos, é preciso que o sócio possua dinheiro. É preciso observar ainda a experiência do sócio, bem como se ele possui um know how próprio do negócio ou de business. É preciso confiar no sujeito que será sócio da empresa. Quando se escolhe empreender em sociedade, há a divisão dos lucros e prejuízos, enquanto no empréstimo há o pagamento da parcela mensal e dos juros e, havendo prejuízo ou lucro, ele será suportado individualmente. Na sociedade, os lucros sempre serão divididos, enquanto no empréstimo há um termo final. Algumas perguntas precisam ser respondidas para se descobrir se é mais vantajoso empreender em sociedade ou realizar um empréstimo e se manter empresário individual. A primeira pergunta a ser feita é se há a necessidade de alguém para trabalhar junto ou se é possível manter o negócio sozinho. Depois deve-se analisar se essa pessoa considerada importante para o desenvolvimento do negócio pode ser paga como empregado da empresa. Deve-se realizar o exame de viabilidade do negócio, a fim de analisar se a probabilidade de sucesso do negócio é alta ou baixa – se a probabilidade de sucesso for alta, prende-se para o empréstimo. Um outro ponto que deve ser analisado é o poder de influência do sócio no mercado. Em relação ao empréstimo, é importante observar a taxa de juros. Imagine-se que um negócio precisa de R$400.000,00 e o empresário já possui R$200.000,00. Para obter os outros R$200.000,00, o empresário tem a opção de buscar um empréstimo ou procurar um sócio. Se a opção for pela sociedade, o sócio possuirá 50% da empresa. Se a opção for pelo empréstimo, o empresário continua com 100% da empresa e com os riscos. Suponha-se que a taxa de juros seja de 2% ao mês – o valor a ser pago mensalmente a título de juros seria R$4.000,00. Se o negócio gera um lucro de R$10.000,00 no mês, é melhor optar pelo empréstimo, pois nesse caso, fica-se com R$6.000,00, após o pagamento do que é devido ao banco, enquanto que na sociedade haveria o pagamento de R$5.000,00 ao sócio. Se o lucro mensal da empresa fosse R$8.000,00 ainda valeria mais a pena a realização do empréstimo, pois empréstimo tem termo final fixado, mas a divisão de lucros não. 
CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: Existem utilidades em relação à criação de uma pessoa jurídica para o negócio. Na indústria de alimentos, por exemplo, um empresário organizado saberá o valor dos gastos realizador com cada unidade de alimento produzido. No momento de precificar o produto, devem ser observados alguns pontos importantes. No caso da produção de alimentos, não se deve observar apenas o preço dos ingredientes, pois há o uso de gás, transporte, espaço físico, energia, condomínio, IPTU, desgaste dos materiais, etc. Esses são os custos básicos de um negócio. Há ainda o lucro pessoal e o gasto de tempo.
Quando se cria uma pessoa jurídica, há a separação dos patrimônios, então haverá o bem do negócio é haverá o bem do sócio ou do empresário individual. No caso da indústria de alimentos, para que haja o uso do fogão do sócio, por exemplo, a pessoa jurídica precisará pagar por isso. Um segundo ponto importante e que implica em uma vantagem de se ter uma pessoa jurídica diz respeito à questão sucessória. No momento em que o empresário pessoa natural morre, é possível que ocorra uma briga sucessória. Os herdeiros irão brigar no processo de inventário e, no processo de inventário ocorrerá a partilha. O problema é que o negócio irá ser desfeito, pois cada herdeiro ficará com uma parte do negócio. Quando há uma pessoa jurídica, o negócio pode ser mantido em nome da pessoa jurídica, pois há a distribuição de cotas ou ações aos herdeiros. A pessoa jurídica possui uma estrutura montada para o funcionamento do negócio. Por fim, é vantajoso possuir uma pessoa jurídica porque se tira o risco de atingimento do patrimônio individual – se houver qualquer problema em relação ao negócio, quem responde é o patrimônio da empresa, de modo que o patrimônio individual do empresário ficará resguardado. Por conta disso, surgiu o conceito de pessoa jurídica. Atualmente prevalece a Teoria da Realidade Técnica. Por essa teoria se entende que a personalidade jurídica é um benefício dado pelo Estado em prol de ato relevante. O Estado enxerga a criação de uma pessoa jurídica com o intuito de exercer atividade empresarial como um ato relevante. A partir do momento em que o Estado reconhece a atividade como relevante, cumpridas as formalidades, entende-se que surgiu uma nova pessoa, com direitos da personalidade, capacidade postulatória, capacidade contratual, etc.
Mais importante do que a lógica jurídica é lógica econômica da blindagem patrimonial. O primeiro ponto que implica na permissão da blindagem patrimonial é a desnecessidade do monitoramento da vida pessoa do sócio. Se há ilimitação da responsabilidade, o patrimônio do sócio pode responder pela dívida da sociedade, e o patrimônio da sociedade pode responder pela dívida do sócio – o credor irá cobrar a dívida. Essa situação faz com que a relação entre sócios não seja amistosa, pois há um risco ao patrimônio. Destaque-se ainda o tempo perdido pelos sócios com a fiscalização da vida pessoal daquele que contraiu as dívidas. A partir da blindagem patrimonial o sócio não terá o ônus de ficar fiscalizando a vida pessoal do sócio – diminui-se a necessidade de monitoramento. Ademais, para que o banco conceda empréstimo ao negócio, se o patrimônio empresarial estiver blindado, não ocorrerá o devassamento da vida patrimonial dos sócios, mas somente da empresa. Isso significa que o banco possuirá menos trabalho para conceder o empréstimo e, se há menos trabalho, há menos custo. Se há menos custo, a cobrança de juros será menor. No final das contas, a blindagem patrimonial gera um crédito mais barato. Um outro ponto é a proteção do aviamento. Aviamento é o sobrevalor decorrenteda organização dos fatores de produção. A diferença entre o valor de custo e o valor global da atividade organizada é o chamado aviamento. Há ainda a proteção da participação de cotas societárias, possibilitando com maior facilidade a venda de parte da empresa e a questão sucessória.
No momento em que o empresário se torna sócio da pessoa jurídica, a contratação de trabalhadores ocorre através da pessoa jurídica, a contratação com o consumidor se dará através da pessoa jurídica, a contratação com o fornecedor ocorrerá através da pessoa jurídica. A pessoa jurídica pode até manifestar a vontade da pessoa natural empresária, mas a relação contratual é firmada com a pessoa jurídica. As três principais vantagens de possuir uma pessoa jurídica são a blindagem patrimonial, a manutenção do negócio e a proteção ao aviamento.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
No sistema jurídico brasileiro, as primeiras decisões acerca da desconsideração da personalidade jurídica ocorreram antes mesmo de qualquer mudança legislativa. Existe referência a julgados da década de setenta tratando do tema. As primeiras legislações que versaram sobre a desconsideração da personalidade jurídica surgiram na década de noventa, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e da Lei de Crimes Ambientais. Atualmente, o maior referencial legislativo é o art. 50 do Código Civil de 2002.
De acordo com Fábio Ulhôa, O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato jurídico constitutivo da pessoa jurídica se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito. Nos Estados Unidos e Inglaterra, a Teoria da Desconsideração de Personalidade Jurídica pode ser chamada de Disregard Doctrine ou Piercing The Corporate Veil. É como se a pessoa jurídica estivesse coberta por um véu e, quando esse véu é retirado, é possível enxergar as entranhas da sociedade, ou seja, os bens e os sócios.
Deve-se observar que a desconsideração da personalidade jurídica possui um caráter excepcional. O caráter da excepcionalidade é mitigado em relação aos casos de direito do consumidor. Importante frisar a diferença entre desconsideração e desconstituição da personalidade jurídica: a desconsideração é uma suspensão episódica e, mais do que isso, encontra-se no plano da eficácia. Há o plano da existência, da validade e da eficácia – a desconsideração ataca a personalidade jurídica no plano da eficácia. Isso significa que a pessoa jurídica continua existindo e os atos por ela praticados continuam sendo válidos, porém, a personalidade jurídica não será eficaz contra um credor específico: o efeito criado pela blindagem não será eficaz em relação ao credor que demandar a desconsideração em juízo, se seu pedido for julgado procedente. Justamente por se relacionar apenas ao credor que pleitear a desconsideração é que a desconsideração é considerada episódica. Não se pode chamar a desconsideração de despersonalização da sociedade: na desconsideração, a personalidade jurídica da sociedade não deixa de existir, pois somente lhe é negada a eficácia diante de um caso concreto.
O critério legal para a desconsideração da personalidade jurídica se encontra no art. 50 do Código Civil: em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Existem duas grandes teorias: a Teoria Maior da Desconsideração e a Teoria Menor da Desconsideração. A Teoria Maior se divide em objetiva e subjetiva. A Teoria Menor é aplicável ao direito ambiental, direito do consumidor, direito do trabalho e direito tributário. No direito civil, aplica-se a Teoria Maior. Para aplicar a Teoria Menor, basta que haja a insolvência da pessoa jurídica, ou seja, a ausência de bens para cumprir com a obrigação. No caso da Teoria Maior, serão necessários dois requisitos: descumprimento da obrigação e desvirtuamento da pessoa jurídica. Para desconsiderar a pessoa jurídica deve ser verificada a fraude ou o abuso de direito. A Teoria Maior Objetiva possui um requisito a mais que a Teoria Maior Subjetiva, qual seja a confusão patrimonial. Haverá confusão patrimonial quando o sócio tratar os bens da sociedade como se fossem dele, e os bens dele como se fossem da sociedade. Alguns credores da pessoa jurídica possuem tratamento especial, a exemplo do consumidor, do emprego e do fisco. No caso do direito do consumidor, a desconsiderado é regulada pelo art. 28 do CDC, que dá lastro a Teoria Menor. A CLT por outro lado não traz qualquer dispositivo aplicando a desconsideração, de modo que a aplicação da Teoria Menor é aplicada por conta da hermenêutica feita – os juízes do trabalho realizam, erroneamente, analogia com a norma do CDC, quando na verdade a analogia deveria ser feita em relação ao Código Civil. Em compensação, existe uma diferença entre credor voluntário e credor involuntário e, o empregado é credor involuntário.
Nos casos de dissolução irregular da sociedade, aplica-se a Teoria Maior Subjetiva, ou seja, não é necessário comprovar a confusão patrimonial. A rigor, confusão patrimonial não é requisito na Teoria Maior Subjetiva, mas ela é muito indiciaria ou de fraude ou de abuso de direito. A lógica da blindagem patrimonial é proteger o patrimônio do sócio desde que os bens sociais continuem sendo bens sociais. Quando o uso da pessoa jurídica é deturpado através da confusão patrimonial, o véu da personalidade jurídica é retirado, de modo a atingir o patrimônio do sócio. Fraude será a distorção intencional da verdade para prejudicar terceiros. Em algumas circunstâncias pode haver a utilização do instituto da personalidade jurídica de uma forma diversa da idealizada pelo direito, de modo a caracterizar o abuso de direito. A dissolução irregular e a subcapitalização são exemplos disso. A ocorrência ou não de subcapitalização deve ser observada no caso concreto.
Atualmente se exige incidente específico para a desconsideração da personalidade jurídica, salvo se ela já for requerida na inicial. Isso porque o incidente existe para que a parte contrária possa exercer o contraditório e produzir provas – se o pedido é feito na inicial, o contraditório é exercido na contestação e a fase instrutória do processo servirá para a produção de provas.
A aplicação da Teoria da Desconsideração Inversa foi pacificada pelo STJ, entretanto, sua aplicabilidade prática varia de tribunal para tribunal. Embora a Ministra Nancy Andrighi explique a desconsideração inversa em um contexto no qual o sócio cujo patrimônio restou esvaziado exerce atividade comercial, o que se vê é que o TJSP também tem deferidos desconsideração inversa em casos de confusão patrimonial, ampliando a criação do STJ, ainda quando a dívida da pessoa jurídica não tenha qualquer relação com o objeto social da pessoa jurídica. 
SOCIEDADE EM COMUM
O art. 981 do Código Civil traz o conceito de sociedade – celebra um contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica e a partilha dos resultados – para que haja uma sociedade é preciso que as pessoas confluam para exercer uma atividade e ao final repartirem o resultado. Não há a necessidade de qualquer outro elemento para que haja uma sociedade – basta que se observe a reunião de sócios e a partilha ao final. A configuração de uma sociedade somente precisa dessas duas circunstâncias fáticas.
O art. 985 do Código Civil indica como a sociedade passa a possuir personalidade jurídica. A Teoria da Realidade Técnica trata da concessão de personalidade jurídica - trata-se de uma benesse estatal considerando a sociedade como um elemento fático relevante. Para que a benesse estatal seja concedida, é necessário que haja o cumprimento de uma formalidade: a sociedadeadquire personalidade com a inscrição no registro próprio. O registro para inscrever uma sociedade depende da natureza e do objeto da sociedade. Se houver uma sociedade de advogados, a inscrição será na OAB. Uma sociedade empresária é inscrita na junta comercial. Se houver atividade não empresarial e não advocatícia, a inscrição será feita no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. 
O art. 986 inaugura o Capítulo do Código Civil que trata da sociedade em comum. Indica-se que, enquanto não inscritos os atos, reger-se-á a sociedade pelas disposições relativas as normas da sociedade simples. Se se indica que enquanto não há o registro dos atos a sociedade será regida pelas normas da sociedade simples, e o art. 985 indica que a pessoa jurídica nasce com a inscrição dos atos, pode-se presumir que a sociedade em comum será uma sociedade despersonalizada ou despersonificada. É possível que haja uma sociedade e que essa sociedade não seja uma pessoa jurídica. Da mesma forma, é possível que haja uma pessoa jurídica que não seja uma sociedade, a exemplo de uma associação. 
A Teoria Poliédrica de Asquini foi importada ao Brasil como a Teoria Triédrica. A Teoria Poliédrica define a empresa como um fenômeno complexo, possuindo três vieses para o direito brasileiro. Para o direito brasileiro há o perfil subjetivo, o perfil objetivo e o perfil funcional. O perfil subjetivo trata do empresário. O perfil objetivo trata do estabelecimento empresarial utilizado para o exercício da atividade empresarial. O perfil funcional, por sua vez, é a atividade empresarial. Quando há a referência técnica à empresa, recomenda-se que se utilize o terceiro perfil da atividade empresarial. A pessoa é o viés subjetivo, a empresa é o viés funcional. A sociedade não possui relação com a Teoria de Asquini – a sociedade é a confluência de esforços para o exercício da atividade e a partilha entre si dos resultados. 
Como a sociedade em comum é uma sociedade despersonificada e sem ato de registro, o regime de responsabilidade da sociedade será o regime de responsabilidade ilimitada. O pressuposto para a efetivação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica é sua constituição, então é completamente lógico que a responsabilidade da sociedade em comum seja ilimitada, visto que não há pessoa jurídica. O grau de exposição do patrimônio dos sócios nesse regime de responsabilidade é bastante alto.
A sociedade em comum não possui personalidade jurídica e não possui patrimônio próprio, mas, há um patrimônio utilizado para o exercício da atividade empresarial. Um sócio possui seu acervo patrimonial e o outro sócio também. Uma parte do patrimônio de cada um está conjuntamente destacado para o exercício da atividade empresarial – esse patrimônio é a porção que está afeita à atividade empresarial. Não se pode indicar que esse patrimônio é da sociedade, pois a sociedade não é titular de bens. Esses bens encontram-se em um regime condominial entre os sócios. Os sócios são coproprietários desse patrimônio especial. Entre os sócios não há benefício de ordem, de modo que qualquer um deles pode ser acionado na ausência do patrimônio especial. Se o sócio acionado exercia atos em nome da sociedade, ele não terá direito ao benefício de ordem em relação ao bem social – o benefício de ordem somente se aplica ao sócio que não exerceu atos em nome da sociedade. No momento em que se encerra o patrimônio especial condominial, o benefício de ordem se encerra e a responsabilidade se mantém solidária entre os sócios – se há o atingimento de um sócio, a solução entre eles será a ação em regresso e, a ação será na proporção da participação do sócio na sociedade. Quando há um documento indicando a participação de cada um, aplica-se o percentual disposto no documento – podem ser usados elementos de provas diversos do ato constitutivo. Se não há documento escrito, o ônus argumentativo é alto e, a lei traz dificuldades aos sócios. Em uma sociedade em comum, as notas fiscais não são emitidas em nome da sociedade, pois não há registro, não há CNPJ. As notas fiscais, portanto, serão emitidas em nome de um dos sócios. A existência de uma sociedade em comum é um fato relevante para imputar responsabilidade aos sócios. O regime de responsabilidade societária não depende da cautela de um dos sócios.
O art. 997 trata da prova da sociedade em comum, indicando que os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo. Tanto os sócios quanto terceiros podem ter interesse em provar a existência de sociedade em comum. Os terceiros podem ser credores e, podem buscar o reconhecimento da sociedade em comum para responsabilizar o sócio que não praticou o ato diretamente. O sócio pode ter interesse em provar a existência da sociedade em comum para exigir o benefício de ordem, para dissolver a sociedade, para mover ação de regresso, etc. Os sócios, para comprovarem a existência de sociedade em comum, precisam apresentar prova escrita. O terceiro interessado, por outro lado, pode se valer de qualquer meio de prova permitido em direito. Se os sócios somente podem provar por escrito e a sociedade foi constituída verbalmente, podem ser utilizados outros meios de prova documental diversos do contrato social – podem ser utilizados documentos bancários capazes de comprovar a distribuição de lucros, por exemplo. Atas de reunião servem como documento.
Os riscos de constituir uma sociedade em comum são altos. Se há uma sociedade em comum e um dos sócios assume diversas dívidas, o patrimônio do outro sócio pode ser alcançado. Existem situações em que não há a intenção de formação de uma sociedade em comum, mas mesmo assim ela acaba se formando. O fato de duas empresas ocuparem um mesmo estabelecimento comercial não as torna, necessariamente, uma sociedade em comum – deve-se observar se há a existência conjunta de atividade, se há a partilha de resultados. Dois advogados dividindo uma sala não necessariamente estarão em regime de sociedade em comum, mas deve-se observar o caso concreto. Um dos grandes riscos da sociedade em comum é ser chamado para adimplir uma dívida a qual o sujeito não deu origem.
	Questão: Alberto, que mora em Salvador, e Bruno que reside me Petrolina, decidiram explorar conjuntamente uma atividade empresarial de vendas de cartões comemorativos em Salvador. Realizaram um contrato de sociedade limitada, mas nunca levaram o contrato à JUCEB e não se recordam de onde guardaram o contrato, conduto, o apresentou a terceiros que constataram e se recordam de sua existência. Alberto, na condição de administrador, nos estritos limites do poder conferido pelo ato constitutivo, firmou inúmeros contratos com fornecedores de produtos e serviços. Os negócios não caminharam bem e quando se deu conta, Alberto, que estava no foro da sede da sociedade (Salvador), viu-se soterrado com inúmeras ações de cobranças, algumas delas já em fase de cumprimento de sentença, inclusive apontando para a expropriação de seu patrimônio pessoal. Bruno não se demonstrou preocupado, pois estando em outra cidade não estava sendo alvo das ações dos credores. Com receio de ver todas as suas economias pessoais serem expropriadas antes mesmo dos bens sociais, ele busca seu auxílio como respeitado advogado em Salvador. Em face da situação submetida à análise, responda: 
a) De acordo com os fatos narrados, há na situação em comento uma empresa? E uma sociedade? Conceitue, explique e distinga. 
b) Alberto tem alguma forma de proteger o seu carro pessoal da imediata expropriação sem efetivar o pagamento? Como?
c) É possível a Alberto exigir que o patrimônio pessoal de Bruno seja expropriado antes do seu?
	Fundamentação legal: Artigo 988 e artigo 990 do Código Civil de 2002.
Art. 988: Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Art. 990: Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto noart. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. 
Art. 1.024: Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 
	O conceito de empresário é encontrado no art. 966 do Código Civil e, a partir de tal conceito se extrai do conceito de empresa. No caso narrado há empresa de venda de cartões. A empresa é a atividade econômica. No caso narrado há uma sociedade e, o tipo societário é de sociedade em comum, pois há uma comunhão de sócios para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados. A indicação da existência da sociedade encontra-se no art. 981 do Código Civil e o dispositivo que referencia a sociedade em comum é o art. 986. 
No caso em Análise, Alberto realizou contratações em nome da sociedade e, ele é quem está sofrendo a expropriação patrimonial. Alberto não pode suscitar benefício de ordem em relação ao patrimônio da sociedade. Isso porque, de acordo com o art. 990 do Código Civil, o indivíduo que pratica o ato em nome da sociedade não tem direito ao benefício de ordem. Por força do art. 990, o sócio que contrata em nome da sociedade responde em conjunto com o patrimônio da sociedade.
Se ocorresse a busca do patrimônio de Bruno antes do patrimônio da sociedade, Bruno poderia buscar o benefício de ordem. A sociedade em comum é uma sociedade estranha que não se conforma à norma geral – trata-se de sociedade que não ofereceu ao Estado o cumprimento da regularidade formal, logo, o Estado não oferece a contrapartida da personalidade jurídica e da blindagem patrimonial. O interesse social na formação de uma sociedade regular é a possibilidade de observar segurança jurídica. Quando há uma sociedade regular, é possível acessar o site da Junta Comercial e verificar quem são os seus sócios, qual o capital social, onde a empresa está localizada, quais as atividades desenvolvidas, ou seja, sabe-se com quem se está negociando. 
Alberto não pode solicitar que o patrimônio pessoal de bruno seja expropriado antes do seu. Isso porque Bruno tem direito ao benefício de ordem e Alberto não. Se a execução recair sobre Bruno, ele poderá realizar o redirecionamento para o patrimônio da empresa. O benefício de ordem de Bruno somente se dá em relação ao patrimônio especial – não há benefício de ordem entre os patrimônios pessoais dos sócios. Isso significa dizer que, no momento que houver o exaurimento do patrimônio especial condominial, o benefício de ordem se encerra e a responsabilidade se mantém solidária. O benefício de ordem não é entre pessoas, é entre destacamentos especiais, logo, quando o patrimônio especial se exaure, os sócios respondem solidariamente. Se o patrimônio de um sócio for atingido e o do outro não, a solução é a ação em regresso. Essa ação em regresso será na proporção da participação de cada um na sociedade. Se Bruno possuísse apenas 2% de participação na sociedade ele poderia responder pela integralidade da dívida, no entanto, terá direito de ação em regresso no valor de 98% do total da dívida.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP
Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Trata-se de sociedade estranha que funciona de forma completamente diferente das outras sociedades. Na estrutura da SCP há um sócio oculto e um sócio ostensivo – a SCP, na verdade, é o link entre o sócio oculto e o sócio ostensivo. O sócio oculto contribui para o negócio aportando algo no sócio ostensivo – o aporte pode ser em bens, dinheiro, tecnologia, patente, marca, serviços*. O sócio oculto oferece algo ao sócio ostensivo – o sócio ostensivo realiza uma atividade. O sócio ostensivo é quem lida sozinho com todos os terceiros.
No caso da SCP, é mais interessante que a imagem apresentada ao público seja a imagem do sócio ostensivo – a SCP surgiu na antiguidade, em uma época em que o comércio era uma indignidade. Mesmo assim, o comércio sempre foi uma atividade lucrativa. Os nobres que queriam dinheiro mas não queriam se envergonhar chamavam escravos ou alguém da plebe e entregava as mercadorias para que essas pessoas as vendessem em seu nome e levassem o dinheiro de volta. A sociedade em conta de participação faz sentido porque ainda existem barreiras morais e sociais, mas que não são barreiras jurídicas. A sociedade em conta de participação não é feita para realizar fraude, não é feita para lavar dinheiro, não é feita para fraudar licitações, etc. (exemplo – caso do pneumologista e o aporte em fábrica de charutos). A SCP ainda é bastante utilizada para planejamento tributário. Além disso, a SCP oferece uma blindagem patrimonial muito mais forte do que outros tipos societários, em especial contra o auditor da receita e a justiça do trabalho.
A sociedade em conta de participação é uma sociedade que não possui personalidade, há uma sociedade despersonificada. O sócio oculto pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. O sócio ostensivo pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. O sócio ostensivo possui um nome empresarial e um CNPJ próprio e, depois de 2014 a SCP também passou a possuir um CNPJ próprio. Há o lançamento contábil indicando o lançamento de lucros para a sociedade em conta de participação. Essa sociedade não possui uma formalidade específica e, por disposição legal, é possível que a SCP seja uma sociedade verbal para o direito societário. Para fins tributários exige-se a inscrição no CNPJ, mas a SCP não exige registro comercial – não há necessidade de contrato social registrado na Junta Comercial. O art. 992 do Código Civil indica que a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes (art. 991, CC). Não cabe ao sócio oculto realizar o objeto do contrato social. O sócio oculto não aparece perante terceiros, não responde por dívidas diversas daquelas contraídas contratualmente com o sócio ostensivo, a responsabilidade do sócio oculto é exclusivamente em relação ao sócio ostensivo nos termos pactuados – a exceção diz respeito aos casos em que o sócio oculto intervier na celebração do negócio jurídico (sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier – art. 993, parágrafo único, CC). O sócio ostensivo, por sua vez, pratica todos os atos em nome próprio, responde sozinho em face de terceiros, pode ser um empresário ou uma sociedade empresária – há a necessidade de ser empresário porque quem exercerá a atividade empresarial é o sócio ostensivo em nome próprio. O sócio ostensivo age como empresário – ele não é o administrador da sociedade, não age em nome de terceiro, mas sim em nome próprio – o sócio ostensivo é quem firma os contratos necessários para o exercício da atividade. O sócio ostensivo não pode aceitar outros sócios sem o consentimento expresso do sócio oculto. Conforme preceitua o art. 995, salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
É muito simples constituir uma SCP: os requisitos para a formação é a reunião de pessoas com a intenção de realizar transações comerciais, uma das pessoas exerce a atividade sozinha, outra pessoa resguarda o sigilo e há a partilha do resultado final. Grande parte da doutrina brasileiro indica a SCP, no final das contas, não é uma sociedade, mas sim um contrato de investimento.
Como quem firma os contratos é o sócio ostensivo, a sociedade em conta de participação não possuiobrigações, de modo que não se sujeita à falência. Em caso de falência do sócio ostensivo, a sociedade em conta de participação é dissolvida. Em caso de falência do sócio oculto, cabe ao gestor da massa falida decidir se mantém ou não a sociedade, com base em questões financeiras. A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. 
Se a sociedade em conta de participação for firmada por escrito, seu registro não cria uma pessoa jurídica. Mesmo não havendo personificação, a SCP possui um destaque do patrimônio pessoal dos sócios de acordo com as contribuições do sócio ostensivo e do sócio oculto – tal patrimônio pertence aos sócios em condomínio. O art. 994 preceitua que a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais – a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. 
A sociedade em conta de participação se encerra por simples prestação de contas, e não por procedimento de dissolução. O art. 996 do Código Civil dispõe que aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. 
Resumo: A SCP é formada por duas figuras – sócio oculto e sócio ostensivo. O sócio oculto oferece algo, a exemplo de tecnologia, bens, dinheiro, marca, patente, e o sócio ostensivo irá exercer a atividade empresarial em nome próprio. O sócio oculto não aparece perante terceiros, não responde por dívidas, possui responsabilidade exclusivamente em relação ao sócio ostensivo (com exceção aos casos em que intervém nas relações com terceiros, momento no qual o regime de responsabilidade passa a ser solidária com o ostensivo). O sócio ostensivo pratica os atos em nome próprio, responde sozinho perante terceiros, pode ser empresário ou sociedade empresária e age como empresário, e não como administrador. A SCP não possui um administrador – a atividade empresarial é exercida pelo sócio ostensivo mas ninguém é administrador da SCP, pois a SCP não interage com terceiros: essa função é do sócio ostensivo. O sócio oculto de uma SCP pode ser uma sociedade personificada, pode ser uma associação, uma fundação. O sócio ostensivo precisa ser um empresário ou uma sociedade empresária.
DEFINIÇÃO DO TIPO SOCIETÁRIO
EMPREENDER EM SOCIEDADE: É possível empreender sozinho ou em sociedade. Um dos motivos para empreender sociedade é o fato de agregar capital – o sócio pode ter dinheiro e, às vezes é muito mais vantajoso obter o capital através de uma sociedade em detrimento de um empréstimo bancário. Um segundo ponto é a possibilidade de agregar trabalho – às vezes se quer agregar trabalho, ainda que não haja um trabalho especializado. A formação de uma sociedade agrega ainda etapas na cadeia de produção. Em última análise, a relação societária é uma relação de internalização de relações contratuais – no momento em que se busca empreender em sociedade, pegam-se as múltiplas relações que existem junto a cada sócio, de modo as internalizar em um contrato plurilateral de sociedade.
O contrato plurilateral explica a lógica de um contrato de sociedade – o contrato social não funciona da mesma forma que os outros contratos. Na compra e venda há uma relação comutativa e sinalagmática – um sujeito busca o bem e o outro sujeito busca o dinheiro. Em uma sociedade entre duas pessoas, a lógica muda: cada um dos sócios aporta dinheiro na sociedade, ou seja, integralizam o capital e, o que esses sócios buscam é ganhar mais dinheiro – ocorre que um sócio não quer o dinheiro do outro, mas sim o dinheiro de terceiros, que será partilhado entre eles. A racionalidade dos contratos comuns não é a mesma racionalidade que um contrato de sociedade e, a mesma teoria que explica uma forma contratual não pode explicar a outra. Dessa forma, construiu-se a chamada Teoria do Contrato Plurilateral – dentro da relação societária existem múltiplos direitos e deveres e, esses direitos e deveres não são necessariamente equiparados. A relação não é necessariamente sinalagmática. Se a relação não é sinalagmática, a exceção do contrato não cumprido não pode ser aplicada – em uma relação contratual comutativa em que as partes têm obrigações contrapostas, se umas das partes deixar de cumprir o que lhe cabe na relação contratual, a outra parte pode deixar de cumprir o que lhe caberia. Em uma relação societária a exceção do contrato não cumprido não ocorre porque não existem relações em paralelo, mas sim relações intercruzadas e independentes. 
TIPOS SOCIETÁRIOS: O direito brasileiro oferece oito tipos societários diferentes. Em outros países, somente se verificam dois ou três tipos societários. A sociedade atípica seria um nono tipo societário, porém, o ordenamento brasileiro não admite a criação de um tipo societário atípico - caso isso ocorra, haverá uma sociedade em comum, pois não haverá o preenchimento dos requisitos para enquadramento em nenhum outro tipo de sociedade regular. É relevante distinguir a sociedade personificada da sociedade despersonificada. As sociedades despersonificadas, em relação ao regime de responsabilidade não confere proteção patrimonial aos sócios (na SCP um dos sócios é mais protegido). As sociedades despersonificadas não possuem patrimônio próprio e não atuam em nome próprio. Quando alguém opta por iniciar uma sociedade, geralmente realiza a escolha de um dos tipos societários personificados e, na maioria das vezes a dúvida é escolher entre sociedade limitada e sociedade anônima. A terceira via seria a escolha da sociedade simples.
· SOCIEDADE LIMITADA X SOCIEDADE ANÔNIMA:
· Limitação da reponsabilidade: A limitação de responsabilidade de ambos os tipos societários é limitada. A responsabilidade dos sócios sofre influências nos casos de capital não integralizado (art. 1.052, CC). Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas.
· Integralização de capital: Alberto e Bruno querem constituir uma sociedade – Alberto possui um patrimônio de R$1.000.000,00 e Bruno possui um patrimônio de R$50.000,00 e, escolhem constituir uma sociedade limitada. Para constituir uma sociedade limitada, há a necessidade de escrever um contrato social. No momento em que se escreve o contrato social e que se define o percentual de cada um na sociedade, há a subscrição do capital social. No caso da LTDA, quando assina-se o contrato social, o ato praticado é a subscrição de cotas, ou seja, o sujeito se torna titular de cotas, no momento em que ele se torna titular das cotas, ele se torna também obrigado a praticar um segundo ato, que é a integralização do capital social. O capital autorizado existe somente em sociedades anônimas. No momento em que um sócio subscreve 10% do capital social e o outro subscreve 90%, significa dizer que para cada um real colocado por um, o outro terá que colocar nove. Se o capital da sociedade é de R$100.000,00 e é integralizado no ato da constituição, significa que um dos sócios aportou R$10.000,00 e o outro aportou R$90.000,00. A partir do momento que ocorreu esses aportes, os sócios tiraram de seu patrimônio pessoal uma fatia correspondente ao valor subscrito e integralizado. A partir de então, o dinheiro faz parte do patrimônio da pessoa jurídica. No caso em análise, se Bruno aportou R$10.000,00, seu patrimônio pessoal passa a ser de R$40.000,00 mais o valor das cotas. As cotas não necessariamente valem R$10.000,00 – a participação societária possui um valor diferente daquele investido. Cotas e ações são irmãs, porque nas sociedades contratuais existemcotas e nas sociedades institucionais existem ações. Cotista é o sócio da sociedade contratual, que é aquela constituída por um contrato social. Acionista é o sócio da sociedade institucional. O sócio de uma S/A possui ações e o sócio de uma LDTA possui cotas.
Um credor possui um crédito contra a sociedade de Alberto e Bruno no valor de R$300.000,00. Esse credor não poderá ir diretamente ao patrimônio dos sócios. Primeiro há a expropriação do patrimônio da sociedade, que é de R$100.000,00 - nesse caso, ainda sobra uma dívida de R$200.000,00. A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas – o valor das cotas é o valor integralizado, ou seja, após esgotado o patrimônio da sociedade, não pode-se buscar no patrimônio dos sócios o correspondente ao valor das cotas. No caso em análise, o patrimônio de Bruno após a integralização era de R$40.000,00 mais o valor das cotas. Após a cobrança do credor, o patrimônio de Bruno será R$40.000,00 – não se pode buscar mais R$10.000,00 dentro de seu patrimônio. O legislador indica que a responsabilidade do sócio é restrita ao valor das cotas porque no momento em que a sociedade possuir todo seu patrimônio expropriado, o valor das cotas será R$0,00. Se o valor das cotas é R$0,00, as cotas de Bruno também valem R$0,00. O que o art. 1.052,00 quis dizer é que o máximo que ocorrerá é que o valor integralizado pelos sócios seja expropriado. 
Os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Se Bruno integralizou R$10.000,00 e Alberto subscreveu R$90.000,00, o capital social da sociedade é de R$100.000,00. Se o capital está subscrito, pode-se buscar o capital de qualquer um dos sócios para integralizar a sociedade, pois os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. Bruno, que já integralizou a parte que lhe cabia, pode ser chamado a integralizar o valor restante, pois a responsabilidade é solidária. Se isso ocorrer, a alternativa que lhe resta é a utilização da ação em regresso contra Alberto. Por isso evita-se a formação da sociedade limitada sem capital integralizado. No caso da LTDA, o capital é subscrito no contrato social, no caso da S/A há o chamado boletim de subscrição. Não há um prazo legal obrigatório para a realização da integralização do capital social, mas, quando há prazo disposto no contrato social e esse prazo não é respeitado, existem consequências jurídicas. O capital integralizado pode entrar na sociedade por diversas formas e, não se trata de um valor que precisa estar reservado ao pagamento de credores. O capital social pode ser investido no negócio. O que torna o capital social especial é que ele não pode ser distribuído como lucro. O capital social é lançado no balanço como um investimento realizado de um lado e um crédito ao sócio do outro (há um destacamento dentro do balanço). O capital social não é fruto do negócio, logo, não pode ser distribuído como lucro. O capital subscrito pode ser integralizado através de parcelas e, para a integralização são aceitos bens, valores, qualquer coisa economicamente aferível. Na medida em que o capital vai sendo integralizado, a responsabilidade vai diminuindo, porque os sócios são responsáveis solidariamente pelo que não está integralizado. No momento em que há a subscrição, o sócio se torna devedor da sociedade – quando ocorre a integralização, ocorre uma espécie de quitação.
É possível integralizar o capital social de uma sociedade com um carro, por exemplo. Se após a integralização ocorre um acidente e o carro explode, já houve integralização. O ato de pagamento já ocorreu, então a integralização já ocorreu. O prejuízo no caso será da sociedade, ante a máxima res peret domino – o bem perece para seu dono e, no caso em análise, o dono do carro já era a sociedade empresária. A integralização através de bens só pode ocorrer diante da anuência dos sócios.
Geralmente o capital social das empresas é baixo porque quanto mais alto o capital social, menos lucro poderá ser distribuído entre os sócios. Se o sócio define o valor do capital social, ele preferirá definir um valor de capital social mais baixo. Se esse valor for muito abaixo do volume, ocorre o fenômeno da subcapitalização. Trata-se de abuso de direito, logo, em última análise é possível a desconsideração da personalidade jurídica. Uma sociedade empresária pode atualizar o valor de seu capital social e, é comum que isso ocorra em duas situações: a primeira situação é diante da tentativa de obtenção de empréstimo bancário. O segundo cenário é diante da realização de uma EPO. O valor do capital a ser integralizado é deliberado pelos sócios, salvo em determinados setores do mercado, onde ocorre regulação pelas agências. Se o negócio está sem dinheiro, o sócio pode injetar valores na sociedade sem incorrer em confusão patrimonial inversa de duas formas: a primeira delas é o empréstimo, a segundo é aumentar o capital social realizando a integralização. 
· Estruturação: A sociedade limitada é uma sociedade que possui uma estrutura mais simples e, via de regra, atualmente há muito mais sociedades limitadas do que sociedades anônimas. A LDTA pode ser vista em um pequeno negócio e em uma sociedade multinacional de estrutura sofisticada. Na S/A existe por si só uma questão burocrática muito maior, a exemplo da obrigatoriedade de publicação de balanços e de gestão por diretoria. A S/A terá dados contábeis mais completos e confiáveis – é a norma de S/A que traz a definição de como a contabilidade deve ser feita e, o Brasil atualmente segue uma regra chamada de IRFS, que são padrões internacionais de contabilidade. O balanço de uma S/A será pautado nos mesmos princípios que pautam o balanço de uma empresa alemã. Havendo a padronização, os investimentos em negócios ficam mais fáceis. No contrato social da LDTA, deve constar o nome dos sócios. No caso da S/A, o nome dos sócios se encontra no livro de registro de acionistas que fica guardado dentro da sociedade, de modo que a informação está mais distante do juiz.
· Vínculo e circulação de cotas e ações: As sociedades anônimas possuem um vínculo mais duro e rígido do que as sociedades limitadas. Sair de uma LDTA é mais fácil do que sair de uma S/A. A LTDA possui um vínculo pessoal mais claro, mas o vínculo mais pessoal torna o vínculo mais fraco porque as características da pessoa podem fazer se inverter – se o vínculo é impessoal, ele é transferido, mas a sociedade permanece preservada – a ações passam para um outro dono e a sociedade continua existindo. No caso da sociedade limitada, as cotas podem ser retiradas da sociedade. Na cessão há uma transferência – um sócio transfere, mediante pagamento, as suas cotas a um terceiro. O vínculo societário é preservado, porém muda de titularidade. Por outro lado, na liquidação de cotas, pega-se um pedaço do patrimônio da sociedade e paga-se ao sócio que está saindo – o que será pago ao sócio depende do motivo que está gerando a ruptura. A regra geral de uma S/A é que as ações podem circular livremente. Na LTDA existem restrições prepostas na lei. Em uma LDTA, qualquer sócio que possua ¼ do capital social pode impedir a operação de cessão de cotas – no caso de uma LTDA, a possibilidade de restringir a cessão das cotas é maior. Em uma S/A a regra geral é a venda de ações para qualquer pessoa, basta que haja a informação da venda. A regra geral de base é que há mais restrições para circular cotas de uma LTDA do que para circular ações de uma S/A. Contudo, existem estratégias contratuais que podem tornar uma S/A mais rígida ou uma LDTA mais flexível. 
· Distribuição assimétrica de lucro: Na S/A não é possível realizar a distribuição de lucros de forma diversa. Em uma LTDA, é possível a distribuição assimétrica. Em uma S/A, o que se pode fazer antes é predefinir a distribuição de lucros distinta a depender do tipo de ação. A distribuição assimétrica do lucro nas sociedades limitadas não possui relação com as cotas, em regra. A regra geral, é que a distribuição de lucros em uma sociedade limitada seja simétrica,porém, é possível que haja acordo dispondo de forma diversa. Geralmente há a pactuação de forma diversa quando um dos sócios obtém um grande negócio para a sociedade. Na S/A é possível predefinir que ações de determinado tipo recebem duas vezes mais dinheiro do que ações de outro, tipo, por exemplo – há um critério pré-definido.
· Custo da manutenção do controle: O custo de manutenção do controle de uma sociedade anônima é maior do que nos casos de sociedades limitadas.
DINÂMICA SOCIETÁRIA E GOVERNANÇA CORPORATIVA
Os indivíduos, geralmente, buscam a obtenção de vantagens. Existem diversas formas que o administrador por utilizar a fim de obter vantagens sobre a empresa. A governança é exatamente o que regulará a relação entre os órgãos da sociedade.
A sociedade anônima é regulada pela Lei 6.404/76 e, ela é formada por alguns órgãos. A assembleia geral é composta pelos sócios acionistas, que são os donos do dinheiro. O lucro será apurado pelos sócios. Abaixo da assembleia existem dois órgãos responsáveis pela administração da companhia – em uma sociedade anônima, quando se fala em administração fala-se em dois órgãos: conselho de administração e diretoria. O conselho de administração possui uma função de supervisão, ou seja, funções mais amplas. O conselho traça as metas de longo prazo, fiscaliza a atuação da diretoria. Quem está proximo do dia a dia do negócio é a diretoria. Quem assina contratos é a diretoria, quem assina cheques é a diretoria. Quem define o plano de investimentos para o ano posterior é o conselho. O CEO é chief executive officer, ou seja, o direito chefe executivo. O CEO é o membro da diretoria responsável pela execução e, via de regra, o CEO é o presidente da diretoria. Existem outras siglas atribuídas a outros membros da diretoria. O COO é o chief operation officer, o CLO é o chief legal officer, o CIO é o chief inteligence officer. Quando se fala do presidente da diretoria, fala-se em CEO. Dentre os membros do conselho, o presidente é chamado de chairman.
O conselho fiscal se encontra na estrutura da sociedade, mas não há uma hierarquia direta. A assembleia manda nos conselheiros que mandam nos diretores em certa medida, ou seja, há uma relação hierárquica. O conselho fiscal, de modo diverso, possui uma posição consultiva, devendo verificar a regularidade formal das operações e auxiliar a assembleia geral na aprovação das contas. Se reiteradamente os outros órgãos não seguem as orientações de regularidade do conselho fiscal, o conselho indicará aos sócios que o administrador está obtendo vantagens – diante disso, os sócios tomarão a decisão cabível. 
Quando se fala em administração, fala-se dos direitores e do conselho de administração. Quando se fala em propriedade, fala-se dos sócios acionistas. Administradores e acionistas podem possuir interesses em comum e interesses contrapostos. Um dos maiores interesses em comum é o êxito do negócio. O sócio quer o êxito do negócio porque lucrará dessa forma, o administrador quer o êxito da sociedade porque o nome dele está sendo visto. O crescimento empresarial das gerações baby boomer e X era vertical. A geração Y e a geração millenium, busca crescer horizontalmente – a progressão de carreira é horizontal. O administrador que quer crescer rápido será mais agressivo nas suas estratégias de investimento. A preocupação do sócio, por outro lado, pode ser a de crescimento em longo prazo. A administração e a propriedade em alguma medida podem possuir interesses comuns, e em alguma medida podem possuir interesses diferentes.
CAPITAL CONCENTRADO X CONTROLE DILUÍDO: Quando há uma sociedade com capital concentrado, há alguém com maior poder de controle. Nos casos de capital concentrado, um dos sócios possui um maior número de cotas ou de ações. Quando a sociedade possui controle diluído, o número de cotas ou ações está mais distribuído entre os sócios. Poucas sociedades brasileiras possuem controle diluído. No regime americano, por outro lado, a regra é o controle diluído – há uma cultura local de investimento em sociedades.
Em alguns cenários a administração é mais forte que os sócios, em outro cenário os sócios são mais fortes que a administração. Em um controle concentrado, os sócios são mais fortes, porque mantém om controle da sociedade – se o administrador não seguir as orientações, os sócios deliberam sua saída. Em uma sociedade com controle diluído, o administrador possui mais força, porque é complicado reunir sócios suficientes para destituir a administração. Existem formas de controlar a atuação do administrador – quando se pactua no estatuto social da empresa que determinada decisão de administração somente poderá ser tomada pela assembleia, há uma limitação do poder do administrador. A governança corporativa entre os órgãos sociais, principalmente entre o sócio majoritário e o administrador, envolve a transparência, a equidade, a prestação de contas e a responsabilidade corporativa.
Em uma sociedade de capital difuso, a preocupação é que o administrador tire vantagem sobre os sócios. No momento em que há uma sociedade de capital concentrado, não há essa margem, de modo que a preocupação será com a possibilidade do sócio majoritário se sobrepor ao sócio minoritário. Então em uma sociedade de capital concentrado, é possível que sócios majoritários busquem se sobrepor e, no regime brasileiro, como o capital é essencialmente concentrado, a preocupação deve ser voltar à relação entre os sócios. O sócio majoritário, pode, por exemplo, aprovar em assembleia a venda de um bem para ele mesmo. Uma forma de frear o controlador é a adoção de quóruns especiais – quando se exige a unanimidade de votos, por exemplo, há uma espécie de controle sobre o controlador. Há ainda o controle de mercado – se um controlador é abusivo, o negócio dele passa a valer menos. É possível controlar o controlador através do poder repressivo estatal, que pode ser visto em duas frentes: ou pela CVM, autarquia federal que regula sociedades com ações negociadas amplamente, ou pelo próprio Poder Judiciário. 
APATIA RACIONAL: A apatia é a ausência de ação, é a imobilidade, é a inércia. A racionalidade diz respeito a algo realizado de forma proposital, algo realizado por um ato de decisão. Alguém deixa de fazer algo por uma chamada de decisão. Os sócios tenderão a não agir, salvo se houver um estimulo financeiro para tanto. A apatia racional é mais vista em um conceito de controle diluído.
PROBLEMA DE AGÊNCIA OU EXPROPRIAÇÃO: Agência é um conceito econômico, não jurídico. Agente para fins econômicos é aquele indivíduo que age em nome do outro. Quando alguém nomeia um administrador, há um agente. Um procurador é um agente. Um problema de agência seria o conflito de interesses entre outorgante e outorgado, agente e principal. Quando o agente, que deveria agir no interesse do principal, passa a agir em nome próprio, há um problema de agência. 
ÓRGÃOS: A distribuição entre os órgãos e a lógica por trás dessa distribuição segue uma lógica de governança coorporativa. A estruturação de poder e das relações de interesse dentro da companhia seguem quatro grandes princípios: o princípio da transparência das informações; o princípio da equidade (em uma sociedade com controlador pré-definido a equidade é prejudicada – quando trabalha-se a governança, se quer recompor a equidade); o princípio da prestação de contas (administradores precisam prestar contas); e o princípio da responsabilidade corporativa (perenização da organização; responsabilidade ambiental, social, etc.).
· SÓCIOS: Aos sócios cabem as decisões maiores, mais importantes e que possam gerar maior conflito.
· Interesse social: Discute-se se o interesse da sociedade é gerar apenas lucros ou agregar valor social. O futuro da sociedade não deve ser pensado a curto prazo, mas sim a longo prazo. 
Caso Eletrobrás: A Eletrobrás é uma distribuidora de energia elétrica, logo, será uma concessionária de um serviço gerido pelo Estado (União Federal). O contrato de concessão será, então, firmado entreEletrobrás e União Federal. A Eletrobrás possui vários sócios e um sócio controlador, qual seja a União. O contrato de concessão da Eletrobrás estava chegando ao fim e, pelo contrato vigente, a Eletrobrás teria alguns valores a receber contra a União Federal. A Presidência da República editou medida provisória tratando da renúncia desses valores em caso de renovação de contrato antecipada. Posteriormente, a assembleia geral deliberou sobre a possibilidade ou não de assinatura do contrato com a renúncia regida pela medida provisório. O contrato foi assinado. Quando a questão foi levada à CVM, uma das questões suscitadas foi o interesse social. A CVM entendeu haver situação de abuso por parte da União Federal, multando-a em R$500.000,00. Das decisões da CVM cabe recurso e o recurso foi acolhido pelo chamado Conselhinho, comporto pelo Ministro da Fazenda, Ministro de Minas e Energia. O voto de minerva é do Estado, então a decisão foi reformada.
· CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: O conselho de administração realiza atos de supervisão.
· ASSEMBLEIA GERAL: A assembleia geral é o órgão de reunião dos acionistas para deliberar sobre matérias de interesse da sociedade. A assembleia pode tratar de matérias não previstas em lei, mas não pode ultrapassar a competência de outros órgãos. A assembleia geral tem competência para convocar uma nova assembleia geral, já que ela é um órgão que expressa a vontade da sociedade. Na convocação da assembleia deve haver a ordem do dia, que é relação de matérias que serão discutidas e votadas, sendo importante para que os acionistas verificarem se possuem ou não possuem interesse em comparecer à reunião. Se a assembleia trata de um assunto não colocado na ordem do dia, ela não será ratificada – não é necessário colocar na ordem do dia a destituição e responsabilização de administradores.
· CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: O conselho de administração representa uma ligação entre a assembleia e os diretores. Trata-se de órgão importante, pois atua para a realização de boas práticas de governança corporativa. O administrador não pode concorrer contra a sociedade que administra.
· DIRETORIA: A diretoria é órgão obrigatório nas sociedades anônimas, pois tem a função de praticar todos os atos necessários para o andamento dos negócios, sendo o representante da sociedade: age no dia a dia da sociedade. Dentro da diretoria executiva é possível a criação de comitês específicos. A lei não reconhece a figura do comitê, então, para vincular a decisão da companhia à decisão do comitê, indica-se que os conselheiros estão vinculados às deliberações do comitê no que concerne determinadas matérias específicas. Muitas vezes vincula-se um grupo maior à decisão de um grupo menor para dar efetividade ao comitê. O comitê é criado para que haja um grupo especializado trabalhando em algo ou para evitar conflitos de interesse.
· CONSELHO FISCAL: O conselho fiscal é um órgão facultativo, que tem a função de fiscalizar a administração da sociedade, prestando serviço ao sócio e protegendo, principalmente o sócio minoritário. O conselho fiscal deve ser composto por pessoas com conhecimentos técnicos. O conselheiro não é um empregado e nem é subordinado ao administrador. Seu poder é atribuído pela assembleia. O administrador da sociedade presta contas ao sócio, que deve aprovar ou rejeitar as contas durante a assembleia, com auxílio do conselho fiscal. A função do conselho é de parecer, não deliberativa.
PODER DE CONTROLE: O direito societário, especialmente a Lei 6.404, emprega a expressão poder de controle como a aptidão para comandar em última instância as atividades empresariais. O art. 116 da Lei de S/A indica que entende-se por controladora a pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculada por acordo de voto ou sob controle comum, que: é titular do direito de sócio que lhe assegure de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembleia e o poder de eleger a maioria de administradores da companhia. Quem exerce a atividade econômica é a sociedade empresária. Quando o administrador assina um contrato, assina em nome da sociedade, logo, quem se vincula pela obrigação é a sociedade.
Um sujeito com 5% de uma companhia pode prevalecer em uma deliberação societária em algumas hipóteses: a primeira hipótese é se ele esse sujeito estiver em um grupo em que vincule o voto dos outros, a segunda opção é aquele em que os outros possuem frações menores. É possível que 5% seja a maioria em determinada circunstância – no capital pulverizado, muitas vezes há a chamada apatia racional e, em uma assembleia, uma pessoa com 5% das ações pode ser o majoritário – circunstancialmente o indivíduo tomará as decisões em nome da companhia – ocorre que isso não faz com que o sujeito seja controlador, pois não há um caráter permanente. Para ser controlador, o sujeito precisa, permanentemente, possuir a maioria dos votos na assembleia. Há a ainda a necessidade de eleger a maioria dos administradores da companhia. Trata-se de ponto importante porque essas pessoas irão compor o interesse do controlador. O poder de controle não pode ser meramente potencial – o poder precisa ser efetivado – o controlador precisa realizar o poder, precisa ser uma pessoa que efetivamente comparece às assembleias e vota (uso efetivo do poder). Os requisitos são cumulativos e não alternativos.
O regulamento do Novo Mercado indica que o poder de controle é o poder efetivamente utilizado de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia de forma direta ou indireta, de fato ou de direito, independentemente da participação acionária detida. Há presunção relativa de titularidade do controle em relação à pessoa ou grupo de acionistas que seja titular de ações que lhe tenham assegurado a maioria absoluta dos votos presentes nas últimas três assembleias gerais da companha.
· CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE: Comparatto divide o poder de controle em duas formas: controle interno e controle externo. O controle interno é aquele que está no interno da companhia – um agente endógeno está exercendo o controle. O controle é totalitário quando há a figura do sócio único – se uma pessoa tem 100% do capital social, ela terá um controle interno totalitário. O controle majoritário é o controle 50% + 1. O controle minoritário é mais provável em um ambiente de apatia racional – poucos acionistas minoritários vão à assembleia – se o controle nesses moldes virar um padrão na assembleia, se estará diante de um controle minoritário (efetivo e constante). Existe ainda o chamado controle gerencial – nesse caso, há administradores controlando a sociedade e, isso ocorrerá quando não há um controlador majoritário claramente definido. O controle gerencial ocorre em cenários em que há participação societária pulverizada e administradores hiperqualificados e com conhecimento de mercado. No modelo americano, o controle gerencial fica mais claro através dos proxys, que são as procurações. Quando os administradores querem se manter no poder e existem acionistas espalhados por todo o país, os administradores solicitam uma procuração a esses acionistas. Além do controle interno, há o controle externo. O controle externo e exercido por alguém alheio à companhia – a pessoa controla as deliberações das assembleias por outras vias contratuais que a possibilitem ter um fluxo contratual ou econômico sobre o negócio. Um fornecedor único, por exemplo, pode indicar que não quer que determinada pessoa seja administradora.
CASO EIKE BATISTA: O caso de Eike Batista foi julgado pela CVM. A SEP é um órgão da CVM responsável pela formulação de acusações. A CVM é um órgão administrativo e, onde há mercado de valores mobiliários há um agente regulador. Nos Estados Unidos, a prima da CVM é a SEC. A CVM julga a aplicação da matéria societária, trata-se de uma análise mais especializada. No caso em análise, há um processo administrativo sancionador, ou seja, a intenção do processo é investigar se alguém cometeu um ato ilícito que atente contra o mercado de capitais brasileiro,merecendo uma sanção. A ação foi iniciada pela SEP, que poderia atuar de ofício, mas no caso atuou mediante provocação dos acionistas. Alguém se sentiu prejudicado pela conduta de Eike Batista, requisitando que a SEP iniciasse o processo administrativo sancionador. O réu do processo é Eike Batista, presidente do conselho de administração (chairman). A acusação indica que Eike Batista aprovou as próprias contas, de modo a ensejar um conflito de interesse – não haveria a observância do interesse social da empresa, mas sim do interesse particular. No caso em análise, o diretor administrador deveria prestar conta à assembleia geral, formada pelos sócios. Ao conselho fiscal cabe a revisão das contas e, além do conselho fiscal, o conselho de administração também deve realizar a revisão. Quem gere o direito no dia a dia é a diretoria, logo, ela precisa prestar contas. 
Na lei da S/A indica-se que o acionista não poderá aprovar suas próprias contas como administrador (art. 115, Lei de S/A). O art. 1.078 do Código Civil também indica que não pode tomar parte na assembleia os membros da administração – o sócio administrador não poderá votar suas contas. No caso de Eike Batista, o dispositivo utilizado é o art. 115 da Lei de S/A, porque há uma sociedade anônima. Eike Batista era presidente do conselho de administração. Eike não poderia votar e, não votou diretamente. Ocorre que, as duas empresas que Eike possui votaram: Centennial Minnig e Centennial Equity. Nos EUA Eike formou duas pessoas jurídicas e, montou no Brasil a OGPAR, sociedade de participações. A SEP, órgão integrante da CVM, responsável pela formulação da peça de acusação, levantou três pontos importantes: caracterização do controle, a atuação de Eike como administrador e controlador, deveres e responsabilidades do controlador.
Eike era o controlador das empresas Centennial Minnig e Centennial Equity – havia o exercício do controle interno totalitário. Essas sociedades possuíam 50,16% da OGPAR. Como as sociedades votavam em conjunto, verifica-se que elas eram as controladoras internas majoritárias. Eike levantou uma objeção indicando um dos princípios fundadores do direito societário. Quem votou a aprovação das contas de Eike não foi ele, mas sim a Centennial Minnig e a Centennial Equity, então a rigor, não houve violação do dispositivo que indica que o administrador não pode votar em suas contas. A CVM indicou que as duas sociedades utilizadas para a aprovação de contas seriam veículos e, interesse social de ambas as sociedades é definido pelo próprio Eike, visto que ele detém 100% das mesmas, exercendo o controle totalitário. Eike era controlador indireto da OGPAR, pois se valia de veículos.
O administrador tem dever fiduciário para com a companhia, mesmo que representando um grupo de acionistas – o administrador, portanto, deve representar o interesse da companhia e não de quem o elegeu. O controlador precisa defender os interesses da sociedade, e não os próprios interesses. 
Eike Batista possui dois vínculos jurídico com a OGPAR – um vínculo jurídico é na condição de administrador e, esse vínculo gera deveres fiduciários de gerir o negócio pensando no melhor interesse da sociedade, de participar nas reuniões do conselho de administração pensando nos interesses da companhia. No vínculo jurídico de sócio, existem as obrigações de controlador e, o rol de obrigações é diverso, a exemplo da proibição de votar em matéria na qual haja interesse pessoal. No caso em análise ataca-se Eike por ter agido como sócio. O dever violado por Eike foi o dever de se abster de votar em suas próprias contas como sócio, então ele é acusado na competência de sócio.
Sobre o argumento da autonomia das pessoas jurídicas, a CVM entendeu que não deveria ocorrer desconsideração da personalidade jurídica. Há a manutenção da autonomia da pessoa jurídica. O controle é um exercício de poder e, no momento em que se reconhece que Eike exercia o poder, entende-se que ele possuía o controle. A CVM entendeu que a autonomia não deveria ser afastada, bem como que não era relevante para o caso. O administrador não pode aprovar as próprias contas porque há um conflito entre interesse próprio e o interesse da companhia. 
CONTAS: Tomar as contas dos administradores significa verificar as operações realizadas, os lançamentos contábeis, os documentos que os embasam e os dados do balanço patrimonial e de resultado econômico. A Lei de S/A indica o que deve estar nas demonstrações financeiras dos administradores – um dos documentos é o parecer do conselho fiscal, inclusive dos votos dissidentes: isso porque, se há controle definido, a maioria do conselho fiscal é definida pelo controlador. O controlador também é quem definirá a maioria dos administradores. Nesse sentido, há a probabilidade de que o controlador tente burlar os sistemas, dessa forma, é necessário a observância dos votos dissidentes: a finalidade é fazer com que a informação chegue aos acionistas. A prestação de contas interessa aos sócios, então é direito dos sócios e dever dos administradores. Instalada a assembleia geral, haverá a votação de aprovação e rejeição das contas. A prestação de contas ocorre após o encerramento do exercício social, no prazo de quatro meses (via de regra de janeiro a abril). A questão da aprovação das contas é uma materialização do chamado direito de fiscalizar a sociedade. Nas sociedades contratuais os sócios podem exercer esse direito contratualmente. Nas sociedades anônimas esse direito é exercido em coletividade na assembleia. Há relação entre apatia racional e direito de fiscalizar: uma sociedade com sócios mais apáticos terá um menor grau de fiscalização e, se o administrador praticar abusos, é difícil os verificar. A Lei de S/A e o Código Civil estabelecem prazos e formas de prestação de contas (art. 105, art. 134 e art. 161, Lei de S/A).
No caso da fiscalização, existem duas dificuldades. A primeira dificuldade diz respeito ao acesso à informação (exemplo: entrega de um relatório de diretoria ruim; administrador não presta contas). A segunda dificuldade ocorre quando o administrador presta contas mas o sócio não consegue ler tais contas. Para evitar problemas, deve existir um conselho fiscal ou é possível ainda a contratação de auditoria independente. 
· Eficácia liberatória ou quitus: no momento em que ocorre a aprovação da prestação de contas, o administrador está liberado de qualquer ato que tenha feito ao longo do ano. Se o dado foi fraudado, não há eficácia liberatória. Se os dados estão corretos e a assembleia dá o quitus, há eficácia liberatória. Se a assembleia rejeitar as contas, caberá ação contra o administrador para reembolso do prejuízo. A aprovação de contas de Eike Batista não foi cancelada, mas, os sócios podem adentrar com ação judicial alegando vício na formação da vontade social. 
CONFLITO DE INTERESSES
CASO EIKE BATISTA: No caso Eike Batista se discutiu a aplicação do art. 115, §1º da Lei 6.404, que possui redação semelhante ao art. 1.078, §2º do Código Civil, no que tange ao conflito de interesses e aprovação de contas. No caso de Eike Batista, a SEP suscitou três questões importantes: a caracterização de Eike Batista como controlador, a sua atuação como administrador em simultaneidade com a atuação como controlador e os deveres, responsabilidades e impedimentos decorrentes da cumulação de funções. Nesse contexto, verificou-se que o controle, em um sentido doutrinário mais amplo, se relaciona à ideia de exercer efetivamente o direcionamento dos negócios da sociedade. O texto de lei trata basicamente de dois requisitos que devem ser interpretados cumulativamente – a titularidade de uma participação societária e o uso dessa participação societária para dirigir os negócios sociais. Um parâmetro possível para verificar o controle seria o exercício do poder e da possibilidade de dirigir a atividade das três últimas assembleias. Esse parâmetro é indicado pelo regulamento do Novo Mercado.
O controle pode ser dividido em interno e externo. Em relação ao controle interno,é possível que ele seja totalitário, majoritário, minoritário e gerencial, a depender de qual a formação do poder para sua execução. O controle externo se dá em face de uma relação não societária, ou seja, um outro tipo de relação gera a caracterização do controle. De acordo com a CVM, Centennial Mining e Centennial Equity eram sociedades de controle totalitário, visto que o controle era exercido somente por Eike Batista. Por outro lado, em relação à OGPAR, é possível indicar que a Centennial Mining e a Centennial Equity possuíam controle majoritário e, por consequente, Eike Batista possuía o controle indireto majoritário da OGPAR. Eike Batista também era administrador, porque exercia o cargo de Presidente do Conselho de Administração. 
A CVM entendeu que não havia uma mitigação ou afastamento à autonomia das pessoas jurídicas. O que se entendeu foi que a formação de vontade das pessoas jurídicas reportava, em última análise, ao seu controlador. Por isso ocorreu a aplicação do conceito do controle indireto. Se houvessem outros sócios naquela sociedade o mesmo raciocínio seria aplicado, desde que Eike fosse decisivo na formação de vontade dessa sociedade. Ante tal situação, surge o problema de o administrador aprovar as próprias contas. Nos casos de sociedade em que o administrador é controlador, há relevante jurisprudência em sentido contrário ao entendimento da CVM. O TJSP vem admitindo a aprovação das próprias contas pelo administrador-controlador – nesse caso, indica-se a busca do abuso da minoria: para que o minoritário não pratique um abuso, o TJSP admitia a aprovação das próprias contas do administrador-controlador. A prestação de contas é um dos mecanismos para o exercício pelos sócios do direito de fiscalizar a gestão da sociedade. A primeira dimensão do problema do direito de fiscalizar é o acesso à informação. O tratamento da informação seria uma outra etapa, que poderia ser realizada, por exemplo, pelo conselho fiscal.
CASO TRACTEBEL: Em 21.12.2009 a Tractebel Energia S.A. divulgou fato relevante. Fato relevante é uma uniformização de informações. Existem acionistas que estão mais próximos da sociedade e existem acionistas que estão mais distantes – se há uma sociedade negociada em bolsa, por exemplo, podem haver diversos acionistas espalhados pelo país. Se um dos acionistas possui informações antes dos outros, ele estará em vantagem. Para evitar o insider trading é que há a obrigação de fato relevante, ou seja, quem possui a informação não pode negociar papeis até que a informação seja divulgada de maneira uniforme para o mercado. A forma essencial dessa divulgação é o chamado fato relevante. O fato relevante é divulgado para a sociedade como um todo e não só para os acionistas. A Tractebel divulgou fato relevante informando acerca da aprovação, pelo Conselho de Administração, da proposta de aquisição da totalidade das ações ordinárias de emissão da SER (Suez Energia Renovável S.A). A SER pertence à GDF e, a GDF é controladora da Tractebel. Nesse caso, há um percentual expressivo da Tractebel concentrado nas mãos da GDF e o restante das ações se encontram distribuídas nas mãos de terceiros minoritários. No caso, a venda da SEP para a Tractebel seria uma venda de um bem da própria GDF. O conselho de administração da Tractebel já havia votado favoravelmente, ocorre que, a presunção é de que a GDF escolheu a grande maioria dos administradores.
São consideradas partes relacionadas as pessoas físicas ou jurídicas com as quais a companhia tenha possibilidade de contratar com condições que não sejam as de independência que caracterizam a as transações com terceiros alheios à companhia. Veja-se que fala-se em possibilidade de contratação, ou seja, para que hajam partes relacionadas, não é obrigatório firmar contrato. No caso em análise, o ponto central é a venda de ações da SER para a Tractebel. Um conselho de administração eleito pela GDF não possui liberdade para indicar que o negócio seria ruim – a ideia central é que, se o conselho foi eleito, em alguma medida ele deve representar quem o escolheu.
Presumivelmente, o Conselho Administrativo da Tractebel não julgará de acordo com o melhor interesse da Tractebel, mas sim de acordo com o melhor interesse da GDF. Ocorre que há o dever legal de atender ao interesse da Tractebel. Em outros ramos do direito, o dever-ser pautaria a construção do direito, mas, no Direito Empresarial não se parte do dever-ser: parte-se das influências, das intenções, da vontade dos sujeitos. O Direito Empresarial possui uma questão muito diferente de outros ramos do Direito: se lida com a verdade e não com presunções. Nesse sentido, o conselheiro de administração tem o dever de agir com independência no interesse da companhia, no entanto, o Direito Empresarial não presume que isso sempre ocorrerá dessa forma. Isso porque, o Direito Empresarial é um direito que conversa com a economia, conversa com os negócios, com o mundo real. Dessa forma, sabe-se que no momento que um sujeito é eleito pelo controlador para o Conselho de Administração, não se pode esperar o grau de independência que a lei pretende que exista. Nesse sentido, cria-se uma nova barreira em momento posterior.
No momento que cabe ao Conselho de Administração que possui sua maioria definida pela própria GDF, definir determinados atos, não é possível presumir que tal definição ocorreu no melhor interesse da Tractebel. De um lado há um comprador e um vendedor – de um lado se vão as cotas e de outro lado se vai o dinheiro. No caso da Tractebel, a GDF está vendendo as cotas. A SER possui sua propriedade registrada em um papel – pode-se dizer que a SER era uma propriedade da GDF (a GDF era a única sócia da SER). A SER emitiu diversas ações e, todas essas ações pertencem à GDF. Esse papel sai de dentro da GDF para a Tractebel, então a vendedora é a GDF e a compradora é a Tractebel. Dentro da Tractebel, as decisões são tomadas pelo Conselho de Administração e, o Conselho de Administração foi eleito pela GDF. Nessa operação, as partes não contratam em relação de independência. Não é como se houvesse a compra de outra sociedade externa. Isso faz com que tais sociedades sejam partes relacionadas. Em suma, não há separação e independência para a formação de vontades contrapostas. Não existem dois polos de vontade negociando para alcançar o melhor negócio para a companhia. A questão da parte relacionada não significa necessariamente que haverá relação de subordinação, mas sim que não haverá contraposição entre as partes. Trata-se de uma questão de formação de vontade: quando não houver independência, ainda que não haja subordinação, haverá uma parte relacionada. O conceito de parte relacionada é um conceito extremamente relevante. A parte será relacionada sempre que não houver independência.
A GDF possui interesse de que a Tractebel faça bons negócios. Se a Tractebel negocia com um terceiro, o que se imagina é que a GDF irá pressionar a outra parte para que a negociação seja benéfica para a Tractebel, e consequentemente para si mesma. Isso porque, a cada R$10,00 ganhos pela Tractebel, a GDF ganha R$6,00. Quando a GDF negocia com ela mesma, ela não irá buscar benefícios para a Tractebel da mesma forma como ocorreria em negociação com um terceiro. O inchaço realizado na venda da SER beneficia à GDF, que não precisará dividir os lucros com os outros sócios da Tractebel – a GDF, nesse caso, irá lucrar com a venda. Isso pode ser visto claramente pelo fato de que, o Processo Administrativo que corre na CVM foi instaurado através de denúncia realizada por acionistas minoritários.
CONFLITO DE INTERESSES: As vedações se encontram no art. 115, §1º da Lei de S.A. O sócio administrador não poderá administrar as próprias contas. Também não poderá participar de qualquer votação que o beneficie ou que consista em hipótese de conflito de interesse com a companhia. Nesse sentido, é importante destacar a diferença existente entre benefício particular e interesse conflitante. Quando o administrador possui um interesse particular, tal