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Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS Introdução ao Direito Penal....................................................................................... 1 1. Aspectos gerais: .......................................................................................................... 1 1.1. Conceito de direito Penal: ................................................................................... 1 1.2. Missão do Direito Penal: ..................................................................................... 1 1.3. Limites do Direito Penal: ................................................................................... 2 1.4. Velocidades do Direito Penal: ............................................................................ 2 1.5. Fontes do Direito Penal: As fontes indicam de onde vem e como se revela o direito de punir estatal. ................................................................................................. 3 1.5.1. Fontes Formais na doutrina moderna: ...................................................... 3 1.6. Fontes Formais Imediatas em espécie:.............................................................. 3 1.7. Interpretação da lei penal: ................................................................................. 4 1.7.1. A interpretação extensiva contra o réu: ......................................................5 1.7.2. Interpretação extensiva (IE) X Interpretação analógica (IA): ................... 6 Princípios Gerais do Direito Penal: ......................................................................... 6 1. Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal: ...................... 7 1.1. Princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos: ......................................... 7 1.2. Princípio da intervenção mínima: ...................................................................... 7 1.2.1. O Princípio da Insignificância: ................................................................... 8 2. Princípios relacionados com o fato do agente: ......................................................... 9 2.1. Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato: ..................................... 9 2.1.1. Sistemas de direito penal: .......................................................................... 9 2.2. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade: .................................................... 9 2.3. Princípio da Legalidade: .................................................................................... 9 3. Princípios Relacionados com o agente do fato: ........................................................ 9 3.1. Princípio da Responsabilidade pessoal: ............................................................ 9 3.2. Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: .............................................. 10 3.3. Princípio da Culpabilidade: .............................................................................. 10 3.4. Princípio da Isonomia/Igualdade: .................................................................... 10 3.5. Princípio da Presunção de Inocência, Estado de Inocência ou Não Culpa: ..... 10 4. Princípio da Legalidade: .......................................................................................... 11 4.1. Sub-princípios ou “Ângulos” da legalidade: ..................................................... 11 4.1.1. Anterioridade (lege praevia): .................................................................... 11 4.1.2. Reserva legal (lege stcripta): ..................................................................... 11 4.1.3. Vedação à analogia e aos costumes incriminadores (lege stricta): ........... 12 4.1.4. Taxatividade ou mandado de certeza (lege certa): .................................... 12 4.1.5. Necessidade: .............................................................................................. 12 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 4.2. Legalidade Formal X Legalidade Material: ...................................................... 13 4.3. Princípio da legalidade, tipo aberto e a norma penal em branco: .................... 13 4.3.1. Leis Completas X Leis Incompletas: ......................................................... 13 4.3.2. Tipo penal aberto X Norma penal em branco: .......................................... 14 4.3.3. Espécies de Normas Penais em Branco: .................................................... 14 Aplicação da Lei Penal: .............................................................................................. 15 1. Eficácia da Lei Penal no Tempo: .............................................................................. 15 1.1. Tempo do Crime: .............................................................................................. 15 1.2. Lei Penal no Tempo: ......................................................................................... 16 1.2.1. Abolitio crimins: Art. 2º, caput do CP ....................................................... 16 1.2.2. Retroatividade da lei penal mais benéfica: Art. 2º p. único CP (novatio legis in mellius) ........................................................................................................ 16 1.2.3. Combinação de Leis Penais: ...................................................................... 17 1.2.4. Leis Excepcionais e Leis Temporária: Art. 3º do CP ................................. 18 1.2.5. Sucessão de Complementos da Norma Penal em Branco: ........................ 18 2. Eficácia da Lei Penal no Espaço: .............................................................................. 19 2.1. Princípios Aplicáveis: ........................................................................................ 19 2.2. Territorialidade: ............................................................................................... 22 2.2.1. Teoria adotada pelo Brasil: Quando o crime se considera praticado no território brasileiro? ................................................................................................ 22 2.2.2. Direito à passagem inocente ......................................................................... 22 2.2.3. Crime à distância e crime plurilocal e crime em trânsito ............................. 23 2.3. Extraterritorialidade ........................................................................................ 24 2.3.1. Extraterritorialidade incondicionada (art.7º, I e § 1º, do CP) ................. 24 2.3.2. Extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II e § 2º, do CP) .................. 25 2.3.3. Extraterritorialidadehipercondicionada (art. 7º, §§ 2º e 3º do CP) ......... 27 2.3.4. Princípiosaplicáveis às hipóteses previstas no art. 7º do CP .................... 27 3. Validade da lei penal em relação às pessoas (Imunidades) .................................... 28 3.1. Introdução ....................................................................................................... 28 3.2. Imunidades Diplomáticas: ............................................................................... 29 3.2.1. Conceito .................................................................................................... 29 3.2.2. Natureza jurídica ...................................................................................... 29 3.2.3. Garantias das imunidades ........................................................................ 29 3.3. Imunidades Parlamentares: ............................................................................ 30 3.3.1. Imunidade parlamentar absoluta: Art. 53, caput, da CF ......................... 30 3.3.2. Imunidade parlamentar relativa: ............................................................. 32 3.3.3. Questões importantes sobre as imunidades .............................................. 37 Cadernos MAGIS– Penal (Geral) CadernosMAGIS 4. Conflito aparente de normas .................................................................................... 41 4.1. Considerações gerais ......................................................................................... 41 4.2. Princípios regentes do conflito aparente de normas ........................................ 41 4.2.1. Princípio da especialidade ........................................................................ 42 4.2.2. Princípio da subsidiariedade .................................................................... 44 4.2.3. Princípio da consunção ............................................................................ 45 4.2.4. Princípio da alternatividade ......................................................................47 4.3. Antefato e pós-fato impuníveis ........................................................................ 48 Teoria do crime .......................................................................................................... 50 1. Aspectos introdutórios ............................................................................................ 50 1.1. Diferenças entre crimes e contravenções ........................................................ 50 1.1.1. Quanto à pena privativa de liberdade imposta ......................................... 51 1.1.2. Quanto à espécie de ação penal ................................................................. 51 1.1.3. Quanto à admissibilidade da tentativa ...................................................... 51 1.1.4. Quanto à extraterritorialidade da lei penal brasileira ............................... 51 1.1.5. Quanto à competência para julgar ............................................................ 51 1.1.6. Quanto ao limite das penas ...................................................................... 52 1.1.7. Quanto à ignorância ou à errada compreensão da lei .............................. 52 1.1.8. Quadro sinótico ........................................................................................ 52 2. Conceito de crime .................................................................................................... 53 2.1. Conceito formal ................................................................................................ 53 2.2. Conceito material ............................................................................................. 53 2.3. Conceito analítico ............................................................................................ 53 3. Sujeitos do crime ..................................................................................................... 53 3.1. Sujeito ativo ..................................................................................................... 53 3.1.1. quem pode figurar como sujeito ativo de uma ação penal? ..................... 53 3.1.2. Classificação doutrinária dos crimes conforme o sujeito ativo ................ 54 3.2. Sujeito passivo ................................................................................................. 54 3.2.1. Conceito .................................................................................................... 54 3.2.2. Espécies de sujeito passivo ....................................................................... 54 3.2.3. Questões especiais relacionadas ao sujeito passivo .................................. 55 4. Objeto material ........................................................................................................ 55 5. Objeto jurídico......................................................................................................... 56 6. Crime e seus elementos (ou substratos) ................................................................. 56 7. Teorias do crime/da tipicidade/da conduta (Sistemas Penais) .............................. 56 7.1. Teoria causalista (causal naturalista/ clássica/ naturalística ou mecanicista) 58 7.1.1. Noções gerais ............................................................................................ 58 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 7.1.2. Críticas à teoria causalista ........................................................................ 59 7.1.3. Quadro Sinótico ........................................................................................ 60 7.2. Teoria neokantista (neoclássica ou causal valorativa) .................................... 60 7.2.1. Noções gerais ............................................................................................ 60 7.2.2. Críticas à teoria neokantista ...................................................................... 61 7.2.3. Quadro Sinótico ........................................................................................ 62 7.3. Teoria finalista ................................................................................................. 62 7.3.1. Noções gerais ............................................................................................ 62 7.3.2. Críticas ao finalismo ................................................................................. 64 7.3.3. Quadro Sinótico ........................................................................................ 64 7.3.4. Teoria finalista dissidente ........................................................................ 64 7.4. Teoria social da ação ........................................................................................ 64 7.4.1. Noções gerais ............................................................................................ 64 7.4.2. Críticas à teoria social da ação .................................................................. 65 7.4.3. Quadro Sinótico ........................................................................................ 65 7.5. Teorias funcionalistas ...................................................................................... 65 7.5.1. Noções gerais ............................................................................................ 65 7.5.2. Funcionalismo teleológico/dualista/moderado/ da política criminal (Klaus Roxin) .......................................................................................................... 66 7.5.3. Funcionalismo sistêmico/exarcebado/radical (Gunter Jakobs) ...............67 7.5.4. Noções finais ............................................................................................. 70 7.6. Quadro sinótico acerca das teorias do crime e da conduta ............................. 70 Fato Típico (Tipicidade) ............................................................................................ 72 1. Aspectos gerais ......................................................................................................... 72 1.1. Conceito ............................................................................................................ 72 2. Conduta .................................................................................................................... 73 2.1. Conceito de conduta ......................................................................................... 73 2.2.1. Conceito de conduta adotado no Brasil .....................................................74 2.3. Hipóteses de ausência de conduta ....................................................................74 2.4. Espécies de Conduta .........................................................................................76 2.4.1. Crime doloso ..............................................................................................76 2.4.2. Crime culposo ............................................................................................ 81 2.5. Erro de Tipo .....................................................................................................86 2.5.1. Conceito .................................................................................................... 86 2.5.2. Espécies de erro de tipo ............................................................................ 87 2.6. Crimes Comissivos e Crimes Omissivos .......................................................... 96 2.6.1. Crimes Comissivos ................................................................................... 96 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 2.6.2. Crimes Omissivos ..................................................................................... 96 2.6.3. Crimes de conduta mista .......................................................................... 99 3. Resultado ................................................................................................................. 99 3.1. Espécies de resultado ..................................................................................... 100 3.1.1. Resultado naturalístico ........................................................................... 100 3.1.2. Resultado normativo ou jurídico ............................................................. 101 4. Nexo Causal ............................................................................................................ 103 4.1. Conceito .......................................................................................................... 103 4.2. Teorias acerca do nexo de causalidade ........................................................... 103 4.2.1. Teoria da causalidade adequada ............................................................. 103 4.2.2. Teoria da equivalência dos antecedentes ................................................ 104 4.3. Concausas ....................................................................................................... 107 4.3.1. Conceito ................................................................................................... 107 4.3.2. Espécies .................................................................................................. 108 4.4. Teoria da imputação objetiva .......................................................................... 111 4.4.1. Versão original da Teoria da Imputação objetiva .................................... 111 4.4.2. A teoria da imputação objetiva segundo Clauss Roxin ........................... 112 4.4.3. Causalidade objetiva e teoria da imputação objetiva .............................. 112 4.4.4. Aplicação prática da teoria da imputação objetiva.................................. 114 4.4.5. Teoria da Imputação objetiva segundo Jakobs ....................................... 114 4.4.6. Teoria da imputação objetiva e o direito brasileiro ................................. 116 4.5. Causalidade na Omissão ................................................................................. 116 5. Tipicidade Penal ..................................................................................................... 116 5.1. Tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade conglobante (Zaffaroni) 117 5.2. Espécies de tipicidade formal ......................................................................... 118 5.2.1. Tipicidade formal direta (ou imediata) ................................................... 118 5.2.2. Tipicidade formal indireta (ou mediata) ................................................. 118 Ilicitude (Antijuridicidade) .................................................................................... 119 1. Aspectos iniciais ..................................................................................................... 119 1.1. Conceito .......................................................................................................... 119 1.2. Relação entre tipicidade e ilicitude ................................................................. 120 1.2.1. Teorias explicativas ................................................................................. 120 1.3. Antijuridicidade formal e material ................................................................. 121 2. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes) ........................ 122 2.1. Estado de necessidade (art. 24 do CP)............................................................ 122 2.1.1. Conceito ................................................................................................... 122 2.1.2. Requisitos objetivos ................................................................................. 123 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 2.1.3. Requisito subjetivo .................................................................................. 128 2.1.4. Classificações doutrinárias de estado de necessidade ............................. 128 2.2. Legítima defesa ............................................................................................... 130 2.2.1. Conceito ................................................................................................... 130 2.2.2. Fundamentos da legitima defesa ............................................................. 130 2.2.3. Estado de necessidade e Legítima defesa ................................................ 130 2.2.4. Requisitos objetivos ................................................................................. 131 2.2.5. Requisito subjetivo .................................................................................. 133 2.2.6. Classificações doutrinárias da legítima defesa ........................................ 133 2.3. Estrito cumprimento de um dever legal ......................................................... 134 2.3.1. Conceito e noções gerais .......................................................................... 134 2.3.2. Requisitos do estrito cumprimento de dever legal .................................. 135 2.4. Exercício regular de direito ............................................................................. 135 2.4.1. Conceito e noções gerais .......................................................................... 135 2.4.2. Requisitos do exercício regular de direito ............................................... 136 2.4.3. Espécies de exercício regular de direito .................................................. 136 2.5. Consentimento do ofendido ........................................................................... 136 2.5.1. Conceito ................................................................................................... 136 2.5.2. Requisitos ................................................................................................ 136 2.6. Ofendículos ..................................................................................................... 137 2.6.1. Conceito ................................................................................................... 137 2.6.2. Natureza jurídica ..................................................................................... 137 3. Excesso nas justificantes ........................................................................................ 138 3.1. Previsão legal .................................................................................................. 138 3.2. Classificação doutrinária do excesso .............................................................. 138 3.2.1. Excesso crasso ......................................................................................... 138 3.2.2. Excesso extensivo (ou excesso na causa)................................................. 138 3.2.3. Excesso inensivo ...................................................................................... 138 3.2.4. Excesso acidental ..................................................................................... 138 4. Descriminantes putativas .......................................................................................139 4.1. Conceito .......................................................................................................... 139 4.2. Espécies de descriminantes putativas ............................................................ 139 4.2.1. Erro quanto à existência ou aos limites da descriminante ...................... 139 4.2.2. Erro quanto aos pressupostos fáticos do evento ..................................... 139 Culpabilidade ............................................................................................................. 141 1. Noções Gerais ......................................................................................................... 141 1.1. Princípio Da Culpabilidade ............................................................................. 141 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 1.2. Culpabilidade formal e material ..................................................................... 142 1.3. Teorias do crime ............................................................................................. 142 1.3.1. Teoria bipartite (René Ariel Dotti) .......................................................... 142 1.3.2. Teoria tripartite (Cezar Roberto Bittencourt e os clássicos) ................... 143 2. Evolução Do Conceito De Culpabilidade ............................................................... 143 2.1. Sistema Clássico .............................................................................................. 143 2.2. Sistema Neoclássico ........................................................................................ 144 2.3. Sistema Finalista ............................................................................................. 145 2.3.1. Teoria limitada da culpabilidade ............................................................. 146 2.4. Sistema Funcionalista ..................................................................................... 146 2.4.1. Funcionalismo racional teleológico ou moderado .................................. 146 2.4.2. Funcionalismo radical ou sistêmico ........................................................ 147 3. Coculpabilidade ...................................................................................................... 147 4. Elementos (ou pressupostos) da culpabilidade ..................................................... 148 4.1. Imputabilidade ............................................................................................... 148 4.1.1. Conceito ................................................................................................... 148 4.1.2. Sistemas de imputabilidade .................................................................... 149 4.1.3. Hipóteses de inimputabilidade ............................................................... 150 4.2. Exigibilidade de conduta diversa .................................................................... 157 4.2.1. Conceito ................................................................................................... 157 4.2.2. Hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa .................................... 157 4.3. Potencial consciência da ilicitude ...................................................................160 4.3.1. Conceito ...................................................................................................160 4.3.2. Hipótese de exclusão de potencial consciência da ilicitude: erro de proibição ................................................................................................................. 162 5. Culpabilidade: elementos e dirimentes (causas de exclusão) ................................ 164 Concurso de Pessoas ................................................................................................ 166 1. Noções gerais.......................................................................................................... 166 1.1. Conceito .......................................................................................................... 166 1.2. Classificação dos crimes quanto aos agentes .................................................. 167 1.2.1. Crime monossubjetivo ............................................................................. 167 1.2.2. Crime plurissubjetivo .............................................................................. 167 2. Requisitos do concurso de pessoas ........................................................................ 168 2.1. Pluralidade de agentes CULPÁVEIS ............................................................... 168 2.2. Relevância causal das condutas ...................................................................... 169 2.3. Unidade de desígnios (Vínculo subjetivo/ identidade de propósitos ou liame subjetivo). .................................................................................................................. 169 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 2.4. Identidade de infração penal para todos os agentes ...................................... 171 2.4.1. A teoria Monista ...................................................................................... 171 2.4.2. Exceções pluralistas (à teoria monista) ................................................... 171 2.4.3. Teoria Dualista ........................................................................................ 172 3. Autoria .................................................................................................................... 172 3.1. Teorias para a conceituação do “autor” .......................................................... 172 3.1.1. Teoria restritiva: ...................................................................................... 172 3.1.2. Teoria subjetiva ou unitária: ................................................................... 172 3.1.3. Teoria Extensiva: ..................................................................................... 172 3.1.4. Teoria Objetiva ou Dualista ..................................................................... 172 3.2. Teoria do domínio do fato: ............................................................................. 173 3.2.1. Autoria Mediata ....................................................................................... 173 3.3. Questões importantes sobre autoria ............................................................... 176 3.3.1. Autoria colateral / co-autoria imprópria / co-autoria lateral / autoria parelha 176 3.3.2. Autoria incerta ......................................................................................... 176 3.2.3. Autoria desconhecida .............................................................................. 177 3.2.4. Crimes multitudinários ........................................................................... 177 4. Coautoria ................................................................................................................ 178 4.1. Conceito .......................................................................................................... 178 4.2. Coautor sucessivo ........................................................................................... 178 4.3. Crime de mão própria e coautoria .................................................................. 179 5. Participação ............................................................................................................ 179 5.1. Conceito de partícipe ........................................................................................... 179 5.2. Formas de participação.................................................................................. 180 5.3. A punição do participe (Teoria da acessoriedade).......................................... 181 5.3.1. Teoria da acessoriedade mínima ..................................................................181 5.3.2. Teoria da acessoriedade média ou limitada ................................................. 181 5.3.3. Teoria da acessoriedade máxima ............................................................ 182 5.3.4. Teoria da hiperacessoriedade .................................................................. 182 5.4. Participação dolosamente distinta, de “menor importância” e outras observações 182 5.4.1. Participação dolosamente distinta (Art. 29, § 2º Código Penal) .................. 182 5.4.2. Participação de menor importância (art. 29, §1º) ................................... 183 5.4.3. Participação em cadeia ............................................................................ 183 5.4.4. Participação sucessiva ............................................................................. 184 5.4.5. Participação negativa / Conivência ......................................................... 184 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 5.4.6. Participação impunível (art. 31 do CP) .................................................... 184 5.4.7. Executor de reserva ................................................................................. 184 5.4.8. Tentativa qualificada (ou abandonada) e participação ........................... 184 5.4.9. Participação em crime doloso por omissão ............................................. 185 6. Circunstancias incomunicáveis (art. 30 do CP) ..................................................... 185 7. Outras questões relevantes .................................................................................... 186 7.1. Concurso de pessoas em crimes omissivos ......................................................... 186 7.2. Concurso de pessoas em crimes omissivos próprios .......................................... 186 7.3. Concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios ...................................... 187 7.4. Concurso de pessoas em crimes culposos....................................................... 187 Consumação, Tentativa E Seus Desdobramentos ........................................... 188 1. Iter criminis ........................................................................................................... 188 1.1. Macrofase interna .......................................................................................... 188 1.1.1. Cogitação ................................................................................................ 188 1.1.2. Atos preparatórios .................................................................................. 188 1.2. Macro fase externa .......................................................................................... 189 1.2.1. Atos executórios ...................................................................................... 189 1.2.2. Consumação ............................................................................................190 2. Crime consumado .................................................................................................. 191 2.1. Previsão legal .................................................................................................. 191 2.2. Conceito .......................................................................................................... 191 2.3. Crime consumado e crime exaurido ............................................................... 191 2.4. Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo .......................... 192 2.4.1. Crime material ......................................................................................... 192 2.4.2. Crime formal (ou de consumação antecipada) ........................................ 192 2.4.3. Crime de mera conduta ........................................................................... 192 2.5. Consumação formal e consumação material .................................................. 192 3. Crime tentado ......................................................................................................... 193 3.1. Previsão legal .................................................................................................. 193 3.2. Conceito .......................................................................................................... 193 3.3. Elementos do crime tentado ........................................................................... 193 3.4. Consequências do crime tentado .................................................................... 194 3.4.1. Teorias sobre a punição da tentativa ....................................................... 194 3.4.2. Consequência: regra ................................................................................ 194 3.5. Espécies de tentativa (Classificação) .............................................................. 196 3.5.1. Quanto ao “iter” percorrido ..................................................................... 196 3.5.2. Quanto ao resultado produzido na vítima ............................................... 196 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 3.5.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado ...................................... 196 3.6. Infrações penais que não admitem tentativa .................................................. 197 3.6.1. Crime culposo .......................................................................................... 197 3.6.2. Crime preterdoloso .................................................................................. 197 3.6.3. Contravenção penal ................................................................................. 198 3.6.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) .......................................... 198 3.6.5. Crime habitual ......................................................................................... 198 3.6.6. Crime unisubsistente ............................................................................... 198 3.6.7. Crimes que só são puníveis quando há determinado resultado .............. 199 3.6.8. Dolo eventual ........................................................................................... 199 3.7. Tentativa qualificada ou abandonada ............................................................. 199 3.7.1. Previsão legal ........................................................................................... 199 3.7.2. Espécies .................................................................................................. 200 3.7.3. Natureza jurídica da tentativa abandonada ou qualificada ................... 202 3.8. Arrependimento posterior ............................................................................. 202 3.8.1. Previsão legal .......................................................................................... 202 3.8.2. Natureza jurídica .................................................................................... 202 3.8.3. Momento do arrependimento ................................................................ 203 3.8.4. Requisitos ............................................................................................... 203 3.8.5. Conseqüências do reconhecimento do arrependimento posterior ........ 204 3.8.6. Outras questões relacionadas ao arrependimento posterior ................. 204 3.8.7. Regras especiais sobre a reparação do dano: ......................................... 204 4. Crime impossível (tentativa inidônea ou quase-crime ou “crime oco”) ............... 205 4.1. Teorias acerca do crime impossível ............................................................... 205 4.1.1. Teoria sintomática .................................................................................. 205 4.1.2. Teoria subjetiva ...................................................................................... 205 4.1.3. Teoria objetiva ........................................................................................205 4.2. Previsão legal ................................................................................................. 205 4.3. Elementos do crime impossível ..................................................................... 206 4.4. Espécies de crime impossível ........................................................................ 206 Punibilidade .............................................................................................................. 206 1. Conceito e limites .................................................................................................. 206 2. Extinção da punibilidade ...................................................................................... 206 2.1. Noções gerais ................................................................................................. 206 2.2. Morte do agente ............................................................................................. 207 2.3. Anistia, graça e indulto .................................................................................. 208 2.3.1. Anistia ..................................................................................................... 209 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 2.3.2. Graça e indulto ........................................................................................ 211 2.4. Abolitio criminis ............................................................................................. 212 2.5. Decadência e perempção ................................................................................ 212 2.6. Renúncia ao direito de queixa e perdão da vítima.......................................... 214 2.7. Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite .................................. 215 2.8. Perdão do ofendido ......................................................................................... 215 3. Prescrição ............................................................................................................... 216 3.1. Conceito .......................................................................................................... 216 3.2. Principais fundamento da prescrição ............................................................. 217 3.2.1. Hipóteses de imprescritibilidade ............................................................ 217 3.3. Espécies de prescrição .................................................................................... 218 3.3.1. Prescrição da pretensão punitiva ............................................................ 218 3.3.2. Prescrição da pretensão executória ........................................................ 229 3.3.3. Redução dos prazos prescricionais .......................................................... 231 3.3.4. Causas suspensivas da prescrição .......................................................... 232 3.3.5. Prescrição da multa ................................................................................ 233 Teoria Geral Da Pena .............................................................................................. 234 1. Conceito de pena ................................................................................................... 234 2. Fundamento ou justificação da pena .................................................................... 234 2.1. Fundamento político-estatal .......................................................................... 235 2.2. Fundamento psicossocial ............................................................................... 235 2.3. Fundamento ético-individual ........................................................................ 235 3. Finalidade da pena ................................................................................................ 235 3.1. Teorias ........................................................................................................... 235 3.1.1. Teoria absoluta ou retribucionista ......................................................... 235 3.1.2. teoria relativa ou utilitarista ................................................................... 235 3.1.3. Teoria mista ou eclética (também chamada de unitária) ....................... 236 3.2. Doutrina moderna e a tríplice finalidade da pena ......................................... 236 3.2.1. Pena em abstrato .................................................................................... 236 3.2.2. Aplicação da pena (sentença) ................................................................. 236 3.2.3. Execução da pena ....................................................................................237 3.3. Justiça Restaurativa e Justiça Retributiva .....................................................237 4. Princípios norteadores da pena ............................................................................ 238 4.1. Princípio da reserva legal ............................................................................... 238 4.2. Princípio da anterioridade ............................................................................. 238 4.3. Princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena ............................... 238 4.4. Princípio da individualização da pena ........................................................... 239 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 4.5. Princípio da proporcionalidade ..................................................................... 240 4.6. Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena .......................... 240 4.7. Princípio da dignidade da pessoa humana ..................................................... 241 5. Tipos de pena ........................................................................................................ 242 5.1. Penas proibidas no Brasil (art. 5º, XLVII, da CR) ......................................... 242 5.1.1. Pena de morte .............................................................................................. 242 5.1.2. Pena de caráter perpétuo ............................................................................. 243 5.1.3. Pena de trabalhos forçados .......................................................................... 243 5.1.4. Pena de banimento ...................................................................................... 243 5.1.5. penas cruéis ................................................................................................. 243 5.2. Penas permitidas ........................................................................................... 243 6. Aplicação da pena .................................................................................................. 244 6.1. Etapas a serem percorridas pelo juiz na aplicação da pena .......................... 245 6.2. Cálculo da pena privativa de liberdade .......................................................... 246 6.2.1. Primeira fase ........................................................................................... 246 6.2.2. Segunda fase ............................................................................................ 251 6.2.3. Terceira fase ........................................................................................... 262 6.3. Fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade . 267 6.3.1. Introdução .............................................................................................. 267 6.3.2. Crime punido com reclusão .................................................................... 268 6.3.3. Crime punido com detenção ................................................................... 269 6.3.4. Crime punido com prisão simples .......................................................... 269 6.3.5. A detração na fixação do regime de cumprimento de pena ...................270 6.3.6. Hipóteses excepcionais ............................................................................ 271 6.4. Análise da possibilidade de substituição por penas alternativas ...................272 6.4.1. Penas restritivas de direito ......................................................................272 6.4.2. Pena de multa ......................................................................................... 280 7. Suspensão condicional da execução da pena (“sursis”) ........................................ 286 7.1. Conceito ......................................................................................................... 286 7.2. Sistemas ......................................................................................................... 286 7.2.1. Sistema franco-belga .............................................................................. 287 7.2.2. Sistema anglo-americano ....................................................................... 287 7.2.3. Sistema do “probation of first offenders act” ......................................... 287 7.3. Espécies de sursis .......................................................................................... 287 7.3.1. Sursis simples ......................................................................................... 288 7.3.2. Sursis especial......................................................................................... 288 7.3.3. Sursis etário ............................................................................................ 289 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 7.3.4. Sursis humanitário ................................................................................. 290 7.3.5. Quadros sinóticos .................................................................................... 291 7.4. Perguntas de concurso ................................................................................... 294 7.4.1. Reincidente por crime de multa ............................................................. 294 7.4.2. Sursis X Crimes hediondos ou equiparados ........................................... 294 7.4.3. Sursis e tráfico de drogas ........................................................................ 294 7.4.4. Sursis para estrangeiro em situação irregular no país ........................... 295 7.4.5. Sursis incondicionado ............................................................................ 295 7.5. Revogação do sursis ....................................................................................... 295 7.5.2. Revogação facultativa (art. 81, § 1º) ....................................................... 297 7.6. Prorrogação do sursis .................................................................................... 298 7.7. Cumprimento das condições ......................................................................... 298 7.8. Casuística ....................................................................................................... 299 7.8.1. Sursis simultâneos .................................................................................. 299 7.8.2. Sursis sucessivos ..................................................................................... 299 7.8.3. Sursis na legislação extravagante ........................................................... 299 8. Concurso de crimes ............................................................................................... 300 8.1. Conceito ......................................................................................................... 300 8.2. Espécies.......................................................................................................... 300 8.3. Infrações penais que admitem concurso de crimes ....................................... 300 8.4. Concurso material (ou real) de crimes .......................................................... 300 8.4.1. Previsão legal .......................................................................................... 300 8.4.2. Requisitos ............................................................................................... 300 8.4.3. Espécies de concurso material ................................................................ 301 8.4.4. Regras de fixação de pena no concurso material .................................... 301 8.5. Concurso formal (ou ideal) de crimes............................................................ 302 8.5.1. Previsão legal .......................................................................................... 302 8.5.2. Requisitos do concurso formal ............................................................... 303 8.5.3. Espécies de concurso formal .................................................................. 303 8.5.4. Regras de fixação da pena ...................................................................... 303 8.6. Crime continuado .......................................................................................... 304 8.6.1. Previsão legal .......................................................................................... 305 8.6.2. Natureza jurídica do crime continuado .................................................. 305 8.6.3. Continuidade delitiva e homicídio doloso .............................................. 305 8.6.4. Espécies de crime continuado ................................................................ 306 8.6.5. Observações importantes ....................................................................... 309 8.6.6. Quadro sinótico concurso de crimes ....................................................... 310 Cadernos MAGIS – Penal (Geral) CadernosMAGIS 9. Medidas de segurança ............................................................................................ 310 9.1. Conceito .......................................................................................................... 310 9.2. Finalidades ...................................................................................................... 311 9.3. Princípios ........................................................................................................ 311 9.4. Pressupostos da medida de segurança ........................................................... 312 9.4.1. Prática de fato previsto como crime ........................................................ 312 9.4.2. Periculosidade do agente ......................................................................... 312 9.5. Medida de segurança preventiva .................................................................... 313 9.6. Espécies de medidas de segurança ................................................................. 313 9.7. Aplicação das medidas de segurança .............................................................. 313 9.8. Duração da medida de segurança ................................................................... 314 9.9. Perícia médica ................................................................................................. 315 9.10. Desinternação (art. 97, § 3º, do CP)............................................................ 316 9.11. Reinternação do agente: Art. 97, § 4º, do CP .............................................. 316 9.12. Superveniência da doença mental durante a execução da pena ................. 317 10. Efeitos da condenação ........................................................................................ 317 10.1. Efeitos penais .............................................................................................. 317 10.2. Efeitos extrapenais ...................................................................................... 317 10.2.1. Efeitos extrapenais genéricos .................................................................. 317 10.2.2. Efeitos extrapenais específicos ................................................................318 11. Reabilitação .................................................................................................... 319 11.1. Previsão legal ............................................................................................... 319 11.2. Análise do art. 93 do CP .............................................................................. 319 11.3. Requisitos ................................................................................................... 320 11.4. Reabilitação e pluralidade de penas ........................................................... 320 11.5. Revogação da reabilitação .......................................................................... 320 11.6. Competência e recurso ................................................................................ 321 Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 1 CadernosMAGIS Introdução ao Direito Penal 1. Aspectos gerais: 1.1. Conceito de direito Penal: O conceito de direito penal pode ser visto sob dois aspectos distintos, o aspecto formal ou material: a. Aspecto Formal: é o conjunto de normas que qualifica comportamentos domo infrações penais; b. Aspecto Material: é um instrumento de controle social que visa assegurar a disciplina na sociedade. A manutenção da paz social demanda a existência de normas que estabelecem diretrizes. Uma vez violadas essas diretrizes, cabe ao estado a imposição de sanções para que se restaure a ordem. Tais sanções, que podem ter vários aspectos, como civis, administrativas, tributárias, mas, é certo que quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, a reação do Estado deve ser mais enérgica, valendo-se assim do Direito Penal. O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica, pois o Direito Penal trabalha com penas privativas de liberdade, ou seja, a consequência jurídica mais grave. Por tanto, o Direito Penal é considerado a ultima ratio do sistema, a derradeira trincheira no combate dos comportamentos indesejáveis, por isso é norteado entre outros, pelo princípio da Intervenção Mínima. 1.2. Missão do Direito Penal: O funcionalismo penal divide em duas as missões do Direito Penal, missões mediatas e imediatas. a. Missão Mediata: a) controle social; b) limitação do jus puniendi; O Direito Penal atua em duas frentes, pois de um lado sanciona o comportamento humano indesejado, como forma de prover o controle social, de outro é necessário limitar também o poder do Estado neste controle, evitando uma hipertrofia da punição. b. Missão Imediata: aqui a doutrina funcionalista se diverge: Segundo Roxin, é missão imediata do Direito Penal proteger bens jurídicos indispensáveis à convivência da vida em sociedade (funcionalismo teleológico); Segundo Jakobs é missão imediata do direito penal assegurar a vigência da norma (Funcionalismo Sistêmico); Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 2 CadernosMAGIS 1.3. Limites do Direito Penal: Das lições acima, conclui-se que o Direito Penal não é ilimitado, ou absoluto, assim, a doutrina apresenta três limites ao jus puniendi: a. Quanto ao modo O direito de punir deve respeitar os direitos e garantias fundamentais, principalmente a dignidade das pessoas humana, idéia expressada por Canotilho. b. Quanto ao Espaço Em regra, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos ocorridos no território nacional. Adota-se assim, o critério da territorialidade temperada (por tratados e convenções internacionais) c. Quanto ao Tempo: O direito de punir do estado não é eterno, por isso, verifica- se em nossa legislação o fenômeno da prescrição penal, p. ex. Pode se afirmar assim, que o direito de punir é monopólio do Estado, ficando, pois, proibida a vingança privada, esta, inclusive é tipificada no Art. 145 do CP. Obs.: há um único caso em que é tolerada sanção penal paralela à punição estatal, tal hipótese é a prevista no Art. 57 do Estatuto do Índio, que prevê a possibilidade de punição com caráter de pena por grupos indígenas, salvo penas cruéis ou de morte. 1.4. Velocidades do Direito Penal: Ideia introduzida por Silva Sanchez, a respeito do tempo que o direito penal leva para punir crimes de maneira mais ou menos severa. a. Primeira velocidade: Infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigem um procedimento mais demorado, com maiores garantias penais e processuais. Ex. Júri Art. 121 CP. b. Segunda velocidade: Crimes menos graves, punidos com penas alternativas, possibilita um procedimento mais célere, possibilidade de flexibilização das garantias. Ex. Crimes de menor potencial ofensivo JEC. c. Terceira Velocidade: Há uma mescla entre a primeira e a segunda velocidade, defendendo a punição do criminoso com penas privativas de liberdade, mas permite para determinados crimes a flexibilização do procedimento. Ex. Crimes ligados à organização criminosa. d. Quarta velocidade: Não é reconhecida pelo criador da teoria (Silva Sanchez), mas existe na doutrina admissão, se relacionando com o direito penal internacional, punindo os violadores de tratados internacionais de direitos humanos mais gravemente. Ex. Crimes de Genocídio TPI (Roma). Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 3 CadernosMAGIS 1.5. Fontes do Direito Penal: As fontes indicam de onde vem e como se revela o direito de punir estatal. a. Fontes Materiais: De onde vem, é o órgão encarregado da produção da norma penal. União, Art. 22, I da CF. Obs.: é previsto na CF (Art. 22, p. único) que uma Lei Complementar pode autorizar um estado a legislar sobre direito penal, em questões específicas, porém tal lei ainda não foi criada. b. Fontes Formais: é o instrumento de exteriorização do direito penal, modo como se revela o direito, fonte de conhecimento ou cognição. A divisão acima é a adotada pela doutrina clássica, que admite uma subdivisão nas fontes formais em Mediatas Costumes e princípios gerais do direito; e Imediatas Lei. Entretanto, a doutrina moderna aponta uma divisão diferente que será tratada abaixo. 1.5.1. Fontes Formais na doutrina moderna: a. Fontes Formais Imediatas: Lei, CF, Tratados internacionais de direitos humanos, Jurisprudência, Princípios e Atos Administrativos b. Fontes Formais Mediatas: Doutrina. Obs.: Para esta doutrina moderna, os costumes são fontes informais de direito penal. 1.6. Fontes Formais Imediatas em espécie: a. Lei: é a única fonte formal capaz de criar infrações e cominar sanções penais. b. Constituição Federal: Não cria crimes ou comina penas, pois não é sua função. A Constituição Federal até poderia criar crimes ou cominar penas, em virtude de emanar do “ilimitado” poder constituinte originário, entretanto, por seu difícil, delicado e moroso procedimento de mudança, a CF torna-se incompatível com o dinamismo do direito penal. A CF, entretanto, dita regras mínimas a respeito do direito penal, que devem ser observadas pelo legislador no momento da criação do tipo. São os chamados mandados constitucionais de criminalização, patamares mínimos abaixo dos quais a intervenção do estado não pode ser reduzida. Ex. Art. 5º, XLII1 (a pratica do racismo); 1“Art. 5º, XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 4 CadernosMAGIS Obs.: Mandado constitucional de criminalização tácito: é possível, na hipótese de a CF indiretamente ou tacitamente determinar que se proteja um certo bem jurídico, Ex. Quando a CF garante o direito à vida, determina que esta seja protegida, e em última analise, veda que seja exterminada, mandando o direito penal criminalizar o homicídio. c. Tratados internacionais sobre direitos humanos: Não criam crimes ou cominam penas no âmbito do direito nacional, mas no direitointernacional é possível. Observa-se que em relação a tratados internacionais, o direito brasileiro pode recepcioná-los com dois status: a. Constitucional: Se ratificados com quorum de emenda constitucional; b. Supra legal: Se ratificados com quorum comum. Obs.: Há uma corrente internacionalista (Flávia Piovezam) que defende o fato de os tratados internacionais, independentemente do quorum de ratificação, sempre terão status/caráter de norma constitucional, a teor dos Art. 5º, §§ 1º e 2º da CF. d. Jurisprudência: Não cria crime ou comina pena, mas na prática pode ser fonte reveladora de direito penal, principalmente no que tange a conceitos e interpretações da norma. Ex. Art. 70 do CP, nesse caso, a jurisprudência propõe o que seria “condições de tempo e espaço” para o crime continuado. Obs.: Súmulas vinculantes também são fontes formais. e. Princípios: Não cria crime ou comina pena, mas pode ser vetor para a imposição do direito penal, revelando seus limites, p. ex. f. Atos Administrativos: Servem de complemento de normas penais em branco, o que neste caso revela o direito penal. 1.7. Interpretação da lei penal: É o ato de interpretar, é sempre feito por um sujeito que emprega um modo pré definido chegando a um resultado. Assim a interpretação da lei penal se dá de três formas: a. quanto ao sujeito que a interpreta; b. quanto ao modo de interpretação e c. quanto ao resultado da interpretação. a. Quanto ao sujeito que a interpreta (Origem): a.1) Autentica/Legislativa: Interpretação da lei pela própria lei Ex. Art. 327 do CP que traz o conceito de funcionário público. a.2) Doutrinária/Científica: Feita pelos estudiosos do direito, ex. a exposição do motivos do CP contem vários exemplos. Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 5 CadernosMAGIS a.3) Jurisprudencial: Fruto das decisões judiciais pelos tribunais. Ex. Súmulas vinculantes, que alem de trazer uma interpretação da norma vinculam o judiciário e a administração pública direta e indireta. b. Quanto ao modo de interpretação: b.1) Gramatical: Busca os sentidos das palavras no texto legal; b.2) Teleológica: Busca a vontade da lei ou do legislador quando da elaboração do texto legal; b.3) Histórica: Busca a origem do texto ou do instituto que está contido no texto legal para se chegar a um sentido mais justo na interpretação da norma; b.4) Sistemática: Para se chegar ao sentido mais justo, busca-se uma interpretação do sistema jurídico como um todo, uma vez que ele, embora dividido em ramos, ainda continua uno. b.5) Progressiva: c. Quanto ao resultado da interpretação: é a modalidade mais importante! c.1) Declarativa: A letra da lei corresponde exatamente ao que o legislador quis dizer, nada é adicionado ou retirado. c.2) Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras para corresponder a vontade do texto legal, aqui, o legislador disse menos do que deveria. c.3) Restritiva: Reduz-se o alcance do texto legal, o legislador disse menos do que deveria. 1.7.1. A interpretação extensiva contra o réu: A doutrina diverge no sentido da admissão da interpretação extensiva contra o réu. Sendo que há duas posições a serem consideradas: a. Nucci e Luis Régis Prado: Entendem que uma vez que não há vedação expressa na legislação, tal método de interpretação pode ser usado para prejudicar a situação do réu. E a corrente que prevalece. b. Art. 22 do Estatuto de Roma: Entende que apenas cabe em se tratando de normas penais não incriminadoras. c. Zaffaroni: Entende que por regra não é cabível a interpretação extensiva contra o réu, mas, se da aplicação dos métodos restritivos ou ampliativos resultar um “escândalo por sua notória irracionalidade” será possível interpretar a norma extensivamente contra o réu. Ex. uso de “arma” no crime de furto qualificado. A lei não prevê o que seja arma, assim não considerar uma “faca de cozinha” para qualificar o furto é um “escândalo” daí admite-se a interpretação extensiva. Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 6 CadernosMAGIS 1.7.2. Interpretação extensiva (IE) X Interpretação analógica (IA): São duas figuras diferentes, na IE o que se interpreta é apenas uma palavra do texto legal, já na IA a interpretação recai sobre o próprio dispositivo legal, pois o legislador neste caso se vale de exemplos seguidos de uma cláusula geral com encerramento genérico. Obs.: Ambas as figuras são passiveis de utilização contra o réu, o que não se pode confundir com a analogia in malam partem, de início observa-se que analogia não é forma de interpretação, mas de integração do direito, ou seja, a norma não existe para aquele caso concreto, e o julgador socorre-se de uma norma prevista para um caso similar, pois não pode deixar de julgar um caso alegando lacuna na lei. Para que se possa utilizar em direito penal, há que se respeitar dois pressupostos cumulativos: i) Certeza de aplicação favorável; ii) Existência de efetiva lacuna legal, ou seja, a omissão do legislador deve ser involuntária, um “silêncio eloquente”, se o legislador propositalmente se omitiu, não cabe analogia, ainda que em benefício do réu. REVISÃO: Interpretação Extensiva Interpretação Analógica Analogia (não é interpretação) Há lei prévia criada p/o caso. Há lei prévia criada p/o caso. Não há lei para o caso. Ampliação de um conceito legal, não importando no surgimento de nova norma. Depois de exemplos, a lei encerra o texto de forma genérica, permitindo alcançar outras hipóteses. É modo de integração do direito, e não interpretação. É a criação de uma nova norma, a partir de outra norma aplicável para casos semelhantes. Ex. Expressão “arma”, prevista no art.157, do CP. Essa expressão recebe interpretação extensiva, abrangendo arma própria e imprópria. Ex. art.121, §2º, incisos I, III e IV, CP. Ex. art.181, I, CP – que fala em cônjuge. Empresta-se este artigo à expressão “companheiro”, numa hipótese de isenção de pena (favorável ao réu, portanto). Princípios Gerais do Direito Penal: O professor trabalha com a principiologia básica da matéria dividindo-a em quatro grandes grupos: i) Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal; ii) Princípios relacionados com o fato do agente; iii) Princípios relacionados com o agente do fato e iv) Princípios relacionados com a pena. Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 7 CadernosMAGIS 1. Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal: 1.1. Princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos: O direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos2 relevantes e indispensáveis à convivência em sociedade, o seja, o princípio impede que o Estado utilize o direito penal para a proteção de bens ilegítimos. 1.2. Princípio da intervenção mínima: Prevê que o direito penal só pode ser aplicado quando for estritamente necessário. Traduz a idéia de subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal. a. Subsidiariedade: A atuação do direito penal é condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito; b. Fragmentariedade: O direito penal somente deve observar os casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos tutelados. Obs.: Da fragmentariedade do Direito Penal decorre o Princípio da Insignificância, que em última análise se relaciona com a missão fundamental do direito penal. 2Conceito de bem jurídico: é um ente material ou imaterial haurido do contexto social de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial à coexistência do homem e seu desenvolvimento em sociedade. Relacionados com a missão fundamental do Direito Penal Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos Princípio da Intervenção Mínima Princípio da Insignificância Relacionados com o fato do agente Princípio da exteriorização ou materializaçãodo fato Princípio da legalidade Princípio da ofensividade/ lesividade Relacionados com o agente do fato Princípio da responsabilidad e pessoal Princípio da responsabilidad e subjetiva Princípio da culpabilidade Princípio da igualdade Princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpa Relacionados com a pena Princípio da Proibição da pena indigna Princípio da Humanização das penas Princípio da Proporcionalida de Princípio da pessoalidade Princípio da Vedação do bis in idem (ne bis in idem) Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 8 CadernosMAGIS 1.2.1. O Princípio da Insignificância: Tem natureza da excludente de tipicidade material. Ou seja, o fato é previsto como crime, mas não será punido, pois a conduta não é bastante para que lese o bem jurídico protegido pela norma. O STF tem indicado diretrizes para que o princípio seja aplicado, estas devem estar cumulativamente presentes: PROL PROL da sociedade! Ausência de Periculosidade da ação; Reduzida Reprovabilidade do comportamento; Mínima Ofensividade da conduta; Inexpressiva Lesão jurídica provocada; O STF e o STJ entendem que para a aplicação do princípio deve ser observada a capacidade econômica da vítima, caso contrário se poderia dar margem à uma norma penal elitista. É incabível a aplicação do princípio nos casos de reincidência, se o agente for portador de maus antecedentes ou ao criminoso habitual. Tem-se admitido a aplicação do princípio nos delitos contra o patrimônio se praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, ex. no furto desde que não qualificado. Há uma tendência de não se admitir a aplicação quando o bem jurídico for difuso ou coletivo mas há divergência, sendo que ora os tribunais adotam, ora ignoram a tese. Ex. Obs.: Bagatela Própria X Bagatela Imprópria: Própria: Os fatos já nascem irrelevantes para o direito penal onde há a atipicidade material, não há desvalor na conduta. Ex. furto de um clipe de papel; Imprópria: O fato, apesar de ser relevante não desperta o interesse punitivo do Estado, pois a pena é desnecessária ao caso, o que ocorre é a falta do jus puniendi. Ex. aplicação do perdão judiciário num homicídio culposo do filho do autor num acidente de transito. Obs.: Insignificância X Adequação Social: Embora ambos limitem o direito penal a insignificância analisa o fato sob a ótica do bem jurídico tutelado, já a adequação social analisa o fato sob a ótica da aceitação do fato pela sociedade (leniência). Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 9 CadernosMAGIS 2. Princípios relacionados com o fato do agente: 2.1. Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato: Prevê que o direito penal só pode incriminar condutas humanas voluntárias, o princípio visa impedir o direito penal do autor. Obs.: Direito à perversão: O Estado não incrimina pensamento ou estilos de vida. 2.1.1. Sistemas de direito penal: a. Direito Penal do Autor: Visa a punição de pessoas; b. Direito Penal do Fato: Visa a punição de condutas; c. Direito Penal do Fato que considera o autor: Incrimina fatos, mas ao puni-los leva em consideração as características daquele que os praticou.3 2.2. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade: Prevê que para a ocorrência de um delito, é necessária a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Obs.: Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato: Segundo a ótica do princípio o questionamento aponta para duas soluções: a. Não violam a CF pois a adoção de tais tipos penais trata-se de mera política criminal, que visa uma antecipação à proteção dos bens jurídicos. b. Violam a CF pois ocorre a punição sem que haja qualquer prova efetiva da lesão ou da ameaça de lesão aos bens jurídicos. O STF já admitiu ambas as corrente. 2.3. Princípio da Legalidade: Será tratado no item 4, em separado, devido à sua importância. 3. Princípios Relacionados com o agente do fato: 3.1. Princípio da Responsabilidade pessoal: Proíbe-se o castigo pelo fato de outrem, ou seja, não se pune o terceiro pelo fato praticado por outrem, assim veda-se a responsabilidade coletiva. O principio tem dois desdobramentos importantes: a. Obrigatoriedade da individualização da acusação: o MP não pode oferecer denúncia genérica, vaga ou evasiva, assim, o promotor deve individualizar os comportamentos de cada agente.4 3 Assis Toledo entende que o CP adotou essa corrente, uma vez observado o Art. 59 do CP. 4 Existe uma certa flexibilização desse desdobramento nos caos de crimes societários, onde,uma vez que é muito difícil saber a exata ação de cada um, vez que tomadas à “portas fechadas” na empresa, admite-se que a denuncia se restrinja ao fato ocorrido como um todo, e que durante a instrução criminal sejam provadas as condutas de cada réu. Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 10 CadernosMAGIS b. Obrigatoriedade da individualização da pena: O juiz na fixação da punição deve individualizá-la de acordo com a gravidade do fato e as condições pessoais do agente. 3.2. Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: Não basta que o fato seja causado pelo agente, ficando sua responsabilidade condicionada á existência da voluntariedade, ou seja, não existe responsabilidade penal sem dolo ou culpa, se o fato não foi querido, assumido ou presumido pelo agente. Obs.: O sistema trás duas exceções: i) Actio libera in causana embriaguez voluntária; ii) Casos de rixa qualificada. Assim, pode-se afirmar que o sistema proíbe a responsabilidade penal objetiva, havendo uma única exceção, pois parcela da doutrina aponta que a pessoa jurídica tem responsabilidade penal objetiva nos crimes ambientais, em virtude de expressa previsão constitucional. 3.3. Princípio da Culpabilidade: Só pode o Estado impor pena ao agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa5. É um princípio limitador do direito de punir do Estado. 3.4. Princípio da Isonomia/Igualdade: Trata-se de uma igualdade material, não meramente formal. Assim, admitem-se a existência de distinções desde que justificadas. Ex. Lei Maria da Penha6. Obs.: O Art. 24 da CIDH7 estabelece que “todos são iguais perante a lei. Por conseguinte, tem direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.” 3.5. Princípio da Presunção de Inocência, Estado de Inocência ou Não Culpa: O princípio prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O STF prefere a expressão não culpa, uma vez que a CF não presume inocente em seu Art. 5º, LVII, mas diz “não será culpado”. A expressão “presunção de inocência” encontra-se no Art. 8º da CIDH8. 5 São exatamente os elementos da culpabilidade. 6 O STF confirmou o entendimento na ADC 19, onde afastou a tese de que o tratamento a mulher pela Lei 11.340/06 não seria isonômico. 7 Convenção Interamericana de Direitos Humanos Cadernos MAGIS - Penal (Geral) 11 CadernosMAGIS Assim, é necessário se apontar três inafastáveis conclusões: a. Não se admite, como regra, a restrição de liberdade antes da decisão definitiva de culpa; Obs.: O Art. 320 do CPP deve ser lido balizando-se a expressão “conveniência da instrução criminal” por “imprescindibilidade à instrução criminal” pois as prisões preventivas são sempre imprescindíveis, são a exceção, nunca a regra. b. A acusação é quem deve demonstrar a responsabilidade do agente, e não este provar sua inocência; c. A condenação deve derivar da certeza do julgador. 4. Princípio da Legalidade: Constitui uma limitação ao poder de o Estado influir nas liberdades pessoais do cidadão. Encontra-se previsto na Constituição Federal no Art. 5º, II e XXXIV, no Art. 1º do CP, no Estatuto de Roma, na Convenção Interamericana de Direitos Humanos e até mesmo na
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