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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Trabalho de processo Civil – Recursos e procedentes nos tribunais Bacharel – Emily Louise de Castro Professor – Aurichio Junior Período – 5º / Noturno 2 RECURSO ESPECIAL 1. Conceito Recurso interposto para contestar uma decisão proferida pelo Superior Tribunal Federal, uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, desde que a decisão seja contrariando um Tratado Federal ou Lei. Mais uma possibilidade de interpor um Recurso Especial, se da em face de uma interpretação divergente posta por outro tribunal. O RESP encontra-se previsto no artigo 105, III, da Constituição. 1.1 Hipóteses de cabimento Quando não houver mais possibilidades de cabimento dos recursos ordinários, impetra-se recurso especial para atacar decisões proferidas nos tribunais de instâncias superiores; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; (Revogado) b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. 1.2 Requisitos de admissibilidade 3 Quando esgotar a impugnação de todos os recursos nas instâncias ordinárias, pode-se interpor recurso especial, os mesmos: Não revisam matéria/Não ensejam reexame de prova – Súmula 7 – Não cabe ao tribunal superior revisar matéria fática, probatória que discuta a matéria da lide, mas tão somente ao que diz respeito a normas constitucionais. A Simples interpretação de cláusula contratual não enseja RESP – Súmula 5 – Para o STJ, a discussão da clausula contratual enseja pois configura-se em questão de fato, violando a norma de interpretação. Não possui efeito suspensivo – Súmula 634 – Não possui efeito de suspender a lide ou sobrestar a mesma. Não atende requisito de prequestionamento – Súmula 211 – Não cabe prequestionamento de matéria para interpor Recurso Especial. Não é admissível recurso especial á questão que, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, não foi apreciada pelo Tribunal a quo – Súmula 282 – De acordo com Nelson Nery Junior, o prequestionamento significa pedir que o tribunal inferior discuta uma matéria constitucional previamente. Os pontos omissos da decisão que não foram interpostos embargos de declaração, não pode ser objeto de Recurso Especial - Sumula 356 – Somente é “aceitável a discussão de pontos omissos, quando se tratarem de infração a leis federais, e para isso , os embargos declaratórios são interpostos. 1.3 Preparo do Recurso Especial De acordo com o artigo 112 do requerimento interno do Superior Tribunal de Justiça, não serão devidas custas nos processos de sua competência originária ou recursal. Portanto, não se exige o pagamento das custas no caso de recurso especial. 4 Art. 112 – No Tribunal, serão devidas custas nos processos de sua competência originária ou recursal, nos termos da lei. §1º - Não são custas os preços cobrados pelo fornecimento de cópias autenticadas ou não, ou de certidões e traslados por fotocópia ou processo equivalente de reprodução. §2º - O pagamento dos preços será antecipado ou garantido com depósito, consoante tabela aprovada pelo Presidente. §3º - O Presidente do Tribunal, anualmente, fará expedir a tabela de custas atualizada segundo o índice estabelecido em lei. §4º - É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos. §5º - O Presidente do tribunal, mediante instrução normativa, disciplinará o regime de cobrança do porte de remessa e retorno. 1.4 Tempestividade O prazo para apresentar contrarrazões ao Recurso Especial segundo o Novo CPC/2015 é no prazo de 15 dias corridos, no qual os autos serão conclusos ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido. 2. Doutrina e Jurisprudência Cassio Scarpinella Bueno, Advogado formado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), instituição na qual obteve os títulos de Mestre (1996), Doutor (1998) e Livre-docente (2005) em Direito Processual Civil, todos com a nota máxima, e onde exerce as funções de Professor-Doutor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado. Foi Visiting Scholar na Columbia University de Nova York no ano acadêmico de 2000. É Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual, membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e membro da Associação Internacional de Direito Processual. 5 Integrou a Comissão Revisora do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil no Senado Federal (2010) e participou dos Encontros de Trabalho de Juristas sobre o mesmo Projeto no âmbito da Câmara dos Deputados (2011 – 2014) e a Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto da nova lei de improbidade administrativa (1º semestre de 2018). É autor de 22 livros, dentre os quais Manual de direito processual civil (4ª edição), Novo Código de Processo Civil anotado (3ª edição) e Comentários ao Código de Processo Civil, vol. X (liquidação e cumprimento de sentença), todos publicados pela Editora Saraiva de São Paulo, explica que : lembra que "o parágrafo quinto do art. 1029 trata da competência para concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário e/ou recurso especial, consoante o estágio em que o recurso se encontre. Após a redação que lhe deu a Lei 13.256/2016 – e com o flito de harmonizar a previsão aqui anotada com o duplo juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários e especiais reintroduzido por aquele diploma legislativo -, a competência para o efeito suspensivo será (...). A regra, e já era assim mesmo na sua redação primitiva, é pertinente para colocar fim a problemas práticos que chegaram perto de se mostrarem insolúveis durante a vigência do CPC de 1973. A previsão que entra em vigor com o CPC de 2015, mercê da precipitada Lei 13.256/2016, contudo – e aqui ela se distancia do texto original do CPC de 2015 – inclina-se para a mesma direção das súmulas 634 e 635 do STF, que foram robustecidas". O artigo 1030 do CPC/15 estabelece que, uma vez interposto o recurso especial e/ou extraordinário, o recorrido deve ser intimado para responder no prazo de 15 dias. Após o decurso do prazo de resposta, o presidente e/ou vice presidente pode: (i) negar seguimento a recurso extraordinário que discuta questão constitucional que já foi considerada sem repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, bem como negar seguimento a recurso extraordinário que recorra de acórdão que está em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado em regime de repercussão geral; (ii) negar seguimento a recurso extraordinário ou recurso especial interpostos contra acórdão que está em conformidade com entendimentos do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça fixados em regime de julgamento de recursos repetitivos; 6 (iii) encaminhar o processo para o órgão julgador recorrido para eventual juízo de retratação, caso o recurso especial e/ou o recurso extraordinário estejam em linha com a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal em regime de julgamento de recursos repetitivos; (iv) sobrestar o trâmite do recurso que versar sobre matéria que aguarda julgamento em regime derecurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal; (v) aplicar o disposto no parágrafo sexto do artigo 1036 do CPC/15, e selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional; e (vi) realizar o exame de admissibilidade do recurso especial e/ou do recurso extraordinário, nos termos no inciso V do artigo 1.030 do CPC/15. Caso o recurso venha ser inadmitido, será cabível o agravo ao tribunal superior, nos termos do artigo 1042 do CPC/15. Caso, todavia, o recurso venha a ter seu seguimento negado nos termos do inciso I do artigo 1030 do CPC/15, bem como caso o recurso venha a ter o seu trâmite sobrestado nos termos do inciso III do artigo 1030 do CPC/15, o recurso cabível será o agravo interno, nos termos do artigo 1021 do CPC/15. 3. Jurisprudência AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.618.539 - SP (2019/0338664-3) RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE : VILSON APARECIDO RODRIGUES ADVOGADO : RENATO RIBEIRO DE ALMEIDA - SP315430 AGRAVADO : ITAPORANGA CAMARA MUNICIPAL ADVOGADO : PABLO FARIA DE OLIVEIRA - SP278829 DECISÃO 7 Trata-se de agravo apresentado por VILSON APARECIDO RODRIGUES contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas "a", "b" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - AV. BRIGADEIRO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROCESSO POLÍTICO- ADMINISTRATIVO - CASSAÇÃO DE PREFEITO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRAZO NONAGESIMAL PREVISTO NO ARTIGO 5 INCISO VII DO DECRETO-LEI N 201/1967 - INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELO JUÍZO DE ORIGEM - ADMINISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE MEDIDA EM ESPECIAL DA PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO - DESPROVIMENTO DE RECURSO Pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega violação do art. 5º, VII, do Decreto-Lei n. 201/67, bem como divergência jurisprudencial, no que concerne à determinação da concessão da tutela de urgência antecipatória, mediante atribuição de efeito ativo ao presente recurso, para que, de imediato, seja determinada a recondução do agravante ao cargo de Prefeito Municipal de Itaporanga-SP e suspensão dos efeitos do Decreto Legislativo n. 01/19. Pela alínea "b", alega, ainda, que a decisão recorrida julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal, em relação à mesma tese. É o relatório. Decido. Na espécie, quanto às três alíneas, incide, por analogia, o óbice da Súmula n. 735/STF, pois, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é inviável, em regra, a interposição de recurso especial que tenha por objeto o reexame do deferimento ou indeferimento de medida acautelatória ou antecipatória, tendo em vista sua natureza precária e provisória, cuja reversão é possível a qualquer momento pela instância a quo. Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que 'não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita a modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito'" (AgInt no AREsp n. 1.351.487/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 17/12/2018). Confira-se ainda o seguinte precedente: AgInt no AREsp n. 1.321.705/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 12/2/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de janeiro de 2020. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente 8 (Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 04/02/2020) RECURSO ESPECIAL Nº 1.815.441 - MG (2019/0147211-9) RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : J DE M M ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123 ALEXANDRE FONSECA MONTEIRO DE CASTRO - MG151662 ULISSES MOURA DALLE - MG140897 EMENTA PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO MINISTERIAL. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FATOS EXPLICITAMENTE ADMITIDOS E DELINEADOS NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO EG. TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. EXPLÍCITA INTENÇÃO LASCIVA. DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL CONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, em face de acórdão do eg. Tribunal de Justiça do mesmo Estado, assim ementado (fl. 329): "APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL- PRELIMINARES - NULIDADE ABSOLUTA - TESES MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES - AUSÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO PARA A DEFESA - PASDE NULLITÉ SANS GRIEF- PREVISÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 563 DO CPP - PREFACIAIS REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO FATO - PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADA - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONSISTENTE - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA - NECESSIDADE - SUBSUNÇAO DA CONDUTA DO REU À REDAÇÃO DO ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS - PERTURBAÇÃO DA TRANQÜILIDADE - PRESCRIÇÃO RETROATIVA- ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA - RECONHECIMENTO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. - Impossível a absolvição do acusado quando o conjunto probatório amealhado nos autos é sólido e robusto, comprovando cabalmente a autoria e materialidade da infração penal. - A conduta do réu, da maneira que foi narrada pela vitima, não se reveste de tamanha gravidade a ponto de ser tipificada como estupro de vulnerável, se enquadrando com mais adequação e proporcionalidade na contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41. 9 - Decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, declara-se extinta a punibilidade do réu, pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa." Opostos embargos de declaração pela acusação, estes foram rejeitados (fls. 384-388). Nas razões do recurso especial, o Parquet Estadual sustenta violação aos artigos 217-A e 71, caput, ambos do Código Penal e ao artigo 65 do Decreto-Lei n. 3688/41, aos argumento de comprovada a prática de ato libidinoso, conforme fatos delineados no próprio acórdão objurgado, houve consumação do crime de estupro de vulnerável. Aduz que "Do que foi exposto, conclui-se que os atos perpetrados pelo increpado, toques íntimos na parte interna da pena e na região íntima, por debaixo da calcinha, possui inegável conotação sexual e libidinosa, o que caracteriza verdadeiro constrangimento (que é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável), não se confundindo com a mera importunação ofensiva ao pudor." (fl. 405). Apresentadas as contrarrazões (fls. 418-449), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça. A Defesa opôs, por duas vezes, embargos de declaração contra a decisão de adminissibilidade do especial, os quais foram rejeitados (fls. 471-472 e 478-480). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls.302-304). É o relatório. Decido.O recurso merece prosperar. Consta dos autos que o recorrido foi condenado pelo juízo do primeiro grau como incurso no delito previsto nos artigos 217-A, caput, por duas vezes, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) mesese 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado (fls. 234-236). Irresignado, a defesa interpôs apelação, com vistas à reforma da sentença condenatória. O eg. Tribunal de origem desclassificou a conduta para aquela prevista no artigo 65 do Decreto-Lei n. 3688/41 e, consequentemente, diante da redução de pena para 17 (dezessete) dias de prisão simples, julgou extinta a punibilidade do recorrido pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa (fls. 350-351). Busca a parte recorrente, em síntese, nas suas razões recursais, seja restabelecida a condenação do recorrido pela prática do delito inserto no artigo 217-A do Código Penal. A questão a ser analisada cinge-se a adequação ou não da conduta do recorrido ao crime de estupro de vulnerável. Anoto, preliminarmente, que é bem de ver que, aqui, neste caso, a pretensão recursal não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio v. acórdão increpado. 10 Nesta linha, Rodolfo de Camargo Mancuso (ob. cit. ps. 102/104), sempre amparado em jurisprudência originária da instância incomum, mostra que a revaloração dos elementos aceitos pelo acórdão é quaestio iuris. Ainda, Ulderico Pires dos Santos, analisando o tema (Recurso Especial e Recurso Extraordinário, UPS Editorial, p. 34), diz: "Mas examinar se os seus juízes malferiram o direito à prova, se negaram o direito que as partes têm de produzi- la, isto é, se a sua produção foi requerida ex vi legis, essa é uma faculdade que não pode ser negada aos juízes dos apelos maiores". Isto, após alertar que: "Acrescentamos que não é só em conseqüência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la" (ob. cit., p. cit). Na doutrina alienígena, alertando para a evolução do tema, Castanheira Neves assevera: "Por outro lado, as questões de controle sobre pontos tradicionalmente incluídos na "questão-de facto", ou cujo controle autônomo, já hoje amplamente admitido tanto pela jurisprudência dos Ss. Ts. como pela doutrina, não exclui a intervenção em domínios que pertenceriam ã questão de facto. Pensemos no controle da "defaut de base légale"; no controle do "dever da averiguação da verdade com o respeito pelos "factos notórios" e a exigência de concludente motivação na censura dos desvios de poder relativos ao cumprimento da objectividade probatória, etc; ponto este que se encontra, em momentos decisivos, directamente relacionado com as questões de controle em geral das violações das "regras da experiência", e das violações das "leis do pensamento". Consideraremos ainda as questões muito discutidas relativas à admissibilidade de uma censura em "revista" quer da "manifesta contradição com os autos", vício que a doutrina alemã designa por Aktenwidrigkeit." (Dl GESTA, vol I, Coimbra Editora, p.529). Este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte. Confiram-se: REsp n. 736.346/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 20/3/2006; REsp n. 1.105.360/SC, Rel. Ministro Felix Fischer; Quinta Turma, DJe 17/8/2009; REsp n. 1.580.298/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016 e REsp n. 1.561.653/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016. Na situação do feito, portanto, restaram delineados e incontroversos no v. acórdão increpado as condutas praticadas pelo réu em relação à vítima, conforme excerto abaixo colacionado: "Portanto, diferentemente do que tenta fazer crer a Defesa, a negativa do réu restou isolada, já que os elementos probatórios acostados nos autos são firmes e consistentes ao demonstrar que, em duas ocasiões no ano de 2.012, o réu J.M.M. acariciou as partes íntimas da vítima M.B.C.R., que contava apenas 11 (onze) anos de idade à época dos fatos. Assim, tendo sido demonstrado de forma inequívoca a prática da infração penal, não há que se falar em absolvição por ausência de provas da existência do fato, tampouco em aplicação do princípio in dúbio pro reo. Não obstante, melhor sorte socorre à Defesa quanto ao pleito desclassificatório. 11 Após vertical avaliação da prova oral coligida aos autos, apesar de ser inegável que o réu tenha praticado atos reprováveis e censuráveis contra a vítima, em meu modesto entendimento, tenho que as condutas do réu, da maneira que foi narrada pela vítima - na primeira, ter passado a mão entre as pernas da ofendida e, na segunda, ter colocado a mesma no colo e passado a mão em seu púbis (fls. 19/20 e 148/149) - não se reveste de tamanha gravidade a ponto de ser tipificada como estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) porquanto, por se tratar de crime hediondo, sujeito a elevadas sanções e a outros efeitos penais, estaríamos agindo com excessivo rigor, que definitivamente não condiz com o mal praticado. Em outras palavras, incorreríamos em patente desproporcionalidade entre a sanção e o ato praticado, o que, de modo algum, pode se aceitar, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Por esse motivo, a conduta deve receber proporcional resposta estatal, qual seja, a desclassificação, já que melhor se amolda à contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41 - "molestar alguém", in verbis: "Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável. Pena - prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa." A partir da prova oral colacionada, é possível notar que os atos praticados pelo réu, consistentes em tocar as partes íntimas da vítima, mas sobre a roupa, limitara-se a contatos superficiais e breves, tanto é que foram cometidos dissimuladamente na presença de diversas pessoas no local, inclusive os próprios genitores da infante, que nada perceberam Neste contexto, podemos inferir que o acusado não teve intenção de ter conjunção carnal com a vítima ou de praticar ato libidinoso mais grave do que efetivamente realizado. Os atos descritos, portanto, apesar de serem atitudes repudiadas e de caráter libidinoso, não ultrapassaram a mera importunação, não sendo aptos a caracterizar o delito de estupro de vulnerável, cujo alcance, devido a sua grave punição e ao seu caráter hediondo, merece interpretação restritiva e proporcional aos atos praticados no caso concreto. Abro parêntesis, neste ponto, apenas para esclarecer que, não obstante, a Defesa ter pleiteado a desclassificação da conduta praticada para a figura típica prevista no art. 61 da LCP - importunação ofensiva ao pudor - verifica-se que o tipo penal traz como elementar a necessidade de que o ataque do agente se dê necessariamente em local público ou acessível ao público, devendo ser daí reconhecida, supletivamente, a conduta descrita no art. 65 da LCP - molestar alguém - quando praticada em local inacessível ao público, mas por acinte ou motivo reprovável, como ocorre no caso dos autos. Sobre o tema, trago à baila importante excerto doutrinário: "O assédio sexual pode configurar a contravenção de perturbação da tranqüilidade, desde que o agente não se prevaleça de sua superioridade hierárquica em relação à vítima ou da ascendência inerente ao exercício de seu emprego, cargo ou função, porque, em tais casos, configura-se o crime de assédio sexual do art. 216-A do Código Penal" (in Legislação penal 12 especial. Victor Eduardo Rios Gonçalves, José Paulo Baltazar Junior; coordenador Pedro Lenza. 2a ed. Sâo Paulo: Saraiva, 2016, p. 295 - destacamos). Com efeito, as condutas do acusado, sobrevindas no interior de uma residência e no sítio, no meu sentir, enquadram-se perfeitamente à hipótese do art. 65 da Lei das Contravenções Penais, razão pela qual procedo à desclassificação, para condená-lo como incurso nas sanções da referida contravençãopenal. " (fls. 343-347, grifei). Pois bem. Da leitura do trecho colacionado verifico, ao contrário da conclusão alcançada pela eg. Corte de origem, que estão configurados os elementos do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal. De acordo com as lições de Nelson Hungria, "O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência." (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei). Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei). O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, "inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013). Portanto, as atitudes do recorrido que "acariciou as partes íntimas da vítima" (fl. 343) não configuram atos inconvenientes apenas, pois não se observa o singelo intento de colocar a menor em estado de vexame ou constrangimento. O que se depreende dos fatos incontroversos consignados no acórdão recorrido é, ao revés, uma sequência de atos de cunho sexual, altamente reprováveis e que explicitam a intenção lasciva do recorrido, os quais ultrapassam sobremaneira o pudor médio e jamais seriam aceitos como superficiais em qualquer meio social. Isso porque, como já destacado, o delito referenciado também se consuma com a efetiva prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia. Destaco, acerca do tema, os seguintes precedentes desta Corte: 13 "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. FATOS EXPLICITAMENTE ADMITIDOS E DELINEADOS NO V. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO EG. TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CARÍCIAS NOS SEIOS (SOBRE AS VESTES) E NAS PERNAS, ALÉM DE EXPOSIÇÃO DO ÓRGÃO GENITAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. ATOS QUE NÃO RESVALAM NA SIMPLES INCONVENIÊNCIA. CONDUTA DE CUNHO SEXUAL, ALTAMENTE REPROVÁVEL, GRAVE E DE EXPLÍCITA INTENÇÃO LASCIVA. DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL CONSUMADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido, quando suficientes para a solução da quaestio, não implica o vedado reexame do material de conhecimento. Em relação às condutas praticadas pelo réu, os elementos probatórios delineados no v. acórdão increpado são suficientes à análise do pedido ministerial, exigindo, tão somente, uma revaloração de tais elementos, o que, ao contrário, admite-se na via extraordinária. II - Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que "se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual, estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art. 217- A do Código Penal, trata-se de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável, objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade, da dignidade e do desenvolvimento sexual" (REsp n. 1.481.546/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 5/12/2014, grifei). III - Consta do v. acórdão vergastado que o réu colocou a vítima no colo - com 11 anos à época dos fatos -, passou as mãos nas suas pernas e nos seus seios (por cima das vestes), dizendo que queria beijá- los, além de, ato contínuo, ter aberto o zíper da calça para deixar à mostra o seu órgão genital. IV - Não se confundem tais atos com a conduta descrita contravenção do art. 65 do Decreto- Lei n. 3.688/1941. Com efeito, tem-se que na contravenção em referência o direito protegido é o da tranquilidade pessoal, violada por atos que, embora reprováveis, não são considerados graves. Aqui o objetivo do agente é aborrecer, atormentar, irritar. O estupro de vulnerável, por sua vez, é mais abrangente, visa o resguardo, em sentido amplo, da integridade moral e sexual dos menores de 14 anos, cuja capacidade de discernimento, no que diz respeito ao exercício de sua sexualidade, é reduzida. Esta última conduta evidencia um comportamento de natureza grave da parte do agente. V - Ademais, de acordo com as lições de Nelson Hungria, "o ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência" (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei). 14 VI - In casu, a conduta praticada pelo réu não pode ser considerada inconveniente apenas, porquanto não se observa nela o singelo intento de violar a paz da criança, ofendê-la ou irritá-la, mas, ao revés, o que se vê é uma sequência de atos de cunho sexual, altamente reprováveis e que explicitam a intenção lasciva do recorrido, os quais ultrapassam sobremaneira o pudor médio e jamais seriam aceitos como superficiais em qualquer meio social. Recurso especial provido para condenar o recorrido como incurso nas penas do art. 217-A do CP, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado. (REsp 1583228/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe 02/09/2016, grifei) "PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. ATO LIBIDINOSO. MENOR DE 14 ANOS. DESCLASSIFICAÇÃO. INADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME SUBSIDIÁRIO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. 1. A definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas, mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito. [...] 4. Se a intenção do agente é a satisfação de seu desejo sexual, estando presentes os elementos constantes no tipo descrito no art. 217-A do Código Penal, trata-se de hipótese de configuração do delito de estupro de vulnerável, objetivando a reprimenda ali contida a proteção da liberdade, da dignidade e do desenvolvimento sexual. 5. Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 6. Hipótese em que "a conduta do réu não pode ser confundida com uma simples importunação ofensiva ao pudor, tratando-se, na verdade, de efetivo contato lascivo, voluptuoso e corpóreo, de libidinagem, com o propósito único de satisfação de sua lascívia". 7. Recurso provido" (REsp n. 1.481.546/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 5/12/2014). "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONDUTA DE, À FORÇA, BEIJAR, PASSAR A MÃO NAS NÁDEGAS, SEIOS E VAGINA DA VÍTIMA, POR SOBRE AS ROUPAS, E, ATO CONTÍNUO, SEM RETIRAR AS VESTES,JOGÁ-LA NO CHÃO, AGARRÁ-LA POR TRÁS E SIMULAR O ATO DE RELAÇÃO SEXUAL. AFASTADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 61 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/41 (IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR). RECURSO PROVIDO. 1. No caso, a teor da descrição fática constante da sentença condenatória e do acórdão recorrido, o Acusado, à força, beijou a vítima e, ato contínuo, passou a mão nas suas nádegas, seios e vagina, além de tê-la jogado no chão e, agarrando-a por trás, sem retirar as roupas, simulou o ato de relação sexual. 2. Ao analisar o tipo penal descrito no art. 214 do Código Penal, em sua redação original, observa-se que o legislador ordinário buscou tutelar a liberdade sexual da vítima, mais propriamente qualquer ato diverso da conjunção carnal que fosse cometido por intermédio 15 de violência ou grave ameaça, sendo necessário que a conduta concupiscente seja capaz de constranger alguém à satisfação do prazer sexual voluptuoso do sujeito ativo. 3. O entendimento esposado pelo acórdão recorrido - desclassificação da conduta delituosa para a contravenção penal insculpida no art. 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 - afronta a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o contato físico do Acusado com as vítimas, consistente em passar as mãos nas nádegas e pernas para satisfazer a lascívia, é suficiente para caracterizar o delito de atentado violento ao pudor" (AgRg no AgRg no AREsp 152.704/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/07/2013). 4. Recurso provido para cassar o acórdão hostilizado e determinar que, retornados os autos ao Tribunal de origem, prossiga no julgamento das demais teses defensivas expostas na apelação criminal, considerando que a conduta descrita subsume-se ao tipo previsto no art. 214 do Código Penal, em sua redação original" (REsp n. 1.111.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 07/10/2014). No mesmo sentido, o julgamento proferido pela Terceira Seção desta Corte Superior: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSUMAÇÃO. REEXAME FÁTICO. DESNECESSIDADE. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Incontroversos os fatos no julgamento da causa pelas instâncias ordinárias, e desnecessária a análise das provas que arrimaram o acórdão embargado, é de conhecer-se da impugnação, de sorte a obviar a divergência entre as turmas deste Tribunal acerca da configuração do crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP em sua redação anterior a Lei n. 12.015/2009). 2. É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a finalidade de satisfação da lascívia. 3. Embargos de divergência providos para considerar consumado o crime de atentado violento ao pudor nos termos do acórdão paradigma, com a imposição ao réu de pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto." (EREsp n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 2/10/2018, destaquei) Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro, para restabelecer a condenação do recorrido pela prática do delito previsto no art. 217-A do Código Penal, bem 16 como determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem apenas para julgamento das demais teses da apelação que deixaram de ser apreciadas. P. e I. Brasília (DF), 26 de setembro de 2019. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) Relator (Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), 15/10/2019). 4. Conclusão Vistos que o recurso especial somente se aplica a decisões proferidas por tribunais
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