92 pág.

Pré-visualização | Página 4 de 27
são sempre legítimos. Trata-se de uma presunção juris tantum que dispensa para a Administração Pública a prova de legitimidade de seus atos ou seja, cabe ao particular provar o contrário, que ela agiu com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder; 3- necessidade de Poder Discricionário => a discricionalidade é a liberdade de ação que a Administração tem para melhor atender aos interesses públicos ou seja, o funcionário público tem uma certa margem de liberdade para o exercício de certos atos de interesse coletivo. Contraposto ao Poder Discricionário temos o chamado Poder Vinculado, através do qual o administrador tem a obrigação de cumprir a lei. Elementos do Ato Administrativo Ato administrativo -> é uma espécie de ato jurídico praticado pela administração com a finalidade pública (ex.: anulação, revogação etc.) de criar, modificar ou extinguir direito. Enquanto os elementos do ato jurídico são o agente capaz, a forma e o objeto lícito, os do ato administrativo são oagente competente, a forma, a finalidade pública, o motivo e o objeto lícito. O ato administrativo será vinculado se todos esses elementos estiverem em conformidade com a lei; oudiscricionário, se, embora todos presentes, somente os três primeiros estiverem regrados. Torna-se importante ressaltar que, de forma liberada, é deixado para o administrador o objeto e o motivo já que estes dois últimos elementos não estão previstos em lei. Neste caso é o administrador tem que dar uma solução pessoal para o caso. Por exemplo, se um servidor público (agente competente) falta por mais de 30 dias (motivo) configurando abandono de cargo de acordo com o Estatuto do Servidor Público (forma) deverá ser demitido (objeto) para bem do Serviço Público (finalidade). Trata-se de um ato vinculado onde o chefe não terá uma outra opção a não ser despedí-lo. Em outro exemplo, sendo o Município responsável pela salubridade pública (finalidade) e uma determinada fábrica começa a poluir o ar contrariando portaria existente sobre o assunto (forma), caberá ao Prefeito (agente competente) decidir com discricionalidade que tipo de providência deverá tomar ou seja, se fecha a fábrica ou se aplica multa. Observa-se neste exemplo que o motivo (poluição do ar) e o objeto ( fechamento ou multa da fábrica) não devem ser considerados porque quando a fábrica foi instalada, não estavam previstos na lei. Nem o Poder Judiciário pode reverter atos discricionários da Administração desde que eles estejam em conformidade com o bom senso do administrador no que se diz respeito à relação entre a proporcionalidade da infração e a sanção aplicada, a finalidade social etc.. ou seja, esses atos têm que estar envoltos pelo princípio da legalidade. Hierarquia das Normas Administrativas Há dois critérios para se aplicar a hierarquia das normas administrativas: 1°) pela maior ou menor extensão da eficácia da lei: sendo as normas administrativas federais (União),estaduais (Estados) e municipais (Municípios), elas têm uma hierarquia territorial ou seja, lei federal > lei estadual > lei municipal; 2°) pela maior ou menor intensidade criadora do direito: a hierarquia começa pela Constituição e pelas emendas constitucionais que a ela se incorporam. De acordo com o Princípio da Constitucionalidade das Leis, o ordenamento jurídico não pode se confrontar com a Constituição, pois é ela que regula a organização e o funcionamento da estrutura jurídica do País. E se uma norma qualquer entrar em confronto com a Constituição, ela será considerada como sendo uma norma inconstitucional. Podemos dizer que uma determinada norma é inconstitucional se ela apresentar um vício de origem ou de forma ou material. Existem mecanismos de controle da Constituição que vão dizer se a norma é ou não inconstitucional. Mecanismos Constitucionais de Controle das Normas I- Controle de inconstitucionalidade das normas -> pode ser feito de forma direta, através da ADI (ação direta de inconstitucionalidade) e da ADIO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) ou de forma indireta, através de casos concretos levados ao judiciário, como por exemplo, através de um MI (Mandado de Injunção). ADI -> segundo o art. 102 da CF, "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal". Assim temos que: a) a ADI vale contra todos; b) o foro competente para apreciar a ADI é somente o S.T.F.; c) a ADI pode ser proposta contra a lei, em tese, ou seja, não há necessidade de se estar diante de um caso concreto; d) quem tem legitimidade ativa para propor uma ADI são os elencados no art. 103 da CF que diz: "Podem propor aADI: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa da Assembléia Legislativa; V - o Governador do Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Segundo o art. 66, § 1º da CF: "Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público , vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de 15 dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto". Quando o Presidente não veta determinada norma, isto não quer dizer que esta norma não seja inconstitucional; ele apenas deixou de vetá-la. E se uma lei é taxada como inconstitucional, o Senado Federal manda suspender a sua eficácia, de acordo com o art. 52, inc. X que diz: "Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal". ADIO -> Diz o § 2º do art. 103, da CF: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo para fazê-lo em trinta dias". Pode-se ingressar com uma ADIO quando a ausência de uma lei estiver gerando uma inconstitucionalidade. Ex: a hipótese de um direito resguardado pela Constituição e que depende de lei futura (que na verdade nunca é feita). Assim, toda vez que o S.T.F. reconhecer que há uma ausência de lei, que há um vácuo legislativo, ele não diz o direito, ele manda que outro Poder faça a norma. De acordo com o inc. I "letra q" do art. 102 da C.F., "compete ao S.T.F. julgar originariamente quando a omissão de norma for atribuída ao Presidente da República etc. ...". Observa-se, no entanto, que se a falta de norma for atribuída a um dos Estados, a competência será dos Tribunais de Justiça. MI -> O inc. LXXI do art. 5º da C.F. diz: "conceder-se-á mandado de injunção (MI) sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes á nacionalidade, á soberania e à cidadania". O MI deve ser impetrado somente diante de casos concretos, na presença de "vácuo legislativo", ou seja, na ausência de norma regulamentadora. Ele se aplica quando existindo um determinado direito esse não