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MATERIAL DIDÁTICO INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br Impressão e Editoração Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 2 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 3 UNIDADE 2 – TRIBUTO E TRIBUTAÇÃO ................................................................. 7 2.1 TRIBUTOS E TRIBUTAÇÃO ...................................................................................... 8 2.2 DECOMPOSIÇÃO E APRECIAÇÃO DO CONCEITO DE TRIBUTO À LUZ DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ............................................................................................. 10 2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS ............................................................................ 12 UNIDADE 3 – FONTES E APLICAÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO .................... 14 3.1 INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE CRIAM OS TRIBUTOS.......................................... 15 3.1.1 Medida provisória ...................................................................................... 15 3.1.2 Lei complementar ...................................................................................... 15 3.1.3 Lei ordinária .............................................................................................. 16 3.2 INSTRUMENTOS QUE REGULAM A LEI ..................................................................... 17 3.2.1 Decreto legislativo ..................................................................................... 17 3.2.2 Resolução ................................................................................................. 18 3.2.3 Decretos e regulamentos .......................................................................... 18 3.2.4 Instrução Ministerial .................................................................................. 19 3.2.5 Portaria ...................................................................................................... 19 3.2.6 Ordem de Serviço ..................................................................................... 19 3.2.7 Normas complementares .......................................................................... 19 3.3 PRINCÍPIOS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO .................................................................... 20 UNIDADE 4 – SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 34 UNIDADE 5 – CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................... 39 UNIDADE 6 – VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA .................................... 46 UNIDADE 7 – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, ELISÃO E EVASÃO FISCAL ............... 50 7.1 ETIMOLOGIA E CONCEITO DE IMUNIDADE ............................................................... 50 7.2 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ....................................................................................... 51 7.3 ELISÃO E EVASÃO FISCAL .................................................................................... 52 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 57 ANEXOS ................................................................................................................... 61 Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 3 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Sejam bem-vindos ao Direito Tributário que ganhou relevância e certa autonomia dada a importância do segmento de tributos, sendo composto por um conjunto de princípios e normas que regulam a criação, fiscalização e arrecadação das prestações de natureza tributária, os quais estão evidentes no Título VI da nossa Carta Constitucional. Sejamos mais explicativos! O Estado deve ser estruturado para que haja o bem comum e o desenvolvimento nacional. Para proporcionar ao cidadão os serviços essenciais e fundamentais à sua sobrevivência, o Estado necessita de recursos que irão gerir e manter a máquina Estatal. Para atingir seus objetivos, o Estado deve desenvolver uma série de atividades, ocorrendo intervenção em várias esferas: social, econômica, educação, saúde, etc., que são chamadas atividades-fim. Para realizar as atividades-fim nas áreas mencionadas acima, o Estado precisa efetuar atividades instrumentais (obter recursos, aplicar recursos, administrar o patrimônio público),que são atividades-meio. A principal fonte de arrecadação de receitas públicas vem da cobrança de tributos, que acontece por meio de um sistema normatizado e coercitivo em que o Estado retira parcela das riquezas dos cidadãos, sem contraprestação, como forma de custear as suas atividades. Segundo MARIA LÚCIA BASTOS SARAIVA MATOS (2007), o Direito Tributário, como os demais ramos da ciência jurídica, formou-se lentamente. Com o aparecimento da sociedade humana, o homem sentiu a necessidade de um fundo financeiro, fruto da colaboração dos membros da coletividade, a fim de poder fazer frente às necessidades coletivas. Assim, começaram a aparecer as primeiras contribuições compulsórias, que a época possuiu diferentes nomes e formas das concebidas para os dias atuais, até porque as instituições eram outras, assim como as autoridades e os processos da época. Historicamente, o chamado quinto do pau-brasil foi o primeiro tributo transplantado em terras brasileiras. Ele era pago à coroa por todos os tesouros ou descobertas no Brasil. Seu nome representava a alíquota fiscal e a forma de pagamento, Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 4 tendo em vista que a moeda corrente em Portugal não havia sido adotada nesta terra e todos os pagamentos à coroa eram feitos com madeira da árvore do Pau-Brasil. A arrecadação, bem como a fiscalização dos tributos eram feitos pelos servidores especiais da coroa, em terras brasileiras, denominados de ‘rendeiros’ e seus auxiliares (HARADA, 2009, p. 288). Nesta época, os tributos eram pagos in natura, pois não havia qualquer organização fiscal. A forma de Tributação utilizada antigamente para se obter meios de pagar suas despesas era efetuada através de guerra de conquistas, extorsões de povos, doações voluntárias, imposições e penalidades impostas, motivo de grandes revoluções e transformações sociais. Harada (2009, p. 288) completa que: entre nós Brasileiros, podemos citar a Inconfidência Mineira, o mais genuíno e idealista dos movimentos de afirmação da nacionalidade, que teve como fundamental motivação a sangria econômica provada pela metrópole por meio do aumento da derrama. Entretanto, atualmente, a receita tributária obedece ao Princípio da Legalidade, sendo, portanto, aprovada pelos representantes do povo, afirmando assim, que o fenômeno tributário encontra-se juridicizado1, pois resulta exclusivamente da lei. Por definição, DireitoTributário é um ramo do Direito Público que rege as relações existentes entre o estado (FISCO) e os particulares (CONTRIBUINTES), tendo por objeto regular os tributos. O estado funciona como sujeito ativo, que exige o pagamento do tributo, que caracteriza a obrigação de dar, sendo sujeito passivo nessa relação o contribuinte. O direito Tributário é um direito constitucional que trata da regularização dos tributos. O direito tributário também é ramo do direito público, porque seu regime jurídico se baseia na supremacia e na indisponibilidade do interesse público. Ou seja, numa relação jurídica, o Estado atua com superioridade, em relação ao particular, distintamente do direito privado, onde ambos se encontram em igualdade. Enquanto no direito público o Estado pratica atos de império, no direito privado ele pratica atos de gestão. 1 Juridicizado significa que um fato da vida foi integralizado no mundo jurídico, e em consequência dessa virtude da incidência da norma jurídica sobre esses fatos, estes tornam-se juridicizandos. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 5 O direito tributário decorre do direito financeiro, cuja função é regular a atividade financeira do Estado, disciplinando as receitas públicas, as despesas públicas, o crédito público e o orçamento público. Por sua vez, o direito financeiro está atrelado ao direito administrativo, visto que a arrecadação das receitas e a efetivação de despesas públicas são atividades rigorosamente administrativas. Portanto, é fundamental que tenhamos em mente que a atividade financeira do Estado tem por finalidade a busca de meios para satisfazer necessidades Públicas. Sendo assim, podemos concluir, conforme consenso da doutrina majoritária, que o direito tributário é decorrente do direito Administrativo e não do direito Constitucional. Do exposto acima, fica claro que enquanto o Direito financeiro cuida de despesas e receitas, créditos e orçamento público, o Direito Tributário cuida somente das receitas públicas (NEVES; LOYOLA, 2011). Neste módulo introdutório à matéria em tela, tributos e tributação; fontes e aplicações do Direito Tributário; competências, espécies, créditos tributários são alguns dos temas que abordaremos, sem esquecer evidentemente do Sistema Tributário Nacional e comentos ao Código Tributário Brasileiro, imunidade, elisão e evasão fiscal. Desejamos boa leitura e bons estudos, mas antes algumas observações se fazem necessárias: 1) Ao final do módulo encontram-se muitas referências utilizadas efetivamente e outras somente consultadas, principalmente artigos retirados da World Wide Web (www) conhecida popularmente como “internet” que, devido ao acesso que na atualidade está bem facilitado e até mesmo democrático, ajudam sobremaneira para enriquecimentos, para sanar questionamentos que por ventura surjam ao longo da leitura e, mais, para manterem-se atualizados. 2) Deixamos bem claro que esta composição não se trata de um artigo original2, pelo contrário, é uma compilação do pensamento de vários estudiosos que têm muito a contribuir para a ampliação dos nossos conhecimentos. Também reforçamos que existem autores considerados clássicos que não podem ser deixados de lado, apesar de parecer (pela data da publicação) que seus escritos 2 Trabalho inédito de opinião ou pesquisa que nunca foi publicado em revista, anais de congresso ou similares Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 6 estão ultrapassados, afinal de contas, uma obra clássica é aquela capaz de comunicar-se com o presente, mesmo que seu passado datável esteja separado pela cronologia que lhe é exterior por milênios de distância. 3) Por uma questão ética, a empresa/instituto não defende posições ideológico-partidária, priorizando o estímulo ao conhecimento e ao pensamento crítico. 4) Sabemos que a escrita acadêmica tem como premissa ser científica, ou seja, baseada em normas e padrões da academia, portanto, pedimos licença para fugir um pouco às regras com o objetivo de nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicas. Por fim: 5) Deixaremos em nota de rodapé, sempre que necessário, o link para consulta de documentos e legislação pertinente ao assunto, visto que esta última está em constante atualização. Caso esteja com material digital, basta dar um Ctrl + clique que chegará ao documento original e ali encontrará possíveis leis complementares e/ou outras informações atualizadas. Caso esteja com material impresso e tendo acesso à internet, basta digitar o link e chegará ao mesmo local. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 7 UNIDADE 2 – TRIBUTO E TRIBUTAÇÃO O direito tributário estuda os princípios e as normas que disciplinam a tributação, caracterizando-se como ramo do direito que trata das relações entre o ente estatal e as pessoas submetidas à tributação, com as respectivas limitações do poder de tributar. A sua finalidade é estabelecer regras para limitar o poder estatal de tributar e proteger os cidadãos de abusos no exercício deste poder estatal. Em sua origem, o direito tributário estava inserido dentro do sistema do direito financeiro, uma vez que a atividade financeira inclui a tributação. Com o passar do tempo, a tributação ficou cada vez mais complexa e as normas a ela relacionadas passaram a se modificar com grande rapidez. Esta evolução implicou a autonomia do direito tributário, pois este passou a ter um objeto, princípios e institutos próprios (NEVES; LOYOLA, 2011). OBJETO PRÓPRIO – é a disciplina das relações jurídico-econômicas indicadoras de capacidade contributiva, ou seja, a disciplina do vínculo obrigacional, decorrente de lei que se estabelece entre o ente estatal e o particular. PRINCÍPIOS PRÓPRIOS – princípios que somente a ele se referem, como exemplo podem ser citados: o princípio da anterioridade; o princípio da vedação ao confisco; o princípio da capacidade contributiva. INSTITUTOS PRÓPRIOS – no direito tributário, os institutos próprios são as normas ou dispositivos legais que somente a ele se referem, são elementos que não estão presentes em outros ramos do direito. Como exemplo temos a hipótese de incidência, lançamento, responsável tributário, etc. Segundo KHEYDLER LOYOLA e GUSTAVO BREGALDA NEVES (2011, p. 708), no direito tributário não se estuda a destinação dos valores arrecadados. Ele abrange desde a origem do tributo até o momento em que desaparece a obrigação tributária. Vejamos a definição de Direito Tributário segundo alguns doutrinadores: Para RUY BARBOSA NOGUEIRA (1990) é a disciplina da relação entre Fisco e Contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos impostos, taxas e contribuições. Todos os direitos são reservadosao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 8 PAULO DE BARROS CARVALHO (1991) entende Direito Tributário como o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Direito tributário é ramificação autônoma da Ciência Jurídica, atrelada ao Direito Público, concentrando o plexo de relações jurídicas que imantam o elo do Estado versus contribuinte, na atividade financeira do Estado, quanto à instituição, fiscalização e arrecadação de tributos (SABBAG, 2009). Para HUGO DE BRITO MACHADO (2009), é o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra abusos desse poder. No entendimento de KIYOSHI HARADA (2009), Direito Tributário é o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte. LUCIANO AMARO (2016) simplifica que trata o Direito Tributário da disciplina jurídica dos tributos. 2.1 Tributos e Tributação Tributo vem do latim - tribuo, tributum, tribuere e significa: repartir com os cidadãos a despesa pública. Tributo é uma obrigação ex lege em moeda, que não constitui sanção por ato ilícito e que tem como sujeito ativo, normalmente, uma pessoa política e por sujeito passivo qualquer pessoa apontada na lei, lei esta que foi elaborada pelo poder legislativo da entidade tributante. Obrigação é o vínculo abstrato de conteúdo patrimonial por meio do qual uma pessoa (sujeito passivo) é compelida a fazer, não fazer, dar ou suportar algo em favor de outrem (sujeito ativo). Obrigação ex lege – deriva direta e imediatamente de previsão legal. Este tipo de obrigação se opõe às obrigações ex volutate, que se originam da vontade das partes. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 9 Como dizem HEYDLER LOYOLA e GUSTAVO BREGALDA NEVES (2011, p. 709), o tributo nasce da vontade do Estado, traduzida pelas disposições normativas. Ela não depende da vontade do contribuinte ou da autoridade fiscal (não é esta autoridade que faz nascer a obrigação de pagar o tributo). Tributação expressa nada mais do que a ação estatal de exigir tributos. Na Lei nº 4.320/643, encontramos no art. 9 que Tributo é a receita derivada instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições, nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades. O Código Tributário Nacional (CTN) Lei nº 5.172/664 define tributo em seu artigo 3º como: ‘toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada’. A tributação no Brasil só pode ser levada a efeito pelo Estado, ou seja, pelas pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Somente quem legisla pode criar tributos em abstrato. Assim, somente as pessoas políticas podem instituir tributos; pois detêm capacidade legislativa. A tributação atinge a liberdade e a propriedade. A liberdade é atingida pelo fato de a pessoa não poder transitar livremente com seus bens. Assim, por exemplo, uma pessoa que adquire um computador no exterior, para trazê-lo para o país deve pagar os tributos relacionados com a importação, caso contrário será vedado o ingresso do bem no país. A propriedade também é atingida, pois o Estado compele a pessoa a pagar-lhe uma soma determinada. LUCIANO AMARO (2016) critica o conceito legal de tributo por entender que cabe a doutrina e não a lei definir e classificar um instituto de direito, assim o define como a “prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”. 3 Idem: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4320.htm 4 Encontrada em sua íntegra em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4320.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 10 Quanto à natureza jurídica específica do tributo, esta é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação (art. 4º do CTN), embora alguns autores entendem que este critério esteja superado. O fato gerador da obrigação tributária é a subsunção de um fato à norma prescrita em lei, ou seja, a concretização da hipótese de incidência, cuja consequência é o nascimento da obrigação tributária. AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO (1995, p. 53) sustenta ser o fato gerador da obrigação tributária um fato jurídico em sentido estrito, afirmando não ser ele para o Direito Tributário, um ato jurídico de conteúdo negocial ou um negócio jurídico. Em outras palavras, deve-se considerar apenas aspectos objetivos; deve ter relevância econômica e deve estar previsto em lei. Aliás, essa característica é imprescindível para sua existência. Qualquer tributo para ser classificado quanto ao fato gerador, deve levar em conta a necessidade de realização específica do Estado para validar a cobrança, ou seja, se o Estado tiver de realizar uma atividade específica relativa ao devedor, o tributo será vinculado. Não havendo a necessária realização de qualquer atividade específica relativa ao sujeito passivo, o tributo será não vinculado (ALBERTO, 2014). Sem alongarmos a matéria, vale lembrar que o tributo poderá ser uma taxa, imposto ou contribuição de acordo com o fato gerador adotado pela lei, o que é importante saber porque há casos em que se possa alegar inconstitucionalidade de um tributo quando ele tem fato gerador próprio de outro. 2.2 Decomposição e apreciação do conceito de tributo à luz do Código Tributário Nacional Voltamos ao tributo, inscrito no Código Tributário Nacional, como toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3º CTN). Didaticamente temos: Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemasde armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 11 prestação pecuniária – o pagamento do tributo deverá ser efetuado em unidades de moeda corrente, inexistindo o pagamento in natura ou in labore, ou seja, o que é pago em bens ou em trabalho ou prestação de serviço; compulsória – obrigação independente da vontade do contribuinte; em moeda ou cujo valor se possa exprimir – os tributos são expressos em moeda corrente nacional (reais) ou por meio de indexadores (ORTN, OTN, BTN, Ufir5); ou seja, a lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o tributo em moeda, não terá que pagar em espécie. Deve ser moeda corrente - reais. É obrigação de dar – dare pecuniam. É possível, se o contribuinte quiser ou puder poderá pagar o tributo com algo que, em moeda, possa se exprimir. (Dação); que não constitua sanção de ato ilícito – significa dizer que o pagamento do tributo não decorre de infração de determinada lei. Ao contrário, se algo é pago por descumprimento da lei não se trata de tributo, mas sim sanção. instituída em lei – só existe a obrigação de pagar o tributo se existir uma norma jurídica com força de lei que estabeleça esta obrigação. Por exemplo: lei complementar, lei ordinária, medida provisória; cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada – a autoridade não possui liberdade para escolher a melhor oportunidade de cobrar o tributo; a lei já estabelece todos os passos a serem seguidos, ou seja, a autoridade fiscal age segundo previsão legal expressa, i.e., de forma vinculada (CTN, art. 3; OLIVEIRA et al, 2006). O tributo não é multa. Tem por pressuposto a prática de um fato lícito qualquer, diferente de multa que pressupõe o descumprimento de um dever jurídico. Um ato ilícito sozinho não pode gerar tributo, mas ele pode existir remotamente na cadeia (ex.: bicheiro deve pagar IR). Prevalece a teoria non olet (não tem cheiro) que diz que não importa a origem do tributo, só não pode derivar diretamente de ato ilícito. O tributo incide sempre sobre fatos que trazem riqueza, economicamente considerando (traz ganhos para a pessoa que praticar o ato) (ANFIP, 2009, p. 35). 5 ORTN - Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional OTN - Obrigações do Tesouro Nacional BTN - Bônus do Tesouro Nacional UFir - Unidade Fiscal de Referência Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 12 Obrigação – é uma relação jurídica e, portanto, tem sujeito ativo e sujeito passivo, sendo sujeito ativo, o credor do tributo, é a pessoa que tem a titularidade do crédito tributário, que tem o direito subjetivo de cobrar, de arrecadar o tributo. O sujeito ativo é, normalmente, uma pessoa política, aquela que cria em abstrato o tributo (quase sempre). Normalmente, a mesma pessoa que exerce a competência tributária (aptidão para criar tributos) também tem a capacidade tributária (aptidão para cobrar o tributo). O sujeito passivo é o devedor do tributo, é a pessoa que tem o dever jurídico de efetuar o pagamento do tributo, é a que tem capacidade tributária passiva. Qualquer pessoa tem capacidade tributária passiva, inclusive as pessoas políticas, as jurídicas (autarquias, sociedade de economia mista, empresas públicas, empresas privadas) ou físicas, independentemente de ter ou não capacidade civil. As pessoas políticas e as autarquias são imunes somente aos impostos, podendo ter que pagar outro tipo de tributo. 2.3 Classificação dos tributos Só é possível classificar os tributos a partir de normas jurídicas tributárias, sendo preferível o uso da Constituição como norma jurídica tributária (critério) para realizar a classificação. De todo modo os tributos encontram-se no art. 5º do CTN. Em que pese o art. 145 da CF mencionar três espécies tributárias, observa- se no texto constitucional outras duas exações que se enquadram perfeitamente no conceito de tributo, são o empréstimo compulsório e as contribuições especiais, denominadas contribuições sociais pelo constituinte. Assim, as modalidades de tributo que veremos mais adiante em detalhes, são: a) impostos; b) taxas; c) contribuição de melhoria6; d) contribuições sociais; e) empréstimos compulsórios; f) espécies. 6 Como só existe um tipo de contribuição de melhoria, pode-se dizer que é gênero e espécie. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 13 As contribuições parafiscais ou especiais integram o sistema tributário nacional, já que a nossa Constituição Federal ressalva quanto à exigibilidade da contribuição sindical (art. 80, inciso IV, CF), das contribuições previdenciárias (artigo 201 CF), sociais (artigo 149 CF), para a seguridade social (artigo 195 CF) e para o PIS — Programa de Integração Social e PASEP — Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (artigo 239 CF). Como contribuições especiais temos ainda as exigidas a favor da OAB, CREA, CRC, CRM e outros órgãos reguladores do exercício de atividades profissionais. Os empréstimos compulsórios são regulados como tributos, conforme artigo 148 da Constituição Federal o qual se insere no Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional (http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm). A exemplo de outros artigos do CTN, o art. 5º não foi recepcionado pela CF/88, diferindo substancialmente do artigo 145, caput e incisos, da Constituição. Esse artigo prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são competentes para instituir impostos, taxas e contribuição de melhoria. De acordo com comentários de Folloni (2014), o preceito constitucional não afirma que só há aquelas espécies no gênero tributo, mas que aquelas espécies podem ser instituídas por todos os entes federados – aí incluídos Distrito Federal e municípios. Já o preceito do Código Tributário Nacional afirma que apenas impostos, taxas e contribuição de melhoria são tributos – ou, por outro ângulo: tributo é um gênero que só admite essas três espécies. A não recepção decorre do fato de que a Constituição, expressamente, qualifica o empréstimo compulsório como tributo (art. 150, § 1º), e o diferencia dos impostos pela competência privativa da União e pelo destino legal do produto da arrecadação. Também, para a expressiva maioria doutrinária e para o Supremo Tribunal Federal, as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, e no interesse das categorias profissionais e econômicas, também são tributos e, além disso, para o STF e boa parte da doutrina, tributos que não se confundem com os impostos. Assim, os tributos não são impostos, taxas e contribuição de melhoria apenas, mas também empréstimos compulsórios e contribuições. Também o artigo 5.º, portanto, foi superado pela ordem constitucional posterior. http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escritodo Instituto Prominas. 14 UNIDADE 3 – FONTES E APLICAÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO A palavra fonte significa origem ou causa de alguma coisa. No caso do direito tributário fonte refere-se à sua origem que pode vir de duas fontes: formais e materiais. As fontes materiais são os fatos do mundo real sobre os quais haverá a incidência tributária. São os fatos geradores da incidência tributária. Ex: Os produtos industrializados, as operações de crédito, etc. As fontes formais são os atos normativos que introduzem regras tributárias no sistema. As fontes formais são formadas pelas normas constitucionais, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções (art 59 da CF). Espécies de fontes formais: Fontes formais primárias (principais ou imediatas) – são fontes que modificam o ordenamento jurídico. Ex.: Constituição Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, decreto legislativo, resolução, etc. Fontes formais secundárias – Diferentemente das fontes primárias, não modificam o ordenamento jurídico, apenas conferem executividade aos dispositivos primários. Ex.: Decreto regulamentar, regulamento, instruções ministeriais, ordens de serviço, normas complementares, etc. Fonte do direito tributário: Somente a Lei é fonte do direito tributário. Ficaram excluídas a doutrina, jurisprudência e costume. A Constituição Federal7 não cria nenhum tributo, apenas estabelece competência, que é a regra matriz de cada tributo, para que as pessoas políticas os criem através de lei (Princípio da legalidade). Portanto, é a lei que obriga o pagamento do tributo e não a Constituição Federal. Da mesma forma que só é possível criar ou majorar tributos por meio de lei, também só é possível diminuir ou isentar tributos, perdoar débitos, descrever 7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 15 infrações e cominar sanções, criar obrigações acessórias, etc., por meio de lei (art. 97, I e IV do CTN). 3.1 Instrumentos normativos que criam os tributos 3.1.1 Medida provisória Instrumento com força de lei (ver art. 59, V, CF), adotado pelo Presidente da República, que pode ser usado em casos de relevância e urgência, devendo ser aprovada pelo Congresso Nacional (ver art. 62, CF), vindo a substituir o decreto-lei e curar os excessos e abusos na utilização desse antigo decreto. Com o advento da Emenda Constitucional n. 32/20018, permitiu-se a utilização da medida provisória em matéria tributária, embora a doutrina majoritária sustente a inconstitucionalidade da instituição e majoração de tributos através desse instituto9. Vale a pena ler o artigo elaborado por Nunes10 (2015), o qual apresenta posição de vários e renomados doutrinadores acerca da aplicação da MP em matéria tributária. 3.1.2 Lei complementar A Lei complementar é a espécie normativa utilizada nas matérias expressamente previstas na Constituição Federal. 8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc32.htm 9 Ver voto do relator Ministro CARLOS VELLOSO, quando diz: ”A criação do tributo mediante medida provisória. Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído mediante medida provisória. A questão, no particular, merece algumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie de ato normativo primário, não impôs qualquer restrição no tocante à matéria. E se a medida provisória vem a se transformar em lei, a objeção perde objeto. É o que ocorreu, no caso. A MP n º 22, de 6-12-88, foi convertida na Lei n º 7.689, de 25-12-88. Não seria , portanto, pelo fato de que a contribuição criada, originariamente, mediante medida provisória, que seria ela inconstitucional” (RE n.138.284 – CE). Há uma corrente doutrinária minoritária que se alinhando ao entendimento do STF admite a medida provisória no direito tributário, no entanto, apenas como instrumento para iniciar o processo legislativo para instituição ou aumento do imposto. Até porque, esse ato normativo é precário, têm vida curtíssima e caso não seja convertida em Lei perde sua eficácia desde o início (ex tunc). A corrente majoritária na doutrina manifesta-se contrária a utilização das medidas provisórias no campo do direito tributário, uma vez que desrespeitaria o princípio da legalidade tributária e da segurança jurídica (SILVA, 2011). 10 NUNES, Pablísia Souza. Medidas provisórias e tributação. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4318, 28 abr. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32670 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc32.htm https://jus.com.br/artigos/32670/inconstitucionalidade-da-criacao-e-majoracao-dos-tributos-por-medidas-provisorias Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 16 São votadas pelo Congresso Nacional através de processo legislativo especial, mais rigoroso e complexo daquele previsto para a aprovação das Leis Ordinárias, sendo exigida maioria absoluta para sua aprovação, conforme dispõe o art. 69 da CF. Está situada, assim, em um nível hierárquico intermediário entre as normas constitucionais e a lei ordinária, possuindo conteúdo próprio por ser norma que veicula um comando exigido pela Constituição (ALMEIDA, 2003). O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar, assim a sua alteração só pode ser feita por meio de lei complementar. Se uma lei ordinária tratar de matéria reservada, a lei complementar haverá uma inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de matéria reservada, a lei ordinária não haverá invalidade, sendo apenas considerada como lei ordinária. A lei complementar possui como função integrar a eficácia das normas constitucionais referentes à estrutura do Estado fiscal, à formação e à estrutura das funções do poder de tributar, como podemos verificar da redação dos dispositivos nºs. 146; 148; 154, I; 155, § 2º, XIII; 156, III, parte final e seu § 3º; 161; 163 e 195, § 4º, da CF/88.11 3.1.3 Lei ordinária Lei ordinária é a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual. O texto constitucional se referirá à lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito. Mas quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente traz a “expressão lei ordinária”. 11 Ver a EC 42/2003 que altera o STN e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1 EC 39/2002 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc39.htm#art No link a seguir encontram-se várias das ECs de interesse (de 1992 a setembro de 2016): https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc39.htm#art https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 17 Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer de que o nome dessa espécie normativa no próprio texto constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF). A lei ordinária será aprovada por maioria simples (relativa) de seus membros. Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião. Geralmente, é o veículo adequado para a criação de tributos. A lei ordinária integra o Direito Positivo (norma agendi) como o instrumento legislativo que satisfaz, em regra, o princípio da legalidade, sendo o meio adequado para a criação dos tributos, conforme disposto nos arts. 5º, II e 150, I, da CF/88, combinados com o estatuído pelo art. 97 do CTN. É o instrumento jurídico normal de disciplina legislativa, sendo a fonte formal por excelência do Direito. Decorre da atividade típica do Poder Legislativo, sendo a norma jurídica que melhor se adequa à reserva legal quando a Constituição impõe a necessidade de fixação de limites aos direitos fundamentais (ALMEIDA, 2003). A lei complementar irá tratar da elaboração, redação, alteração e consolidações das leis (art. 59, parágrafo único da CF). Atualmente é a LC 95/9812, com alterações promovidas pela LC 107/01, que cuida do processo legislativo. Ver também o Decreto n. 4.176/200213 que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, a consolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal, e dá outras providências, com atenção para art. 12 e anexo I. 3.2 Instrumentos que regulam a lei 3.2.1 Decreto legislativo Decreto Legislativo é a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF). As regras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno. No campo tributário, têm maior relevância os decretos legislativos que ratificam tratados e convenções internacionais. 12 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp95.htm 13 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4176.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp95.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4176.htm Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 18 As Convenções Internacionais, acordos multilaterais ou bilaterais entre Estados soberanos, visam estabelecer normas comuns de direito internacional, principalmente sobre combate à evasão fiscal (tax evasion) e ao crime de lavagem de dinheiro. A iniciativa para a celebração de tratados internacionais pertence ao Chefe do Poder Executivo Federal. O Decreto Legislativo corresponde ao referendo e à chancela dados pelo Congresso Nacional, tornando eficaz no plano normativo interno os acordos internacionais subscritos pela República Federativa do Brasil (ALMEIDA, 2003). 3.2.2 Resolução Resolução é a espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional. (art. 51 e 52 da CF). As regras sobre seu procedimento estão previstas no regimento interno. No campo tributário, têm maior relevância as resoluções editadas pelo Senado Federal, que estipulam as alíquotas mínimas e máximas de alguns impostos. Ex.: “Resolução do Senado Federal de iniciativa do Presidente da República ou de 1/3 dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis as operações e prestações interestaduais e de exportação” (art. 155, IV da CF). 3.2.3 Decretos e regulamentos Decretos e regulamentos são os atos normativos de competência privativa do Chefe do Executivo, que a função de promover a fiel execução da lei (art. 84, IV da CF). O Congresso Nacional ao verificar que o regulamento viola lei, tem o poder de suspender eficácia do mesmo através de um decreto legislativo (art. 49, V da CF). No Direito Tributário assumem a função de fixar as alíquotas de IPI, IOF, II e IE, dentro de patamares máximo e mínimo previstos em lei. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 19 3.2.4 Instrução Ministerial Instrução Ministerial é o ato normativo que tem por fim promover a execução das leis, decretos e regulamentos. “Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos” (art. 87, II da CF). Na seara tributária, podem ser utilizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda para conferir incentivos fiscais para projetos de âmbito nacional. 3.2.5 Portaria Portaria, no campo tributário, é ato interorgânico que disciplina assuntos internos da repartição fazendária. Ex.: Escala de férias, rodízio de almoço. Na prática criam tributos e obrigações acessórias. Sua eficácia é apenas na esfera restrita da competência administrativa visando a fiel aplicação das leis tributárias. 3.2.6 Ordem de Serviço Ordem de serviço, no campo tributário, é o ato administrativo que determina ao subordinado a realização de uma diligência fiscal. Se a ordem for manifestamente ilegal, pode e deve ser descumprida. 3.2.7 Normas complementares São normas complementares das leis, tratados e das convenções internacionais e dos decretos (art. 100 CTN): - Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (art. 100, I do CTN); - As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa (art. 100, II do CTN); - As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas (art. 100, III do CTN); - Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 100, IV do CTN). Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 20 MAURÍCIO COUTINHO DE ALMEIDA (2003) cita ainda os atos administrativos, as decisões dos órgãos administrativos de julgamento (art. 156, IX, CTN), as práticas reiteradas realizadas habitualmente pela Administração (art. 172, II e IV, do CTN), e os convênios administrativos. 3.3 Princípios do sistema tributário Se buscarmos o sentido etimológico da palavra princípio, este, por vir do termo latino principium, enuncia a ideia de começo, de origem. Isto nos leva aopensamento de que o princípio deve ser o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico (COELHO, 1999). Para ROQUE ANTONIO CARRAZA (1998), princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. Delimitando de uma forma clara, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (1996) define princípio como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a compreensão das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Seguindo este entendimento, podemos compreender os princípios jurídicos como verdadeiros comandos ordenadores do sistema, entendendo-se como princípios constitucionais aqueles consagrados expressa ou implicitamente no sistema, que tem por função inspirar a compreensão das regras jurídicas, informando o seu sentido e servindo de mandamento nuclear destas (COELHO, 1999). Citando as lições de CARLOS AYRES BRITO, ROQUE ANTONIO CARRAZA (1998, p. 34) enuncia que os princípios jurídico-constitucionais são ideias-matrizes dessas regras singulares, vetores de todo o conjunto mandamental, Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 21 fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes. Pois bem: o sistema tributário caracteriza-se como o conjunto de normas de direito tributário vigentes no ordenamento jurídico, sendo que as leis tributárias, além de respeitar os princípios constitucionais genéricos, devem estar em conformidade com os princípios do direito tributário insculpidos na CF. Vamos então aos princípios constitucionais tributários que nada mais são do que limitações ao poder de tributar do Estado pelo constituinte no sistema jurídico. Princípio da legalidade tributária – art. 150, I O princípio da Legalidade Tributária ou da Reserva Legal ou ainda da Estrita Legalidade provoca o entendimento de que nenhum tributo pode ser majorado ou instituído sem que seja mediante a lei, ou seja, só é possível criar-se nova regra- matriz de incidência ou majorar-se a base de cálculo ou a alíquota através de lei regularmente instituída. O princípio da legalidade tributária pode ser visto sob dois aspectos que são o da legalidade formal e material. No campo da legalidade formal, temos que a regra tributária deve ser inserida no ordenamento jurídico obedecendo os devidos trâmites instituídos para sua criação e, quanto à legalidade em seu aspecto material, tratado pela doutrina como princípio da tipicidade tributária, impõe que a lei traga especificado os elementos que descrevem o fato jurídico e os elementos que prescrevem o conteúdo da relação obrigacional. A legalidade tributária é vista, conforme dissemos acima, como a especificação do conteúdo da lei tributária e, corroborando o tratamento dela como princípio da tipicidade tributária, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (1999, p.69) enuncia que: A lei fiscal deve conter todos os elementos estruturais do tributo: o fato jurígeno sob o ponto de vista material, espacial, temporal e pessoal (hipótese de incidência) e a consequência jurídica imputada à realização do fato jurígeno (dever jurídico). Equivale dizer que a norma jurídico-tributária não pode ser tirada do ordo júris nem sacada por analogia, deve estar pronta na lei, de forma inequívoca, obrigando o legislador a tipificar os fatos geradores e deveres fiscais.(...) Faz-se necessário, todavia, encetar quatro observações quanto aos princípio da tipicidade, o qual nunca é expresso Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 22 nas Constituições e nas leis, nominalmente. Tipicidade ou precisão conceitual é o outro nome do princípio da legalidade material. Em apartada síntese, a legalidade para o direito tributário, é a exigência de lei para criar ou majorar tributos, sendo ainda que a lei deve trazer o tipo tributário, a este a doutrina chama de legalidade estrita. Exceções ao princípio da legalidade tributária Inobstante à rigidez do princípio da legalidade, cumpre observar que a Constituição estatuiu, para algumas situações excepcionais, a atenuação do mesmo, em virtude de aspectos de urgência e relevância que estas exceções demandariam. São situações de exceção as de empréstimo compulsório, instituído em caso de guerra e calamidade pública, e a faculdade que tem o executivo de alterar, dentro de determinados limites, as alíquotas dos impostos de importação e exportação, IPI e IOF. Primeira exceção: art 153, § 1, que faculta ao poder executivo alterar as alíquotas sobre o II, IE,IPI e o IOF (denominados tributos regulatórios do comércio exterior). Foi dada a faculdade ao poder Executivo de alterar as alíquotas de tais impostos, pois estes protegem a indústria Nacional e excepcionalmente precisam de maior rapidez para o seu processo normativo, porém não significa que estes impostos não obedecem a legalidade, pois como nota-se no § 1 do art. 153, só é possível a alteração, se o decreto obedecer as condições e limites estabelecidos em lei. O ato normativo é o decreto presidencial, ou portaria do ministro da fazenda. Segunda exceção: art. 177 § 4º, I, b: está indiretamente posto no artigo, que possibilita ao executivo reduzir ou restabelecer a alíquota da contribuição de intervenção e domínio econômico (CIDE), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás e seus derivados e álcool combustível. O ato normativo é o decreto presidencial. Estas duas primeiras exceções passaram a ter previsão no texto constitucional com a emenda nº 33/2001. Terceira exceção: art. 155, IV, que permite aos estados e ao DF, definir as alíquotas do ICMS monofásico incidente sobre combustíveis, importante observar que a lei não diz alterar as alíquotas, mas definir, o que pressupõe maior poder dos estados e do DF. O ato normativo é o convênio do CONFAZ. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 23 Quarta exceção: Esta exceção está disposta no art. 97 § 2º, do CTN, que diz não constituir majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Para entender esta exceção pode-se pensar na atualização da base de cálculo do IPTU. O valor de mercado obedece a uma tabela de valores disposta pelo município a indicar o valor da área construída emdeterminada região, porém esse valor com o passar do tempo sofre depreciação em razão da inflação, necessário então se faz a atualização monetária (GUERRA, 2012). Legalidade tributária e medida provisória É fecunda na doutrina e na jurisprudência o debate sobre o cabimento da utilização da medida provisória como instrumento de criação ou majoração de tributos. A medida provisória é um instrumento normativo, que tem por finalidade criar com celeridade uma regra jurídica dentro do ordenamento – ou regras –, em casos que estejam presentes os requisitos da urgência e relevância, conceitos, sem dúvida nenhuma, de caráter indeterminado, de formulação abstrata, que o Juiz deve proceder à sua interpretação diante do caso concreto, podendo assumir para tanto diversos significados. Portanto, um dos problemas cruciais para determinar-se a possibilidade de instituir regras tributárias através de medida provisória decorre da problemática conceituação de relevância e urgência em matéria tributária. Não podemos corroborar o entendimento de que as medidas provisórias podem ser utilizadas para instituir regras tributárias, haja vista isto implicar em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e também da anterioridade. O princípio da irretroatividade tributária A Constituição consagra este princípio em seu art.150, inciso III, alínea a, enunciando o seguinte: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) III- cobrar tributos: Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 24 a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; (...)” Em que pese o enunciado claro no art. 150, III, a), tratando da irretroatividade em matéria tributária, entendemos ser desnecessária esta referência, haja vista a inclusão deste princípio no art. 5º, inciso XXXVI da Carta Magna. A inclusão deste princípio no artigo 5º tem por função a de estender seus efeitos a todo o ordenamento jurídico nacional, consequentemente, tornaria desnecessária a inclusão pelo legislador deste princípio, de forma específica, no capítulo destinado ao sistema tributário nacional. A problemática da retroatividade imprópria no direito tributário brasileiro A doutrina Alemã, que não consagrou o princípio da irretroatividade como princípio constitucional, tem trabalhado com a categoria da retroatividade imprópria para, de certa forma, alcançar os contribuintes sem transparecer que a lei retroativa ofende integralmente o princípio da irretroatividade. Segundo MIZABEL DERZI (1999, p. 192), a retroatividade será imprópria ou retrospectiva: (...) se a lei não atuar nem sobre o passado nem também sobre o futuro [...] em um presente ainda não concluído, porém em vias de formar o fato jurídico e as relações jurídicas...no caso dos impostos periódicos, ela é editada no curso do ano, antes do termo final do nascimento do direito. Na verdade, isso foi deduzido da técnica e não da realidade dos fatos. Aumentos do Imposto de Renda e das Sociedades para o ano de 1980 são admitidos também ainda em dezembro de 1980. Essa diferenciação entre a retroatividade autêntica e imprópria ou “retrospectiva” é aceita pelo Tribunal Constitucional Alemão, sob as críticas de grande parte da doutrina, porque, ela não convence, especialmente se considerarmos que o princípio da irretroatividade visa à proteção da confiança. O STF possui uma súmula, a de nº 584, em que pretende albergar a retroatividade imprópria, ao dizer que: “Ao Imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 25 Todavia, diante da disposição constitucional que veda a irretroatividade em matéria tributária, proibindo que a lei nova alcance fatos geradores passados, torna esta súmula vazia de conteúdo e inaplicável perante a ordem constitucional brasileira, posição esta que a doutrina e boa parte da jurisprudência vinha absorvendo no Brasil. O princípio da não surpresa tributária O princípio da não surpresa tributária vem aqui albergando os princípios da anterioridade e o da espera nonagesimal. Através desta unificação terminológica esperamos enfrentar os conceitos de forma mais unificada. Em primeiro plano, o princípio vem albergado no art. 150, III, b da Carta Magna, usualmente denominado pela doutrina de princípio da anterioridade, assim dizendo: “Art. 150.Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) III- cobrar tributos: a)no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumento; (...)” A enunciação é clara. A lei não pode criar ou majorar tributos e cobrá-los no mesmo período da instituição. A outra faceta do princípio da não surpresa tributária vem albergada pelo que se chama de espera nonagesimal para a lei adquirir eficácia, consubstanciado no art.195, & 6º da Constituição. Enuncia este artigo que as contribuições sociais retratadas no artigo 195 só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou aumentado. Exceções ao princípio da não surpresa tributária A própria Constituição, no corpo de suas disposições estabelece as exceções ao princípio da não surpresa tributária, tornando possível a cobrança de Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 26 tributos como os impostos extraordinários de guerra, os empréstimos compulsórios por motivo de guerra ou em razão de calamidade pública, dada a urgência da situação a exigir imediatos recursos (art.148,I) e a concessão emitida ao poder executivo para alterar as alíquotas – dentro dos limites impostos pela lei – do Imposto de importação e exportação, imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros, títulos e valores mobiliários (art.153, §1º). O princípio da não surpresa tributária e medidas provisórias O principal argumento contrário à tese de veiculação de matéria tributária por intermédio de medida provisória é justamente o fato desta veiculação ferir o princípio da não surpresa tributária – para a maior parte da doutrina, princípio da anterioridade. Toda e qualquer regra tributária requer, após sua aprovação pelo poder legislativo, a entrada em vigor apenas no exercício subsequente, excetuando-se as exceções delimitadas. Diante disto, não vislumbra-se necessidade de edição de regras tributárias a partir de medidas provisórias, haja vista não ser o conceito de relevância e urgência usualmente aplicados às mesmas aplicáveis à matéria tributária. A matéria tributária já possui suas próprias formas de tratar circunstânciasde relevância e urgência com mecanismos jurídicos próprios, como no caso dos impostos extraordinários de guerra, com a decretação do Estado de sítio. Porém, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (1999, p. 221) entende possível o uso de medida provisória, alegando que: Pois bem, com espeque na relevância e urgência é que deduzimos o cabimento de medidas provisórias em sede de tributação apenas em dois casos, estando em recesso o Congresso Nacional. Friso: estando em recesso o Congresso Nacional: a)criação de impostos extraordinários de guerra; b)instituição de empréstimos compulsórios de emergência, guerra, sua iminência e calamidade pública). MIZABEL DERZI está em posição nitidamente contrária, enunciando que (1999, p. 82): Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 27 (...) a Magna Carta acosta às leis tributárias (quer ordinárias ou complementares), que criam tributo novo ou majoram os já existentes, o princípio da anterioridade, o qual se lhes adia a eficácia, procrastinando, para o exercício seguinte ao da sua publicação, os atos de cobrança. No caso das medidas provisórias, ao contrário, antes mesmo de se completar o processo legislativo, antes de se aperfeiçoar a lei em que se hão de converter, a Constituição antecipa a eficácia, consentindo na aplicabilidade imediata e prévia à própria existência (da lei). Diz ainda a ilustre professora, reforçando o entendimento de incompatibilidade entre princípio da anterioridade e medida provisória – aqui tratado este princípio como não surpresa tributária –, que aquele leva a postergação da eficácia da lei para o ano seguinte à sua edição, enquanto a medida provisória adquire eficácia antes mesmo de se transformar em lei, situação logicamente incompatível, apesar dos efeitos que a Constituição atribui às Medidas Provisórias. Assim as leis ordinárias ou complementares, que instituem ou majoram tributo, tem a eficácia e a aplicabilidade adiadas, por força do princípio da anterioridade. Medidas provisórias, em razão da relevância e da urgência, tem necessariamente sua eficácia e aplicabilidade antecipadas à existência da lei em que se hão de converter, por imperativo constitucional. Portanto, não resta dúvida de que o instituto da medida provisória é completamente incompatível com o princípio da não surpresa tributária, face aos argumentos anteriormente apresentados e na conformidade com os abalizados ensinamentos de esmagadora maioria doutrinária. A anualidade e a não surpresa tributária Apenas como rápida e necessária referência de natureza epistemológica, fazemos questão de afirmar a inexistência hoje, do princípio da anualidade, por quase toda a doutrina proscrito do ordenamento jurídico brasileiro. A anualidade determinava a exigência de que toda e qualquer exação tributária, para entrar em vigor, havia de estar inclusa a específica autorização orçamentária para a mesma. MIZABEL DERZI (1999) assevera firmemente que: “(...) a Constituição mantém a anualidade, apenas para fins de periodização dos impostos incidentes sobre a renda e o patrimônio, assim como para o planejamento das mudanças legislativo-tributárias.” Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 28 Há que se discordar, haja vista não se poder abstrair implicitamente do sistema como um todo, nem existir regra explícita que determine a aplicação da anualidade. Vige apenas a anterioridade, sob a forma de não-surpresa tributária, sendo que, se a anualidade estivesse presente no ordenamento constitucional brasileiro seria tratada também sob este aspecto. Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva vem inserto no art. 145, § 1º da Constituição, enunciando que: “Art.145.(...) (...) §1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” Este princípio tem como escopo a determinação de um nível ideal de tributação, que permita ao Estado garantir suas necessidades de natureza econômica, sem impossibilitar a subsistência dos contribuintes, exaurindo-lhes recursos além do devido. Em verdade, segundo FABIO JUNQUEIRA DE CARVALHO; MARIA INÊS MURGEL (1999), é este princípio uma decorrência do princípio da igualdade: (...) o princípio da igualdade, fundamental na linha constitucional adotada no Brasil, que defende o tratamento igual aos iguais e o tratamento desigual aos desiguais, abraça a exigência do princípio da capacidade contributiva, qual seja, a de que o contribuinte pague impostos de acordo com a sua possibilidade econômica. Sem dúvida este princípio serve não só à matriz da igualdade como também a respaldar o direito fundamental da propriedade, estando intimamente ligado à vedação do confisco. É ele um princípio que pode ser visto como básico para a distribuição das cargas tributárias, auferindo a potencialidade econômica real dos contribuintes. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 29 Este princípio vai levar à necessária limitação do poder legiferante ao reprimir exações confiscatórias e impedir a oneração de rendas mínimas, possibilitando a criação de um sistema progressivo justo. Princípio da pessoalidade dos impostos O princípio da pessoalidade dos impostos vem inserto no art. 145, § 1º da Constituição, junto com o da capacidade contributiva, enunciando que: Art.145.(...) §1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Aqui o legislador brasileiro impõe a necessidade de tributar-se determinada pessoa em virtude de suas características pessoais, não se transferindo este encargo a terceiros – ressalte-se que o fenômeno da substituição tributária em nada afeta o princípio da pessoalidade dos impostos. Podemos dizer que a capacidade contributiva que o Estado infere do indivíduo – por isto tratado o princípio da pessoalidade no mesmo parágrafo em que se trata o princípio da capacidade contributiva – leve em conta a pessoa a ser tributada. Este é o sentido do princípio. Princípio do livre trânsito de pessoas e bens A Constituição estabelece em seu art. 150, inciso V, que: Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais,ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público. Este artigo determina que, ressalvada a cobrança de pedágio, que tem caráter de taxa, não pode, nenhum tributo de natureza interestadual ou intermunicipal impedir a livre circulação de pessoas e bens, não podem elas Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 30 incidirem nas pessoas, na condição de viajantes, nem sobre os bens ou mercadorias transportados. Princípio da isonomia tributária O art. 150, inciso II, que explicita o princípio da isonomia tributária vem redigido da seguinte forma: Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. A consagração do princípio da isonomia tributária no artigo acima também merece a mesma crítica imputada ao princípio da isonomia, posto que, já foi a isonomia consagrada no caput do art. 5º, em posição inclusive defendida por vários doutrinadores como privilegiada, que o torna um sobre-princípio, a irradiar seus efeitos por todo o sistema jurídico. Embora não caiba considerações maiores à este princípio, parece ser fundamental citar a enunciação de cinco critérios elaborados por MIZABEL DERZI (1999), que traçam as linhas gerais para o princípio da igualdade, comparando-se a distinção entre iguais e desiguais: De cinco maneiras se traduzem os critérios de comparação: 1.na proibição de distinguir (universalmente) na aplicação da lei, em que o valor básico protegido é a segurança jurídica; 2.a proibição de distinguir no teor da lei, vedação que salvaguarda valores democráticos como abolição de privilégios e de arbítrio. Os princípios da generalidade e da universalidade estão a seu serviço e tem como destinatários todos aqueles considerados iguais; 3.no dever de distinguir no conteúdo da lei entre desiguais, e na medida dessa desigualdade. No direito tributário, o critério básico que mensura a igualdade ou a desigualdade é a capacidade econômica do contribuinte; 4. no dever de considerar as grandes desigualdades econômico-materiais advindas dos fatos, com o fim de atenuá-las e restabelecer o equilíbrio social. A progressividade dos tributos favorece a igualação das díspares condições concretas, em vez de conservá-las ou acentuá-las; 5. na possibilidade de derrogações parciais ou totais ao princípio da capacidade econômica pelo acolhimento de valores constitucionais como critérios de comparação, os quais podem inspirar progressividade, regressividade, isenções e benefícios, na busca de um melhor padrão de Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 31 vida para todos, dentro dos planos de desenvolvimento nacional integrado e harmonioso. Princípio do não-confisco A Constituição estabelece em seu art. 150, inciso IV, o princípio do não- confisco, assim redigido: Art.150.Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios: (...) IV – É vedado utilizar tributo com efeito de confisco. Cumpre ressaltar, primeiramente, que a vedação instituída pelo artigo é genérica, portanto, aplicável não só a impostos e sim a todos os tipos de tributos. Conquanto, determinadas vezes, as políticas extra-fiscais no manejo dos tributos tenham finalidade diferente da meramente arrecadatória, como por exemplo, a progressividade das alíquotas do IPTU, esta política não pode violar inexplicavelmente o direito de propriedade, pois, se até mesmo uma desapropriação, em que também está presente o interesse público, deve ser indenizada, na forma da lei, de maneira justa, não cabe ao poder legislativo instituir tributo com efeito confiscatório, afrontando o direito de propriedade. Princípio da generalidade, progressividade e uniformidade sobre a renda. Reza a Constituição em seu art.153, § 2º que: “Art.153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) §2º.O imposto previsto no inciso III: I – será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade.” A progressividade está contemplada no fato de que, à medida que se eleva a quantidade ou o valor do objeto tributado, a sua alíquota cresce. Cumpre afirmar que a progressividade dos tributos é a única fórmula que permite a manutenção da pessoalidade dos impostos, sendo este também essencial para a aferição da capacidade contributiva dos sujeitos passivos da relação tributária. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Instituto Prominas. 32 Segundo o princípio da universalidade, a lei que instituir o imposto de renda deve abarcar todos os rendimentos provenientes de atividades lucrativas para fins de cálculo do mesmo, enquanto para o princípio da generalidade, devem ser tributadas todas as pessoas que auferirem renda, excetuando-se, logicamente, às imunidades e isenções concedidas legalmente. Princípio da progressividade sobre a propriedade territorial urbana ou rural. Estes princípios estão nos arts.153, §4º e 156, §1º, da seguinte forma: Art.153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) § 4º O imposto previsto no item VI terá suas alíquotas fixadas em lei de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. Art.156.Compete aos municípios instituir imposto sobre: §1º.O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos da lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade. Aplica-se neste tópico o mesmo conceito apresentado para a progressividade no imposto de renda, notando-se a nítida função extra-fiscal deste princípio. Princípio da vedação de criação de impostos federais novos cumulativos ou que tenham a mesma base de cálculo ou fato gerador daqueles previstos na Constituição. A Constituição veda a cobrança de impostos que sejam cumulativos ou que tenham a mesma base de cálculo ou fato gerador de imposto previstos na Constituição. Este princípio tem por função coibir o que se entende por bi-tributação, fato inclusive que, quando da implantação da CPMF causou alvoroço na doutrina, que entendia ser o fato gerador deste imposto idêntico ao do IOF, portanto, incidindo em vício de inconstitucionalidade. Todos os direitos são reservados ao Instituto Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de
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