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18 Kelsen / Carl Schmitt / F. Lassalle ÍNDICE Teoria pura do direito. Decisionismo político. Ditadura. Constituição material. Grandes obras políticas. Teoria pura do direito. É a teoria do chamado normativismo jurídico de Kelsen. Para Kelsen a ciência do direito não tem outro objetivo senão o estudo do direito positivo. Recusa qualquer interferência de especulações de caráter ético ou político, limitando-se ao estudo das normas jurídicas. O direito é a ciência do dever ser, sendo que os acontecimentos naturais só passam a ter importância para o direito quando têm uma significação jurídica, isto é, quando uma norma jurídica lhes dá sentido. Somente o direito positivo é que tem importância para a escola de Kelsen. A positividade do direito decorre pura e simplesmente de ser um direito estabelecido de acordo com regras que não dependem da moral para serem válidas. Todas as normas, em última instância, se originariam de uma norma fundamental, que seria o pressuposto de toda a ordem jurídica. Direito e Estado não se separam, a ponto de Kelsen admitir que mesmo nos Estados despóticos há uma ordem jurídica estabelecida, e nesse sentido todo Estado seria Estado de Direito. (Hermes Lima, Introdução à ciência do direito. Ed. Nacional de Direito Ltda. Rio, 1944). Decisionismo político. Doutrina de carl Schmitt, o teórico do nazismo, segundo a qual a fonte de todo o direito é a decisão de um soberano, entendendo por tal todo aquele que em determinado momento, consegue impor a paz social, legitimando-se pelo simples fato de triunfar. Esta vontade soberana não está submetida a nenhuma limitação. É uma concepção que dá ao fator vontade todo o predomínio na formação do direito. Escreveu ele: "Toda lei, como regulamentação normativa, e também a lei constitucional, necessita para sua validez em último termo uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. Toda unidade política existente tem seu valor e sua "razão de existência", não na justiça ou conveniência das normas, senão em sua existência mesma. O que existe como magnitude política, é, juridicamente considerado, digno de existir". (Carl Schmitt, Teoria de la constitución. Ed. Nacional. México, 1966; Arturo Enrique Sampay, Introducción a la teoria del estado. Ed. Politéia. Buenos Aires, 1951). Ditadura. (dir. const.) Governo de um só ou de um colegiado com base nas forças armadas ou no consenso popular, dispensando a existência do poder legislativo e impedindo que o poder judiciário possa opinar sobre seus atos de caráter político. Opõe-se a governo representativo. Quando conta com o apoio popular, chama-se cesarismo democrático. Distinguem-se dois tipos de ditadura: a comissarial e a soberana. A ditadura comissarial é a ditadura clássica, cujo conceito vem desde os romanos: é ditador o comissário instituído pelos poderes estabelecidos, para enfrentar situações de grave perigo para a subsistência do regime, em caráter temporário e excepcional, sem poder de legislar, continuando em funcionamento todas as outras autoridades do regime. É uma situação puramente fática. A ditadura soberana é a que tem poder de legislar, estabelecer novas constituições, abolir a separação de poderes, sem limitação de tempo no exercício de suas funções. Dita as leis que bem entende, daí a palavra ditadura, que vem de ditar. O poder constituinte, a Convenção Nacional da Revolução Francesa e o estado de sítio, são considerados como exemplos de ditadura soberana. Filosoficamente, toda ditadura tende à realização de um fim concreto, e se caracteriza justamente pela diferenciação entre a norma jurídica a realizar (prevista na legislação normal) e o método para consegui-lo. É no método empregado que está a ditadura: fazer calar as leis, aniquilar o inimigo (como tal considerado todo aquele que se opõe à ditadura e que passa automaticamente a inimigo do gênero humano, porque a ditadura pretende querer realizar sempre o bem que só ela enxerga), centralização governamental absoluta, dominação pessoal de um ou vários indivíduos cuja vontade é lei. A ditadura pode surgir em qualquer tipo de regime, seja democrático ou autoritário. Ditadura não se confunde automaticamente, com tirania, absolutismo, boulangismo, despotismo, bonapartismo, cesarismo, etc., tendo havido através da história as mais diversas combinações entre estes vários tipos de governo não representativo, e tendo variado muito também as diversas concepções de ditadura para os grandes clássicos da teoria política, como Hobbes, Rousseau, Locke, Bodin e outros. Muitas vezes chama-se de ditador ao líder absoluto de um partido político, ou, como acontece nos Estados Unidos, a todo presidente que reforça o poder federal contra as pretensões estaduais. Muitos não consideram o cesarismo como ditadura, mas apenas como supressão da democracia por meios democráticos. Há ainda o conceito de ditadura do proletariado, ditadura de uma classe, como pretende instituir o marxismo. Napoleão III criou o chavão clássico de todos os ditadores modernos: abolir a constituição existente para salvar o direito. Outra grande característica das ditaduras, é a predominância do elemento técnico sobre os aspectos jurídicos da vida estatal. O ditador não vem para deliberar, mas para executar. É um comissário de ação. Só lhe interessam os meios técnicos de obter os resultados que pretende incarnar, e só contam para ele estes resultados. Daí a importância da propaganda política, da teatralização de sua conduta. Suprime toda e qualquer consideração jurídica capaz de interferir no que se considera sua missão providencial. Só uma coisa infunde temor ao indivíduo que exerce uma ditadura: qualquer falha técnica no funcionamento do executivo. Nenhum funcionário pode ter o direito de controlar ou examinar o mérito das decisões do ditador. É executar e nada mais. A ditadura é o Estado dos Executivos. A estes pouco importa a natureza do serviço de que estão incumbidos, e daí passarem com extrema facilidade de um serviço público para outro. Racionalismo, Tecnicidade e Executividade são os três característicos principais da ditadura e do Estado moderno, no dizer do autor abaixo. Ditadura é enfim, o regime que se opõe ao Estado de Direito, que não se importa com o consentimento do destinatário da norma jurídica, que faz a lei depender dele e não ele da lei. (Carl Schmitt, La dictadura. Revista de Occidente. Madri, 1968). Constituição material. (dir. const.) A definição que o direito dá de Constituição é uma definição formal, parte do fato de que ela está formalizada em um documento, ou em costumes que são rigorosamente observados, como na Inglaterra. Mas a Constituição formal origina-se de todas as forças reais do poder, como dizia Lassalle, entendendo-se hoje que é do conjunto das forças sócio-econômicas atuantes na sociedade que surge um conceito sociológico de Constituição. Neste sentido nenhuma sociedade deixa de ter uma "constituição", deixa de ter uma organização do poder conforme a sua realidade social, embora essas regras do jogo político não estejam consubstanciadas em nenhum documento. Este conceito varia muito entre os autores. (F. Lassalle, Que é uma constituição?. Edições e Publicações Brasil. São Paulo, 1933; Karl Loewenstein, Teoria de la constitución. Ed. Ariel. Barcelona, 1970; Pinto Ferreira, Princípios gerais do direito constitucional moderno, I. Rev. dos Tribunais. São Paulo, 1971; H. Heller, Teoria do estado. Mestre Jou ed. São Paulo, 1968). Para muitos autores é a parte da constituição que contém as normas básicas ou fundamentais do regime político, aquelas que tratam do exercício e transmissão dopoder e dos direitos e garantias individuais. Tudo o mais seria constitucional apenas porque consta da constituição, equivalendo a lei formal. Grandes obras políticas. Todos os filósofos, economistas, juristas, historiadores, teólogos e moralistas do passado, ocuparam-se direta ou indiretamente das idéias políticas, ou muito influíram em escritores que vieram depois deles. Dessa forma, na obra de um S. Tomás de Aquino, de um Calvino ou de um Suárez, abeberaram-se centenas de estudiosos e panfletários. Mas as obras que se notabilizaram diretamente em matéria política, foram as seguintes, no consenso da maioria dos tratadistas: "República", "Homem de Estado" e as "Leis", de Platão (427-347 a.C.); "Política" de Aristóteles (384-322 a.C.); "República" e "Leis" de Cícero (106-43 a.C.); "Cidade de Deus" de Sto. Agostinho (412-426); "De Regimine Principium" de S. Tomás de Aquino (1265-1266); "De Monarquia" de Dante (1310); "Defensor Pacis" de Marsílio de Pádua (1324); "De Potestate Regia et Papali" de João de Paris (1302-1303); "Vindiciae contra Tyrannos" (1579), de autoria ignorada; "De Rege et Régis Institutiones" (1599) de Mariana; "Utopia" de Tomás Morus (1516); "Cidade do Sol" de Campanella (1623); "De Jure Belli ac Pacis" de Grócio (1625); "Areopagítica" de Mílton (1644); "Oceana" de Harrington (1656); "O Príncipe" de Maquiavel (1513); "Seis Livros da República" de Bodin (1576); "Leviatã" de Hobbes (1651); "Política tirada da Escritura Santa" de Bossuet (1679-1709); "Ensaio sobre o governo civil" de Locke (1690); "Espírito das Leis" de Montesquieu (1748); "Contrato Social" de Rousseau (1762); "O que é o Terceiro Estado? " de Sieyès (1789); "Reflexões sobre a Revolução Francesa" de Burke (1790); "Discursos à Nação Alemã" de Fichte (1807-1808); "O Federalista" (V.); "Democracia na América" de Tocqueville (1833-1840); "Manifesto do Partido Comunista" de Marx e Engels (1848); "Anti-Maquiavel" de Frederico II da Prússia (1739); "Direitos do Homem" de Paine (1791-1792); "Sobre a Liberdade" de Stuart Mill (1859); "Deus e o Estado" de Bakunin (1882); "Que é uma constituição? " de Lassalle (1862); "Investigação sobre a monarquia" de Maurras (1900-1909); "Reflexões sobre a violência" de Sorel (1908); "Estado e Revolução" de Lenine (1917); "Doutrina do Fascismo" de Mussolini (1933); "Minha Luta" de Hitler (1925-1927); "Partidos Políticos" de Michels (1911). (Paul Janet, Histoire de la science politique, 2 vols. F. Alcan ed. Paris, 1913; G. H. Sabine, Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Econômica. México, 1945; Raymond Gettell, Historia de las ideas políticas, 2 vols. Labor ed. Barcelona, s/d.; Jean-Jacques Chevallier, Les grandes oeuvres politiques. A. Colin ed. Paris, 1954).
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