leia-algumas-paginas---o-direito-penal-do-inimigo-e-a-lei-de-crimes-hediondos

Prévia do material em texto

1
Capítulo 1
o panora m a Do Direito 
penal Do inimigo
1.1. A concepção de JAkobs sobre A finAlidAde do 
direito penAl
Ao tratar da finalidade do Direito Penal, Jakobs adota a teoria da prevenção 
geral positiva da pena e os fundamentos de sua concepção se encontram 
vinculados à Filosofia do Direito de Hegel1 e a alguns aspectos da teoria dos 
sistemas de Luhmann2. Discorda da ideia segundo a qual o Direito Penal tem 
1 Segundo HEGEL, Guillermo F. Filosofia del derecho. Tradução de Angélica Mendoza de Montero Buenos 
Aires: Editorial Claridad, 1968, p. 112, a prática do crime e a realização da justiça como reação estatal 
representam a forma de um processo de vontade, com a superação da diferença entre a vontade geral e 
a vontade individual. Há uma antítese entre a vontade geral e a vontade individual. A prática de um delito 
como manifestação de uma vontade individual consiste na negação da vontade geral. Por sua vez, a aplicação 
da pena consiste na negação da vontade individual, sendo, portanto, a negação da negação, tendo como 
consequência a confirmação do Direito. 
2 Para LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo 
Brasileiro, 1983, pp. 45-66, o homem vive em um mundo constituído sensorialmente, que lhe apresenta uma 
multiplicidade de possíveis ações e experiências, em oposição ao potencial humano limitado em termos de 
percepção, assimilação de informação e ação consciente. Cada experiência concreta apresenta um conteúdo 
que remete a outras diversas possibilidades que são ao mesmo tempo complexas (no sentido de que sempre 
existem mais possibilidades de ação do que se pode realizar, e, em termos práticos, significa seleção forçada) 
e contingentes (no sentido de que as possibilidades indicadas para as demais experiências podem ser distintas 
das esperadas, isso é, contingência significa perigo de desapontamento e necessidade de assunção de riscos). 
“Sobre essa situação existencial desenvolvem-se estruturas correspondentes de assimilação da experiência, 
que absorvem e controlam o duplo problema da complexidade e da contingência. Certas premissas da 
experimentação e do comportamento, que possibilitam um bom resultado seletivo, são enfeixadas constituindo 
sistemas, estabilizando-se relativamente frente a desapontamentos... e esse nível do comportamento seletivo 
podem ser formadas e estabilizadas expectativas com relação ao mundo circundante.” Nos sistemas sociais, 
o importante é que seja alcançada uma simplificação por meio de uma redução generalizante. Os sistemas 
sociais estabilizam expectativas objetivas vigentes por meio das quais as pessoas orientam-se, que podem 
não somente ser verbalizadas sob a forma do dever ser, como também estar acopladas a determinações 
qualitativas, delimitações da ação, regras de cuidado etc. Luhmann exemplifica com a seguinte regra: “horário 
de visitas: domingo entre 11h e 12h30”. Para o autor trata-se de uma regra impessoal, autônoma e estável no 
tempo, aplicável de domingo a domingo, sem que seja necessária a sua renovação. Sabe-se, por meio dessa 
regra, que somente é possível fazer visitas no horário determinado e pode-se esperar um comportamento 
correspondente por parte do visitado. As expectativas significam que uma pessoa pode esperar algo de outra e 
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 1 23/12/2015 11:37:15
gabriel habib
2
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
por finalidade a proteção de bens jurídicos e sustenta que o Direito Penal tem 
por finalidade a garantia da vigência da norma3.
Para o autor, as normas são a estrutura da sociedade, a regulamentação 
do conteúdo das relações entre as pessoas dentro do que pode ser esperado. 
A estabilização da norma é a estabilização da sociedade. Para que uma 
sociedade exista de modo verdadeiro, as suas normas devem ter vigência, 
mesmo que possam ser violadas e o seu desrespeito não desfigura a sociedade. 
Sob o aspecto formal, o Direito Penal é legitimado pela aprovação conforme 
a Lei Fundamental das leis penais; sob o aspecto material, ele legitima-se 
no fato de as leis penais serem necessárias à manutenção da configuração 
da sociedade e do Estado e a contribuição que o Direito Penal presta a essa 
manutenção é a garantia de normas4. Do ponto de vista do Direito Penal, o 
bem deve ser representado como uma expectativa garantida, e não como um 
objeto físico ou algo do gênero.
Em uma sociedade, é básico contar com a expectativa de que se respeitará 
a vida de seus membros, de forma que quando se comete um homicídio, se 
está afetando um elemento essencial para a estrutura básica da sociedade, 
como é a expectativa de que não se atentará contra a integridade de seus 
vice-versa. Em se tratando de “se esperar algo de alguém”, isso pode acontecer ou não, ou seja, a expectativa 
pode ser ou não atendida. Assim, se a expectativa pode ser defraudada, o sistema deve criar mecanismos para 
reagir frente a essas defraudações e deve criar mecanismos para que os cidadãos possam seguir confiando 
nelas, apesar da sua defraudação. Com efeito, todas as estruturas contêm o problema do desapontamento. 
Por isso, a avaliação da adequação das estruturas deve considerar sempre o problema do seu desapontamento, 
e a sua racionalização envolve uma dosagem entre uma complexidade sustentável e a carga suportável de 
desapontamento. “A estabilização das estruturas contém não apenas o esboço coerente do seu perfil – o 
reconhecimento de leis naturais ou o estabelecimento de normas – mas também a disponibilidade de mecanismos 
para o encaminhamento de desapontamentos – tal com um serviço de manutenção e reparos na estrutura”. Dessa 
forma, o sistema social como um todo apresenta duas possibilidades contrárias de reação ao desapontamento 
das expectativas: A primeira consiste na alternativa de modificação da expectativa desapontada, adaptando- 
-se à realidade decepcionante; a segunda consiste em sustentar a expectativa e seguir a vida protestando 
contra a realidade decepcionante. A depender de qual das duas orientações predomina, pode-se falar em 
expectativas cognitivas ou expectativas normativas. A distinção entre o cognitivo e o normativo é definida em 
termos funcionais, tendo em vista a solução de um determinado problema. No caso de desapontamento de 
uma expectativa cognitiva, ela é adaptada à realidade. De outro lado, no caso de desapontamento de uma 
expectativa normativa, não se abandona a expectativa, e sim ocorre a sua manutenção, com a sua sustentação, 
apesar da sua não satisfação, e o desapontamento é atribuído ao seu autor. Em outras palavras, no caso de 
defraudação da expectativa cognitiva, a pessoa não pode manter a expectativa e o conflito se resolve mudando- 
-se a conduta. Já no caso de defraudação da expectativa normativa, a reação é diferente. Quando isso acontece, 
ou seja, quando o outro membro da interação social se comporta de forma diversa do esperado, o homem 
pode seguir confiando nessa expectativa, apesar de seu descumprimento. A isso se denomina expectativas 
contrafáticas. “Assim, as normas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos. 
Seu sentido implica na incondicionabilidade de sua vigência na medida em que a vigência é experimentada, e, 
portanto, também institucionalizada, independentemente da satisfação fática ou não da norma.” 
3 JAKOBS, Günter. O que protege o direito penal: os bens jurídicos ou a vigência da norma? In: Direito penal 
e funcionalismo. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli (Coords.). Tradução de André Luís Callegari, 
Nereu José Giacomolli e Lúcia Kalil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33.
4 Idem. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade. Tradução de Gercélia Batista de Oli-
veira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 61.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 2 23/12/2015 11:37:15
Capítulo 1
3
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
membros. Nesse sentido,o mandado normativo não é “não cause a lesão de 
um bem”, e sim “não viole seu papel de cidadão fiel ao direito”. Quando se 
comete um homicídio, por exemplo, não se trata da lesão ao corpo da vítima, 
e sim da afirmação de que não se deve respeito ao corpo da vítima. Com 
isso, a norma é questionada e o delito constitui a desautorização da norma, 
faltando fidelidade ao ordenamento jurídico. Segundo Jakobs, uma frustração, 
especialmente no âmbito do contrato social, diz respeito àquelas expectativas 
que resultam da exigência feita a outra parte de que ela respeite as normas 
vigentes. A expectativa normativa deve ser mantida mesmo no caso de sua 
frustração.
Na visão de Jakobs, a pena criminal constitui a manutenção da sociedade. 
O crime consiste na contradição das normas determinantes da sociedade e a 
pena consiste na confirmação dessa identidade social, contradizendo, por sua 
vez, a conduta criminosa do agente e restabelecendo a vigência normativa5. 
De forma bastante clara, o autor afirma que “a sanção contradiz o projeto 
do mundo do infrator da norma: este afirma a não vigência da norma para o 
caso em questão, mas a sanção confirma que essa afirmação é irrelevante”6. 
E arremata em tom conclusivo que “a função da pena é a preservação da 
norma enquanto modelo de orientação para contratos sociais”7. Assim, Jakobs 
define como bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal a solidez das 
expectativas normativas essenciais frente à decepção8.
Não é a causação de uma morte que configura a lesão a um bem jurídico 
penal, mas a desobediência normativa contida no crime de homicídio9. Com 
efeito, uma conduta não representa uma perturbação social somente quando 
nela é aperfeiçoado um dano a um bem jurídico. Se o bem jurídico é a eficácia da 
norma, essa eficácia é prejudicada quando o agente, mediante a sua conduta, 
manifesta uma falta de respeito a ela. À essa luz, o agente que dispara um tiro 
contra a vítima, sem, entretanto, atingi-la, não poderá furtar-se à punição com 
base no argumento de que não existe violação da norma porque não houve 
nenhuma lesão à vítima ou porque ela não morreu. Ao contrário, ainda que 
a agressão à vida da vítima tenha sido inócua por ela não ter sido atingida, o 
agente causou uma afetação à eficácia da norma que proíbe matar10.
5 JAKOBS, Günter. Sociedade, norma e pessoa: Teoria de um direito penal funcional. Tradução de Maurício 
Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, pp. 4-5.
6 Ibidem, p. 13.
7 Idem. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade. Tradução de Gercélia Batista de Oli-
veira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 27.
8 Ibidem, p. 61.
9 Ibidem, p. 63.
10 Ibidem, pp. 78-79.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 3 23/12/2015 11:37:15
gabriel habib
4
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
Do raciocínio deduzido pelo autor, podemos concluir, em outras palavras, 
que o fato criminoso consiste na lesão da vigência da norma, na defraudação 
da expectativa normativa, concretizando a negação da estrutura da sociedade. 
Por sua vez, a pena, como resposta estatal, surge como a eliminação da negação 
da vigência da norma, confirmando a sua vigência. Na visão do autor, a pena 
nunca recompõe o bem jurídico lesado, não opera uma reparação de danos; 
além disso, muitas violações normativas completam-se antes mesmo da 
interveniência de um dano externo, como ocorre, em geral, com a tentativa 
e com a preparação11. A pena é vinculada a futuras lesões: ne peccetur. 
Ao invés de proteger bens jurídicos, o Direito Penal garante uma relação entre 
as pessoas, ou seja, garante a expectativa de que não haja ameaças aos bens 
jurídicos. Portanto, o que o Direito Penal protege é a expectativa depositada na 
vigência da norma, de que não sejam produzidas ameaças aos bens jurídicos12.
Portanto, a finalidade da pena é manter a vigência da norma como modelo 
de contrato social. A sanção serve para a estabilização das expectativas 
sociais, isso é, para que as pessoas tenham a certeza de que podem seguir as 
suas vidas normalmente, confiando na vigência da norma.
1.2. o fundAmento e A cArActerizAção do direito 
penAl do inimigo
No início da construção do Direito Penal do inimigo, Jakobs faz menção a 
duas espécies de Direito Penal: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do 
inimigo, tratando-os não como duas esferas isoladas do Direito Penal de forma 
contraposta, mas, sim, como “dois polos de um só mundo ou duas tendências 
opostas em um só contexto jurídico-penal”13, revelando que é perfeitamente 
possível que essas duas tendências se sobreponham, ou seja, que se ocultem 
aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como 
fonte de perigo ou como meio de intimidação. Jakobs tratou do tema pela 
primeira vez no Congresso dos penalistas alemães celebrado em Frankfurt, 
em maio de 1985, quando tratou da incriminação do estado prévio à lesão 
de um bem jurídico. Os debates acerca desse tema foram reabertos após o 
atentado de 11 de setembro de 2001, em New York, seguido do atentado 
11 JAKOBS, Günter. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade. Tradução de Gercélia 
Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 25. 
12 Segundo JAKOBS, Günter. Fundamentos do direito penal. Tradução de André Luis Callegari, colaboração 
Lúcia Kalil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 133, uma norma somente é eficaz se realiza o que deve 
realizar: o asseguramento das expectativas. A vigência da norma possui como conteúdo positivo a confiança 
nela depositada. 
13 Idem. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções e críticas, 2a ed. Or-
ganização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 21.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 4 23/12/2015 11:37:15
Capítulo 1
5
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
ocorrido em 11 de março de 2004, em Madrid, e do atentado ocorrido em 
7 de julho de 2005, em Londres.
Como visto anteriormente (item 1.1), a pena é um meio de coação e tem como 
significado a resposta ao fato criminoso praticado pelo agente que desautorizou 
a vigência da norma, ao atacar a sua vigência, como forma de afirmar que a 
vontade do agente é irrelevante perante a vigência da norma e que, apesar de 
violada, ela segue sem modificações com a manutenção da sociedade.
Entretanto, para o professor catedrático da universidade de Bonn, a pena 
também produz o efeito físico de, por exemplo, o preso não ter a possibilidade 
de cometer delitos fora da penitenciária, o que denota uma prevenção especial 
segura durante o tempo de duração da pena privativa de liberdade. Nesse 
caso, a pena não se dirige à pessoa no âmbito do Direito, mas, sim, contra um 
indivíduo perigoso. A finalidade da privação da liberdade de um delinquente 
de evidente periculosidade, como o terrorista, é diferente da privação da 
liberdade de um delinquente cuja periculosidade ulterior não mostra um 
grau de evidência similar14.
A relação entre pessoas que possuem direitos e deveres é regida pelo 
Direito, enquanto a relação com o inimigo determina-se por meio da coação. 
Todavia, o Direito autoriza o emprego da coação, sendo o Direito Penal a 
mais intensa de todas as formas de coação. Assim, a relação com o inimigo se 
determina pela coação, e não pelo Direito.
Como esboço jusfilosófico, Jakobs faz menção aos autores contratualistas. 
Inicialmente discorda das ideias de Rousseau15 e Fichte16 (para quem o 
delinquente que infrinja o contrato social deixa de ser membro do Estado, por 
estar em guerra com ele, e perde todos os seus direitos como cidadão e como ser 
humano. Assim, todo delinquente é um inimigo) por entender que o criminoso 
deve ser mantido dentro do âmbito do Direito, em primeiro lugar, porque o 
14 JAKOBS, Günter. ¿Terroristas como personas em derecho? In: Derecho penal del enemigo. 2a ed. Günter 
Jakobse Manuel Cancio Meliá. Navarra: Thomson Civitas, 2006, p. 69.
15 Segundo ROUSSEAU, Jean-Jacques. Contrato social. Tradução de Mário Franco Nogueira. Lisboa: Editorial 
Presença,1966, pp. 43-44, as convenções são, entre os homens, a base de toda legítima autoridade e o tratado 
social tem como finalidade a conservação dos contratantes. Todo malfeitor que ataque o direito social converte- 
-se em um rebelde e em um traidor da pátria por meio de suas ações. Ao violar as leis do Estado e ao fazer-lhe 
guerra, deixa de ser seu membro. A partir desse momento, a conservação do Estado torna-se incompatível 
com a sua. Assim, quando se condena à morte um culpado, faz-se mais como inimigo do que como cidadão. 
O inimigo não é uma pessoa moral, e, sim, um homem ao qual pode-se aplicar o direito de guerra. O seu 
processo e o seu julgamento são as provas de que o culpado rompeu o pacto social não sendo mais considerado 
membro do Estado. Reconhecendo-se o malfeitor como culpado, ele deve ser banido pelo exílio como infrator 
do pacto social ou então pela morte como inimigo público.
16 Qualquer pessoa tem direitos sob a condição de que se integre em uma comunidade de seres racionais. 
O indivíduo que viola em uma parte o contrato social perde os seus direitos como cidadão e como homem, 
desaparecendo a capacidade jurídica da pessoa. FICHTE, Johann Gottlieb. Fundamento del derecho natural 
según los princípios de la doctrina de la ciencia. Tradução de José L. Villacañas Berlanga, Manuel Ramos 
Valera e Faustino Oncina Coves. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 315-316.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 5 23/12/2015 11:37:15
gabriel habib
6
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
delinquente tem o direito de ajustar-se com a sociedade, mantendo, para tal, a 
condição de pessoa e, em segundo lugar, porque o criminoso não pode, por meio 
do crime praticado, despedir-se da sociedade de forma arbitrária. Entretanto, 
encontra em Hobbes17 (que mantém no delinquente a função de cidadão, mas 
que, no caso de rebeldia e de alta traição, é castigado como inimigo) a distinção 
entre o Direito Penal do cidadão (contra pessoas que não delinquem de modo 
persistente por princípio e mantêm o status de pessoa) e um Direito Penal do 
inimigo (contra quem se desvia por princípio, reincidindo persistentemente, e 
deixa de ser considerado pessoa). Contra o inimigo, o Estado tem o direito de 
procurar segurança e os cidadãos têm o direito de exigi-la do Estado.
Com base nessa distinção, o Estado pode proceder de dois modos com os 
delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tenham 
cometido um erro, ou como indivíduos que devem ser impedidos de destruir 
o ordenamento jurídico mediante coação: os inimigos18.
O Direito Penal do cidadão é dirigido ao delinquente que desviou a sua 
conduta e praticou um crime, mas, por mais grave que o delito seja, ao praticá- 
-lo, não colocou em perigo o próprio Estado ou as suas instituições. Trata- 
-se de um crime normal, praticado por uma pessoa que negou a vigência da 
norma ao delinquir e que pode não mais voltar a delinquir no futuro. Não se 
vê nessa pessoa um inimigo do Estado que deve ser neutralizado, mas sim um 
cidadão que oferece garantias cognitivas de que se ajustará ao direito e que 
será punido com uma pena criminal, como forma de restabelecer a vigência 
da norma, mantendo-se a expectativa normativa, fazendo com que os demais 
participantes do contrato social possam seguir as suas vidas na certeza de 
que as normas proibitivas de crimes continuam em vigor.
O Direito Penal do inimigo dirige-se àquelas pessoas que defraudam as 
expectativas normativas e, além disso, não oferecem garantias cognitivas 
suficientes de um comportamento pessoal adequado ao Direito e que, não 
17 O inimigo nunca esteve sujeito à lei, não podendo, portanto, transgredi-la ou, então, esteve sujeito a ela e 
professa não mais estar. Assim, os danos infligidos a quem é considerado um inimigo do Estado não podem ser 
considerados como punições, e, sim, como atos de hostilidade, e nessa situação de hostilidade declarada, torna- 
-se legítimo infligir qualquer espécie de dano. As punições são previstas em lei para os súditos, e não para os 
inimigos. Consequentemente, se de alguma forma um súdito nega a autoridade de um representante do Estado, 
esse pode impor a aquele qualquer forma de sofrimento, “porque ao negar a sujeição ele negou as punições 
previstas na lei, portanto deve sofrer como inimigo do Estado”. Todos os homens que não são súditos são inimigos 
e contra os inimigos é legítimo fazer guerra. Com esse fundamento, torna-se legítima a vingança contra os pais e a 
terceira e quarta gerações ainda não existentes dos súditos que deliberadamente negam a autoridade do Estado, 
pois a natureza dessa ofensa reside na renúncia à sujeição ao pacto, configurando um regresso à condição de 
guerra chamada rebelião. Como rebelião nada mais é do que uma guerra renovada, nesse estado, os ofendidos 
sofrem como inimigos, e não como súditos (HOBBES, Thomas. Leviatã. 4a ed. Tradução de João Paulo Monteiro 
e Maria Beatriz Nizza da Silva. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2010, pp. 251-252).
18 JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções 
e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, p. 42.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 6 23/12/2015 11:37:15
Capítulo 1
7
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
só não podem esperar ser tratados ainda como pessoas, como também o 
Estado não deve tratá-los como tal, já que do contrário, vulneraria o direito à 
segurança das demais pessoas.
Assim, na criminalidade econômica, no terrorismo, na criminalidade organizada 
e nos delitos sexuais, o delinquente se afasta do Direito de maneira duradoura, 
não proporcionando uma garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento 
como pessoa. Em relação à essa criminalidade, a reação do ordenamento jurídico 
se caracteriza pela neutralização do delinquente, na eliminação de um perigo, e 
não para a compensação de um dano causado à vigência da norma.
A punibilidade segue para o âmbito da preparação e a pena se destina à 
garantia de segurança contra fatos futuros, e não à sanção de fatos passados, 
pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de 
cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. “Portanto, 
o Direito penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por 
um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que exteriorize 
sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da 
sociedade, e, por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no 
estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.”19
O perigo que os inimigos representam para a vigência do ordenamento 
jurídico é um problema que não pode ser resolvido pelo Direito Penal comum 
(do cidadão), nem através dos meios policiais. Daí surge a necessidade de um 
Direito Penal do inimigo diferenciado em seus princípios e regras20. O Direito 
Penal do inimigo constitui um tipo de Direito Penal que não respeita o autor 
como pessoa e neutraliza-o como fonte de perigo21.
A coexistência do Direito Penal do cidadão com o Direito Penal do inimigo 
recebeu críticas no sentido de que o horizonte da democracia e do Estado de Direito 
não pode abarcar tal coexistência e que o Direito Penal do inimigo apenas teria 
lugar em uma sociedade não democrática e em um Estado totalitário22, além de o 
Direito Penal do inimigo ter traçado uma ponte entre a guerra e o Direito Penal23.
19 JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções 
e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, p. 37.
20 Nesse sentido, discorrendo sobrea tese do direito penal do inimigo, embora não concordando com ela: 
GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado e 
Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 84.
21 GAROFALO, Rafaelle. Criminologia. Estudo sobre o delicto e a repressão penal. 3a ed. Tradução Julio de 
Mattos. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1916, p. 504, partilhava de ideia semelhante, ao afirmar que para os 
autores de delitos mais graves, a exemplo dos que atentam contra a vida das pessoas, a punição deve ser mais 
severa e afirmava a necessidade de o Estado afastar essa pessoa do convívio social por tempo indeterminado.
22 GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado 
e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156. 
23 PRITTWITZ, Corneluis. Derecho penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del Derecho penal? In: La 
política criminal em Europa. Directores: Santiago Mir Puig e Mirentxu Corcoy Bidasolo. Víctor Gómez Martín 
(Coord.). Barcelona: Atelier, 2004, p. 108.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 7 23/12/2015 11:37:15
gabriel habib
8
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
Concordamos com essas críticas porque pensamos que no Estado de Direito 
não há espaço para normas de cunho penal incompatíveis com os direitos e 
garantias constitucionais estabelecidos, sobretudo por constituirem-se, muitas 
vezes, direitos conquistados à custa de graves violações dos direitos humanos 
no passado, como era comum nos regimes totalitários ainda gravados em nossas 
mentes. O sistema penal constitucional atual foi elaborado como um mecanismo 
de proteção do cidadão contra os abusos do Estado, colocando à sua disposição 
meios judiciais eficazes para que seus direitos fundamentas sejam observados.
A tentativa de inserção de normas que configuram o Direito Penal do 
inimigo no ordenamento jurídico não passa de uma tentativa de legitimar, 
apenas formalmente, um Direito Penal totalitário, por meio da positivação 
na legislação penal de medidas excepcionais/extraordinárias materialmente 
incompatíveis com o regime democrático e com o Estado de Direito.
Na construção de Jakobs, o inimigo não é qualquer indivíduo que venha a 
delinquir. O inimigo é o indivíduo que pratica um delito e afasta-se do Direito 
de maneira duradoura, defraudando uma expectativa normativa de forma não 
transitória e sem proporcionar garantias cognitivas suficientes de um futuro 
comportamento pessoal adequado ao Direito, razão pela qual deve ser neutralizado 
por constituir uma verdadeira fonte de perigo para o Estado. Por essa razão, o 
Direito Penal do inimigo é um conjunto de normas que visam à sua neutralização 
e à sua exclusão. Concordamos com Dias24, para quem ao inimigo é aplicado 
um Direito Penal de exceção, inspirado na lógica da guerra, com a imposição de 
medidas extraordinárias incompatíveis com o regime constitucional dos direitos, 
liberdades e garantias, o que fica claro nas palavras de Jakobs quando afirma que 
frente ao inimigo é só coação física até chegar à guerra25 – 26.
24 DIAS, Augusto Silva. Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado. 
In: Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por 
ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Editora Coimbra, 2009, pp. 691.
25 JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções 
e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, p. 30.
26 Em SCHMITT, Carl. El concepto de lo politico. Tradução Dénes Martos. 1963, pp. 13-31, também 
encontramos um conceito de inimigo, só que voltado para a política, que era definida a partir do binômio amigo/
inimigo. Na visão de Schmitt, a definição conceitual do político somente pode ser obtida a partir da verificação das 
categorias estritamente políticas, que possui seus critérios próprios distintos das demais áreas do pensamento 
humano. Trata-se de um critério autônomo, e não de uma definição exaustiva ou uma expressão conceitual. 
Assim como o domínio da moral é definido pelas noções de bem e de mal, o estético, pelas de belo e de feio, 
o econômico, pelas categorias de lucro, a política pode ser definida a partir da distinção entre amigo-inimigo. 
A distinção especificamente política, com a qual se relacionam os atos e motivações políticas, consiste na 
diferenciação entre amigo e inimigo. O inimigo a que se refere é o inimigo público. O inimigo político não precisa 
ser mau, esteticamente feio, atuar como competidor econômico, podendo até ser vantajoso realizar negócios 
com ele. O inimigo não precisa ser um competidor ou um opositor em geral. O inimigo não é um adversário 
privado, pelo qual não se tem apreço por razões emocionais ou por antipatia. Não há por que odiar o inimigo 
pessoalmente no sentido político. O inimigo político é simplesmente o outro, o estranho, e para determinar a 
sua essência basta que seja existencialmente distinto e estranho em um sentido particularmente intensivo. 
Nesse último extremo é possível a produção de conflitos com ele que não possam ser resolvidos mediante 
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 8 23/12/2015 11:37:15
Capítulo 1
9
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
O indivíduo que delinque porque desviou a sua conduta dos padrões 
exigidos pelo Direito, mas que fornece garantias de ajuste ao ordenamento 
jurídico, mantém a qualidade de pessoa integrante da coletividade. De outro 
giro, o indivíduo considerado inimigo perde a qualidade de pessoa.
Para Jakobs ser humano é diferente de pessoa27. O ser humano é o resultado 
de um processo natural. A pessoa não é o ser humano individualizado, que 
adquire a personalidade jurídica com o nascimento. Ser pessoa significa 
representar um papel. Pessoa é a máscara, isso é, não é a manifestação da 
subjetividade do seu portador, e sim a “representação de uma competência 
socialmente compreensível”28. Se é verdade que toda sociedade começa com 
a criação de um mundo objetivo, também é verdade que os participantes 
dessa sociedade definem-se pelo fato de que para eles vale esse mundo 
objetivo, vale dizer, uma norma e, com isso, o indivíduo já tem um papel para 
representar. O Direito Penal não se desenvolve na consciência individual, 
mas sim na comunicação. Os atores são pessoas e as suas condições não são 
estipuladas por um sentimento individual, mas sim da sociedade. O indivíduo 
que estabeleça a sua própria identidade de forma independente das condições 
de uma comunidade jurídica não pode ser tratado como pessoa em Direito.
A pessoa é um produto social definido como a unidade ideal de direitos 
e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. 
Pessoa é o destino das expectativas normativas correspondentes a papéis, pois, 
uma normatização geral prévia, nem por arbitragem de um terceiro não envolvido e, portanto, imparcial. 
A origem e a aplicação da política estão ancoradas nesse binômio, e o seu objeto final seria a defesa dos amigos 
e o combate aos inimigos. Na visão de Schmitt, a guerra não é o fundamento, nem a finalidade da política. 
Contudo, é o pressuposto que determina o agir e o pensar do ser humano de um modo especial, suscitando, 
com isso, um comportamento especificamente político. Schmitt também discorda da afirmação segundo a qual 
o combate militar configura uma continuação da política com outros meios, uma vez que o combate militar 
possui regras estratégicas e pontos de vista próprios. Nele pressupõe-se que já fora tomada a decisão política 
sobre a definição de quem é o inimigo. Na guerra, os combatentes distinguem-se por meio de um uniforme, 
razão pela qual a distinção entre amigo e inimigo não constitui um problema político que o soldado combatente 
tenha que resolver.Por essa razão, o político está melhor treinado do que o combatente da guerra, uma vez 
que esse combate excepcionalmente e, aquele, combate por toda a sua vida. Como se pode ver, os conceitos 
de inimigo em Jakobs e em Schmitt são diferentes. Em Jakobs encontramos a definição de inimigo para fins 
penais, como o indivíduo que deve ser neutralizado para que se consiga impedir que ele venha a causar danos 
futuros, com base na sua periculosidade, sendo tratado como não pessoa, a quem são negados os direitos e 
garantias constitucionalmente previstos no Estado de Direito. Ao inimigo, impõe-se uma situação de guerra, por 
meio da coação física. Em Schmitt, encontramos o conceito de inimigo com base em critérios eminentemente 
políticos, como um adversário público, a quem não se nega a condição de pessoa. Enquanto para Jakobs o 
inimigo só se combate com a coação física até chegar à situação de guerra, para Schmitt a guerra não é o 
fundamento, nem a finalidade da política, e sim apenas um pressuposto que determina o agir e o pensar do ser 
humano de um modo especial, suscitando com isso um comportamento especificamente político, discordando, 
inclusive, da afirmação de que a guerra configura uma continuação da política com outros meios. Por fim, para 
Jakobs o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los com pessoas que delinquem, 
pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento 
jurídico mediante coação: os inimigos. Em Schmitt não encontramos essa dualidade de tratamento por parte 
do Estado, uma vez que o conflito político é estabelecido entre os inimigos estritamente no âmbito da política.
27 JAKOBS, Günter. Sociedade, norma e pessoa: Teoria de um direito penal funcional. Tradução de Maurício 
Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. pp. 29-46.
28 Ibidem, p. 30.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 9 23/12/2015 11:37:15
gabriel habib
10
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
como dito, ser pessoa significa ter que representar um papel29. O indivíduo 
somente pode ser considerado pessoa se reunir em si três elementos: 
unidade de direitos e de deveres, comportamento de modo fiel ao Direito 
e fornecimento de uma garantia cognitiva suficiente de comportamento 
pessoal30. Dessa forma, o inimigo perde a sua condição de pessoa e passa a 
ser uma não pessoa frente a ordem jurídica.
A ideia de Jakobs de considerar o inimigo uma não pessoa não passou ilesa 
pela doutrina, que critica veementemente esse ideia. À partida, concordamos 
com parte da doutrina31, quando afirma que o Direito Penal do inimigo constitui 
verdadeiro Direito Penal do autor. Na dogmática do Direito Penal, o Direito 
Penal do autor é absolutamente incompatível com o Estado de Direito e somente 
um Direito Penal do fato pode legitimar a aplicação de uma sanção penal, que 
apenas pode estar ligada ao fato criminoso individualizado, independentemente 
de qualquer outro elemento, e não às características do agente. A pena criminal 
aplicada encerra uma reação ao fato delituoso praticado pelo delinquente, e 
não uma reação às características pessoais do agente, à sua inclinação ou à sua 
tendência. Portanto, independentemente de quem pratique o delito, o objeto do 
julgamento é o fato, conforme previsto em lei como criminoso.
Demais disso, temos por perfeitas as palavras de Muñoz Conde, para quem em 
um Estado democrático e respeitoso com a dignidade humana, nunca ninguém 
pode ser definido como não pessoa32. Estamos afinados com esse entendimento. 
Embora Jakobs faça a sua própria construção de pessoa e de ser nesse sentido 
que ele sustenta a sua tese, pensamos que no ordenamento jurídico, que é 
um só, e, por isso, aplica-se a todos os indivíduos indiscriminadamente, não 
29 GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado 
e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 136-137.
30 DIAS, Augusto Silva. Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado. In: 
Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião 
dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Editora Coimbra, 2009, p. 689.
31 AMBOS, Kai. Derecho penal del enemigo. Tradução de Carlos Gómez-Jara Diéz y Miguel Lamadrid. 
Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 51; CANCIO MELIÁ, Manuel. “Direito penal” do 
Inimigo? In: Direito penal do inimigo. Noções e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari 
e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 80; DEMETRIO CRESPO, Eduardo. 
O “Direito Penal do inimigo” darf nicht sein!: sobre a ilegitimidade do chamado “Direito Penal do inimigo” e a ideia 
de segurança. A globalização e os problemas de segurança pública. Ciências Penais. Revista da Associação 
Brasileira dos Professores de Ciências Penais, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 122-152, 
p. 140; DIAS, Jorge F. Direito penal. Parte geral, tomo I. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. 
Coimbra: Coimbra, 2004, p. 35; MUÑOZ CONDE, Francisco; BUSATO, Paulo César. Crítica ao direito penal do 
inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 8; SANTOS. Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou 
o discurso do direito penal desigual. Disponível em <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20
do%20inimigo.pdf>, p. 10. Acesso em: 19 mai 2012, 18:47; GRECO, Luís. Sobre o chamado direito penal do 
inimigo. RBCC, no 56, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, pp. 80-112, p. 91.
32 MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho 
penal em el nacionalsocialismo. 4a ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003, p. 124. No mesmo sentido: LUISI, Luiz. 
Um direito penal do inimigo: o direito penal soviético. In: Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, p. 130.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 10 23/12/2015 11:37:16
Capítulo 1
11
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
há espaço para tratamentos diferentes entre seres humanos. Demais disso, a 
prática de um delito não pode converter-se em um meio para o agente despedir- 
-se da sociedade. Temos por irrespondível as críticas feitas por Garcia Martín, ao 
sustentar que o Direito somente pode ser infringido por quem seja destinatário 
de suas normas e somente uma pessoa pode ser destinatário de uma norma 
jurídica33. O Direito Penal baseado na dignidade humana não conhece inimigos 
e não tem lugar para a exclusão de alguns seres humanos34.
Parece que quando Jakobs sustenta a condição de não pessoa do inimigo, 
ele deixa de explicitar e fundamentar a forma e o momento pelos quais a 
pessoa tranforma-se em não pessoa. Qual seria o momento exato para essa 
conversão? Como se faria essa transformação? São perguntas às quais o 
professor de Bonn não respondeu. A prática de um delito não pode converter- 
-se em um meio para o agente despedir-se da sociedade. Mas não é só. Se 
Jakobs sustenta a aplicação do Direito Penal do inimigo, inclusive com normas 
processuais35, em que momento, dentro do processo criminal, tais normas 
seriam aplicadas ao agente à luz do princípio da presunção de inocência? 
De um lado, somente ter-se-ia a certeza da prática do crime com o trânsito 
em julgado da sentença condenatória, e aí já não seria mais possível aplicar 
ao agente as normas do Direito Penal do inimigo, porque o processo já teria 
chegado ao fim. De outro lado, se o arsenal normativo processual do inimigo for 
aplicado desde logo, no início do processo, não se terá a certeza da prática do 
delito e, consequentemente, não se poderá afirmar que se trata de um inimigo. 
Concordamos com Prittwitz no sentido de que é visível o dano que Jakobs 
causou com suas reflexões e com o seu conceito de Direito Penal do inimigo36.
Na esteira do raciocínio de Jakobs, contrapondo-se o Direito Penal do cidadãoe o Direito Penal do inimigo, podemos afirmar de forma sintética que no Direito 
Penal do cidadão, combate-se, com a pena, um fato passado para reafirmar- 
-se a vigência da norma; no Direito Penal do inimigo, neutraliza-se o agente 
para que ele não cometa fatos futuros e “frente ao inimigo é só coação física 
até chegar à guerra”37. Em outras palavras, o Direito Penal do cidadão mantém 
a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo combate perigos, por meio da 
33 GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado 
e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 157.
34 AMBOS, Kai. Derecho penal del enemigo. Tradução de Carlos Gómez-Jara Diéz y Miguel Lamadrid. 
Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 53.
35 JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito Penal do Inimigo. Noções 
e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, pp. 39-41.
36 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais 
em direito penal e política criminal. RBCC, no 47, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 31-45, p. 43.
37 JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções 
e críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2007, p. 30.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 11 23/12/2015 11:37:16
gabriel habib
12
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
neutralização do inimigo. O lugar da lesão à vigência da norma provocada pelo 
crime é ocupado pelo perigo de danos futuros que o inimigo oferece.
A criminalidade praticada pelo inimigo está ligada ao terrorismo38, ao crime 
organizado39, à criminalidade econômica40, aos crimes sexuais41 e à imigração 
38 Os atos praticados contra os Estados Unidos em 11 de setembro de 2001 foram um marco para reacender 
a chama do debate em torno do terrorismo. A partir do evento 11 de setembro, muitos países alteraram as 
suas legislações e criaram normas e tipos penais com vistas ao combate aos atos terroristas. O próprio Jakobs 
afirma que as regras mais extremas do processo penal do inimigo se dirigem à eliminação de riscos terroristas. 
(JAKOBS, Günter. Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções e 
críticas. 2a ed. Organização e tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2007, p. 40).
39 São apontadas algumas características da criminalidade organizada, entre outras: 1. É um fenômeno 
mutável; ela segue mais ou menos as tendências dos mercados nacionais e internacionais e torna-se, portanto, 
difícil de ser isolada (exemplo: tráfico de lixo clandestino nos países industrializados); 2. Abrange uma gama de 
crimes com vítimas difusas e, em princípio, sem vítimas imediatas (como no caso do tráfico de drogas) o que 
faz com que a sua prática não seja levada ao conhecimento das autoridades de segurança pública por uma 
vítima específica. Quando há uma vítima imediata, ocorre a intimidação por meio de ameaças; 3. Possui solos 
férteis em diversos lugares, alcançando dimensões internacionais; 4. Dispõe de múltiplos meios de disfarce e 
de simulação. Demais disso, a criminalidade organizada apresenta-se já há algum tempo como uma espécie 
de abre-te-sésamo para desencadear o arsenal de instrumentos de intervenção da autoridade em nome da 
prevenção de perigos e da elucidação de crimes. As profundas intervenções nas garantias tradicionais do poder 
da polícia e do processo penal estão a ser operadas ou estão por acontecer sempre e invariavelmente em nome 
desta forma de criminalidade” (HASSEMER, Winfried. A segurança pública no estado de direito. Tradução: 
Carlos Eduardo Vasconcelos. Lisboa: AAFDL, 1995, p. 91). 
40 Em doutrina, reconhecem-se atualmente cinco elementos comuns e caracterizadores da criminalidade 
econômica: A primeira característica é a complexidade das condutas e a opacidade daí resultante. As infrações 
praticadas no âmbito societário, mormente de natureza fiscal ou financeira exigem o domínio de um fluxo de 
informações específicas, que não está ao alcance de todos os indivíduos. Ademais, tais infrações penais são 
conhecidas como crimes de gabinete, nos quais as condutas delituosas ocorrem em um ambiente fechado, 
dificultando o acesso à conduta delituosa em sede de investigação criminal. A segunda característica consiste 
nas dificuldades sentidas pela justiça no sancionamento dessas infrações. O legislador revela, muitas vezes, certa 
dificuldade na regulamentação das matérias mais complexas que exigem conhecimentos técnicos e específicos. 
Além disso, as próprias autoridades judiciárias também sentem dificuldades no momento da apreciação dessas 
matérias, o que certamente gerará uma relativa impunidade dos agentes. A terceira característica reside no conflito 
latente em vez do patente. O agente do crime de colarinho branco não necessita, em regra, do uso da violência para 
a prática do delito. Há uma grande discrição no cometimento do delito, aproveitando-se o agente de uma posição 
de confiança. Isso torna menos perceptível a existência do conflito que deveria justificar a intervenção jurídico- 
-penal. A quarta característica revela-se pela difusão da vitimização. Muitas vezes a prática desse tipo de crime 
prolonga-se no tempo, atingindo um número indeterminado de pessoas, causando lesões de pequena monta, 
quase imperceptíveis, fazendo com que as vítimas do delito não atentem para a sua prática, não os levando ao 
conhecimento da autoridade policial. Por fim, a quinta característica diz respeito à dispersão da responsabilidade 
criminal. A divisão de tarefas, que surge como exigência da especialização da matéria afeta ao crime econômico, 
dificulta a responsabilidade individual de cada agente na prática do delito. Além disso, a especialização das 
matérias que são objeto dos crimes econômicos dificultam a produção da prova da atuação dolosa ou negligente 
dos agentes. Por todas as cinco características comuns da criminalidade econômica acima elencadas, constata- 
-se que há uma enorme dificuldade, por parte da investigação criminal, de compreender a dinâmica da prática 
delituosa da criminalidade econômica, de reunir elementos probatórios robustos, de identificação da verdadeira 
vítima do delito e de individualizar a responsabilidade penal de cada um dos concorrentes para a prática delituosa. 
Isso tudo certamente conduz à impunidade – ou, ao menos, à dificuldade de punição – dos agentes nos crimes 
econômicos. (SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O crime de colarinho branco. Da origem do conceito e sua relevância 
criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra, 2001, pp. 100 ss.). 
Pelos elementos destacados, chega-se à conclusão de que a perseguição penal em relação aos denominados 
White-Collar Crime é muito dificultada, de um lado pelo despreparo do Estado em relação a eles, e, de outro, pela 
própria natureza e modus operandi na prática dessa espécie de crime. Como consequência, o delinquente torna- 
-se um criminoso recorrente, tendo em vista que a dificuldade da perseguição penal dificultada pode representar 
um estímulo à sua prática. Talvez seja esse o motivo pelo qual Jakobs tenha incluído essa espécie de criminalidade 
entre o rol dos crimes praticados pelo inimigo.
41 Em relação aos delitos sexuais, MUÑOZ CONDE. Francisco; HASSEMER, Winfried. Introdução à 
criminologia. Tradução de Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 292-293, 
aduzem que tais delitos existem e sempre existirão. São manifestações desviadas de acordo com os padrões 
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 12 23/12/2015 11:37:16
Capítulo 1
13
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
ilegal42.Como é possível perceber, a catalogação de Jakobs carece de um critério 
de identificação dos crimes praticados pelo inimigo. Os delitos mencionados 
não têm nenhuma conexão entre si, nenhum critério caracterizador de uma 
espécie de criminalidade, nenhum ponto de contato, não possuem nenhuma 
categorização criminal. Ao contrário. No elenco, misturam-se crimes que são 
praticados por uma estrutura organizada, muitas vezes, a nível internacional 
(crime organizado) com crimes praticados por apenas uma pessoa, na maioria 
das vezes de forma clandestina e com o emprego de violência ou grave ameaça 
(crimes sexuais); crimes praticados por estrangeiros, que muitas vezes 
buscam melhores condições de vida – e, às vezes, a única condição digna de 
vida – em outro país, motivados pelo desemprego, miséria e outros fatores 
de más condições de vida (imigração ilegal) com crimes de cunho econômico, 
com a sonegação fiscal, praticados por pessoas que têm um alto volume de 
receita financeira e sonegam por pura ganância econômica ou para enriquecer 
mais ainda (criminalidade econômica).
Ainda que Jakobs sustente a ideia de que a finalidade do Direito Penal seja 
a reafirmação da vigência da norma, isso não autoriza a criação do rol de 
crimes que segundo a sua visão seriam praticados pelo inimigo. Isso porque a 
prática de qualquer crime consiste na violação da vigência normativa. Nesse 
plano de ideias, qual seria a diferença entre o ato de terrorismo e um crime de 
roubo ou então entre um crime sexual e um homicídio, já que em ambas há a 
violação da vigência da norma, na visão de Jakobs?
Ao deixar de demonstrar um critério jurídico-dogmático que sirva de base 
para a identificação dos crimes praticados pelo inimigo, Jakobs não demonstrou 
nada além das suas preferências pessoais, sem qualquer fundamento jurídico.
Temos por perfeita a observação de Corneluis Prittwitz, no sentido de que 
a fundamentação do conceito de inimigo somente com base na sua integração 
sociais e culturais que regem o comportamento sexual das pessoas, do instinto sexual. O risco de reincidência 
deve ser assumido da mesma forma como é assumido em relação a outros crimes, como o homicídio, o tráfico 
de drogas etc., nos quais pode acontecer de o condenado, após cumprir a sua pena, voltar a delinquir, às vezes 
até com maior probabilidade do que o criminoso sexual. Ainda que a reincidência do criminoso cause maior 
alarde social, ela não é privativa do criminoso sexual. 
42 Tanto a migração, quanto a imigração, trazem problemas de convívio social para os que chegam e para os 
que já se encontram no local de destino, tendo em vista que os usos, costumes, valores e princípios podem 
ser diametralmente opostos e é possível que nesse novo convívio social possam surgir conflitos, ensejando o 
surgimento do fenômeno social do crime. O movimento migratório de um país para o outro implica o aumento da 
criminalidade; os penalistas norte-americanos tratam o fenômeno imigratório como algo de extrema seriedade 
e gravidade, sobretudo em razão de gangues internacionais que lá atuam despontando a Máfia ou o Sindicato 
do Crime, como um significativo exemplo. Após diversos estudos realizados na América do Norte, constatou-se 
que: em toda e qualquer mobilidade imigratória, devem ser consideradas as condições econômicas dos imigran-
tes; os imigrantes que foram para os Estados Unidos quando crianças apresentam um índice de criminalidade 
maior do que os que foram na idade adulta; os crimes praticados pelos imigrantes não têm a mesma natureza 
delituosa, com variações bastante significantes (FERNANDES, Valter; FERNANDES, Newton. Criminologia in-
tegrada. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 359).
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 13 23/12/2015 11:37:16
gabriel habib
14
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
em um grupo de indivíduos que cometem crimes sexuais econômicos e 
organizados, ressuscita conceitos nacionalsocialistas relativos à exclusão de 
determinados grupos de indivíduos43.
1.3. medidAs excepcionAis/extrAordináriAs como 
expressão de um direito penAl do inimigo
Com base em Dias44 e Garcia Martín45 podemos agrupar as medidas 
excepcionais/extraordinárias que caracterizam o Direito Penal do inimigo 
em dois grandes conjuntos: as medidas de natureza penal e as medidas de 
natureza processual penal.
As medidas de natureza penal são: 1. a proliferação de crimes de risco 
desvinculados de qualquer lógica de ofensividade e previsibilidade; 2. o aumento 
da criação de tipos penais com ampla antecipação da punibilidade, por meio da 
incriminação autônoma de atos preparatórios de outros crimes e dos chamados 
delitos associativos; 3. a criação e a agravação geral das penas desvinculada 
de proporcionalidade entre a gravidade do fato e da pena; 4. a defesa de uma 
concepção de pena como pena de segurança; e 5. criação de numerosas leis que 
se denominam “leis de luta ou leis de combate”.
De outro lado, as medidas de natureza processual penal são: 1. a restrição 
das garantias e direitos processuais dos imputados; 2. o alargamento dos 
prazos da prisão preventiva; 3. ampliação dos prazos de detenção policial 
para o cumprimento de “fins investigatórios”; 4. a inversão do ônus da prova; 
4. a generalização de métodos de investigação e de provas excepcionais, como 
as escutas telefônicas e os agentes provocadores e infiltrados, permissão 
de buscas domiciliares noturnas; e 6. a previsão de normas de direito 
penitenciário que recrudescem as condições de classificação dos internos, que 
limitam a concessão dos benefícios penitenciários ou ampliam os requisitos 
do livramento condicional.
Nota-se com as medidas excepcionais expostas que o legislador cada vez 
mais está imbuído da ideia de neutralização e exclusão do inimigo do convívio 
social, tentando de todas as maneiras criminalizar, de forma mais ampla 
43 PRITTWITZ, Corneluis. Derecho penal del enemigo: ¿Análisis crítico o programa del derecho penal? In: La 
política criminal em Europa. Directores: Santiago Mir Puig e Mirentxu Corcoy Bidasolo. Coord. Víctor Gómez 
Martín. Barcelona: Atelier, 2004, p. 116.
44 DIAS, Augusto Silva. Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate ao crime organizado. 
In: Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por 
ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Editora Coimbra, 2009, pp. 694-695.
45 GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado 
e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 87-90.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 14 23/12/2015 11:37:16
Capítulo 1
15
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
possível, condutas que não possuem sequer ofensividade, diminuindo cada 
vez mais as garantias do imputado dentro do processo penal e fazendo com 
que ele fique o maior tempo possível no cárcere, impedindo o seu retorno ao 
convívio social46.
Em um ponto temos que concordar com Jakobs: já existem normas de 
Direito Penal do inimigo inseridas no ordenamento jurídico de vários países. 
Segundo noticia a doutrina47, o Direito Penal do inimigo sempre esteve 
presente ao longo da história do Direito Penal marcado na legislação pretérita, 
que enumeraremos a título exemplificativo.
Em Atenas, Dracon48 inicialmente estabeleceu a pena de morte para todos 
os delitos. Posteriormente, a pena capital foi resumida aos crimes contra os 
Deuses e as instituições de Estado. Esses delinquentes eram os inimigos de 
Atenas.
No Direito romano49, não se reconhecia a condição de pessoa para quem 
praticasse o perduellio50, que era o delito de traição à pátria em suas variadas 
hipóteses. O perduellis era o inimigo da pátria e era prevista para ele a pena 
de morte mediante a fustigação e decapitação com o machado.
No Direito Penal medieval as Ordenações portuguesas Afonsinas, 
Manuelinas e Filipinas tinham livros pertinentes aos seguintes delitospraticados por indivíduos que eram tidos como inimigos a serem punidos 
com pena de morte (vivicombustão, precedida de torturas): os hereges, os 
apóstatas, os feiticeiros, os pederastas e os diversos crimes de lesa majestade.
46 A manutenção do indivíduo no cárcere é uma medida mundialmente criticada por todos os estudiosos do 
tema. Chama a atenção a crítica feita por MUÑOZ CONDE. Francisco; HASSEMER, Winfried. Introdução à 
criminologia. Tradução de Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 206, pelas suas 
sintéticas e precisas palavras: “A pena de prisão de longa duração pode provocar tal estado de dessocializa-
ção e deterioração na personalidade do encarcerado que são os próprios penitenciaristas os que consideram 
o dever de redução de sua duração, fornecendo a possibilidade de que, por bom comportamento na prisão e 
pela vontade de reinserção, prosseguimento em programas de tratamento etc., possa conseguir sua libertação 
antecipada ou algum tipo de atenuação no rigor penitenciário, obtendo permissões e saída de fim de semana, 
a transferência a um centro de regime aberto etc.”). 
47 LUISI, Luiz. Um direito penal do inimigo: o direito penal soviético. In: Direito penal em tempos de crise. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 113-114.
48 Drácon foi um legislador ateniense (século VII a.C.), que recebeu em 621 a.C. poderes extraordinários para 
pôr fim ao conflito social provocado pelo golpe de estado de Cilón e o exílio de Megacles. Incumbido pelos 
atenienses de preparar um código de leis escritas (até então eram orais), Drácon elaborou um rígido código de 
leis baseado nas normas tradicionais arbitradas pelos juízes. Ele foi considerado o primeiro a fazer leis para os 
atenienses.
49 Ao tempo do Direito romano, na repressão ordinária aos crimes, havia a divisão entre crimes capitais e 
crimes patrimoniais. Os primeiros (perduellio e parricidium, majestas e cimen de sicariis et veneficis, falsum, vis 
publica, entre outros) eram sancionados com a pena de morte e os segundos (annona, ambitus, plagium, crimen 
repetundarum, peculatus, adulteium, entre outros) com penas pecuniárias. O perduellio era o indivíduo que se 
tornava inimigo do Estado (duellis = inimigo armado).
50 O perduellio abrangia várias figuras criminosas e tinha o Estado como sujeito passivo. Por meio da per-
duellio o indivíduo se tornava inimigo do Estado (duellis = inimigo armado) (GIORDANI, Mário Curtis. Direito 
penal romano. Rio de Janeiro: Forense, 1982, pp. 70-71).
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 15 23/12/2015 11:37:16
gabriel habib
16
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
Por fim, na primeira metade do século XX, os regimes totalitários nazista 
e bolchevique utilizaram o Direito Penal para justificar a eliminação de 
centenas de milhares de seus inimigos (os judeus e não arianos eram os 
inimigos do nazismo). Além desses casos, Jakobs cita também como exemplo 
a questão relativa à preparação do delito e a alteração operada no Código 
Penal prussiano de 1851 e o Código Penal do Reich de 187151.
Encontra-se referência ao Direito Penal do inimigo nas manifestações de 
Mezger no século passado52 que precederam às ideias difundidas por Jakobs. 
Certamente, essas manifestações não são feitas nos moldes preconizados 
por Jakobs, mas demonstram que já se falava, naquela época, em um 
Direito Penal diferenciado para distintos grupos de pessoas, inclusive com 
medidas penais que violavam frontalmente qualquer ideia de dignidade 
humana. O projeto de lei sobre o tratamento dos “estranhos à comunidade” 
ou “inimigos da comunidade” (como o próprio Mezger denominou) incluía, 
entre outras medidas, a entrega à polícia dos associais, a sua reclusão por 
tempo indeterminado em campos de concentração e a sua esterilização 
quando se pudesse esperar deles uma “herança indesejada” ou a castração de 
homossexuais se a segurança pública assim o exigir. Nos informes redigidos 
em 1943 por Mezger sobre o projeto de lei sobre o tratamento dos “estranhos 
à comunidade” para o regime nacional socialista, o jurista reconheceu que 
“segundo o projeto, no futuro haverá (dois ou mais) “Direitos Penais”, – um 
Direito penal para a generalidade (no que em essência seguirão vigentes 
os princípios que regeram até agora, e – um direito penal (completamente 
diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como, os 
“delinquentes por tendência.” O decisivo é em que grupo deve incluir-se a 
pessoa em questão (daí que mais adiante, no parágrafo 4 deste informe, intento 
dar-lhe uma denominação apropriada): uma vez que se realize a inclusão, o 
“Direito especial” (quer dizer, a reclusão por tempo indeterminado) deverá 
aplicar-se sem limites. E desde esse momento, carecem de objeto todas as 
diferenciações jurídicas que se projetam no âmbito da determinação da 
51 No Código Penal prussiano de 1851 e no Código Penal do Reich de 1871 não havia nenhuma previsão sobre 
uma punição de atos isolados de preparação do delito. Depois da ocorrência da luta cultural (Kulturkrampf) – 
uma luta do Estado pela secularização das instituições sociais – o estrangeiro Duchesne (belga) oferece-se às 
altas instituições eclesiásticas estrangeiras (o provincial dos jesuítas na Bélgica e o arcebispo de Paris) para 
matar o chanceler do Reich (Bismarck), em troca do pagamento de uma soma considerável, introduziu-se um 
preceito que ameaçava tais atos de preparação de delitos gravíssimos, com pena de prisão de três até cinco 
anos. No caso de outros delitos, com uma pena de prisão de até dois anos (JAKOBS, Günter. Direito Penal do 
cidadão e direito penal do inimigo. In: Direito penal do inimigo. Noções e críticas. 2a ed. Organização e tradução: 
André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 43).
52 MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho 
penal em el nacionalsocialismo. 4a ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003, pp. 236-237. O texto consultado está 
escrito em língua espanhola e os sublinhados estão nos originais.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 16 23/12/2015 11:37:16
Capítulo 1
17
O Panorama do Direito 
Penal do Inimigo
pena de “reclusão por tempo indeterminado” “se suporta”, por assim dizer, 
todas essas diferenciações. Do mesmo modo, carecem de importância todos 
os problemas que projetam a determinação da pena em concurso de delitos 
(pena única, pena complexa) e a relação que o sujeito possa ter com os outros 
condenados, pois esses são “diferentes”. Esta separação entre diversos grupos 
de pessoas me parece realmente recente (estar na nova Ordem; nele radica 
um novo começo).”
Há, também, referência em doutrina à presença do Direito Penal do inimigo 
nas legislações contemporâneas dos Estados Democráticos de Direito, a 
exemplo das leis editadas nos últimos decênios, como a legislação emergencial 
italiana referente ao terrorismo e à criminalidade organizada. Na palestra 
apresentada no Congresso dos penalistas alemães celebrado em Frankfurt, 
em maio de 1985, ao tratar da incriminação do estado prévio à lesão de um 
bem jurídico, Jakobs já citou preceitos do Strafgesetzbuch, atualmente em 
vigor, que pertencem ao Direito Penal do inimigo, como as constituições de 
associações criminosas e terroristas (§ 129 e § 129a), o delito de falsificação 
de documentos (§ 267)53 e a lei alemã de segurança aérea, de 11 de janeiro de 
2005, que no § 14 considera lícito o abate de aeronave “que pretenda ser usada 
para atentar contra vidas humanas”54 (a nosso ver, de forma absolutamente 
inconsequente pelo absoluto desprezo pelas vidas humanas das demais 
pessoas que se encontram dentro da aeronave)55.
No Código Penal espanhol também foram inseridas normas que caracterizam 
o Direito Penal do inimigo em 200356, a exemplo das penas desproporcionais 
no caso dos delitos contra os direitos dos cidadãos estrangeiros, que no 
art. 318 bis estabelece uma pena que pode chegar a até 15 anosde prisão para o 
caso de promoção, favorecimento, ou facilitação do tráfico ilegal ou imigração 
clandestina de pessoas para exploração sexual com o intuito de lucro, entre 
outras hipóteses; outros exemplos que denotam a antecipação da intervenção 
do Direito Penal são, entre outros: o aumento da pena para até 40 anos, com 
pouca possibilidade de redução ou concessão de liberdade condicional para os 
53 JAKOBS, Günter. Fundamentos do direito penal. Tradução de André Luis Callegari, colaboração Lúcia Kalil. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 114.
54 JAKOBS, Günter.¿Terroristas como personas em derecho? In: Derecho penal del enemigo, segunda 
edición. Günter Jakobs e Manuel Cancio Meliá. Navarra: Thomson Civitas, 2006, p. 77.
55 Sobre esse tema, ver: DIAS, Augusto Silva. Os criminosos são pessoas? Eficácia e garantias no combate 
ao crime organizado. In: Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em homenagem a Jorge de 
Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Editora Coimbra, 
2009, pp. 687-708.
56 MUÑOZ CONDE, Francisco; BUSATO, Paulo César. Crítica ao direito penal do inimigo. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2011, pp. 10-11.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 17 23/12/2015 11:37:16
gabriel habib
18
O direito penal do inimigo e a 
lei de crimes hediondos
delitos de terrorismo; os preceitos relativos à apologia do genocídio previstos 
no art. 607, no 2; e o enaltecimento do terrorismo previsto no art. 578.
No Direito norte-americano também há exemplos desse tipo de normas, 
como o Patriotic Act dos Estados Unidos, que permite ao FBI efetivar a prisão 
de cidadãos sem controle judicial ou solicitar das empresas dados sobre a 
intimidade de seus clientes e trabalhadores, além de outras violações de 
direitos fundamentais57.
Com a larga enumeração das hipóteses previstas na legislação contemporânea 
em vigor no Direito Penal espanhol e no Direito Penal alemão, percebe-se que 
o Direito Penal do inimigo instala-se aos poucos em alguns ordenamentos 
jurídicos, de forma progressiva e desenfreada, em manifesta cultura repressiva 
em expansão58. Está formando-se o mosaico da subversão da própria ideia de 
Jakobs que reconheceu expressamente que o Direito Penal de inimigos só pode ser 
legitimado como um Direito Penal de emergência que vige excepcionalmente59. 
O que deveria ser exceção na ideia do próprio criador, converte-se, aos poucos, 
em regra60.
No capítulo seguinte exporemos as inovações inseridas pela Lei de Crimes 
Hediondos no Brasil para que possamos concluir se ela configura ou não um 
caso de Direito Penal do inimigo.
57 MUÑOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do Direito Espanhol em 2003: da “tolerância 
zero” ao “direito penal do inimigo”, Ciências Penais. Revista da Associação Brasileira dos Professores de 
Ciências Penais, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 53-82, p. 69.
58 GARCIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado 
e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 76, afirma que o Direito Penal do 
inimigo é uma clara manifestação dos traços característicos do chamado Direito Penal moderno, isso é, da atual 
tendência expansiva do Direito Penal, que origina formalmente uma ampliação dos âmbitos de sua intervenção, 
e, materialmente, um desconhecimento, uma flexibilização, um relaxamento ou um menoscabo dos princípios e 
das garantias jurídico-penais liberais do Estado de Direito.
59 JAKOBS, Günter. Fundamentos do direito penal. Tradução de André Luis Callegari, colaboração Lúcia Kalil. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 143.
60 NÚÑEZ CASTAÑO, Elena. Las transformaciones sociales y el derecho penal: del estado liberal al derecho 
penal de enemigos. In: Problemas actuales del derecho penal y de la criminologia. Estudios penales em memória 
de la Professora Dra. María del Mar Díaz Pita. Director Francisco Muñoz Conde. Valencia: Tirant lo blanch, 
2008, p. 151, adverte que o Direito Penal do inimigo, como um Direito Penal excepcional contrário aos princípios 
do Estado de Direito, está introduzindo-se de forma notória nas legislações dos Estados Democráticos e que é 
preocupante a constatação de que cada vez mais é possível observar nos Estados modernos um aumento de 
leis e de medidas governamentais que claramente podem ser enquadradas no Direito Penal do inimigo.
O Dir. Penal do Inimigo 1ed.indb 18 23/12/2015 11:37:16