STF CUMPRIMENTO DA PENA 2ª INSTÂNCIA

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STF decide que o cumprimento da pena somente pode
ter início com o esgotamento de todos os recursos (é
proibida a execução provisória da pena)
dizerodireito.com.br/2019/11/stf-decide-que-o-cumprimento-da-pena.html
Condenação definitiva e execução da pena
Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão não cabe mais
nenhum recurso, dizemos que a decisão transitou em julgado. Logo, a condenação é
definitiva.
Se o indivíduo é condenado definitivamente a uma pena e passa a cumprir essa pena,
dizemos que está havendo a execução da pena.
Condenação provisória
Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão ainda cabem recursos,
dizemos que a decisão não transitou em julgado. Logo, a condenação é provisória.
Imagine que um indivíduo está condenado, mas ainda falta julgar algum recurso que ele
interpôs.
Se esse indivíduo inicia o cumprimento da pena imposta, dizemos que está havendo aí
uma execução provisória da pena. Isso porque a condenação ainda é provisória.
Execução provisória da pena
Desse modo, execução provisória da pena significa o réu cumprir a pena imposta na
decisão condenatória mesmo sendo ainda uma decisão provisória (ainda sujeita a
recursos).
Execução provisória da pena é, portanto, o início do cumprimento da pena imposta,
mesmo que a decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.
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https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/stf-decide-que-o-cumprimento-da-pena.html
Argumento contrário à execução provisória da pena
O principal argumento daqueles que são contrários à execução provisória da pena é a
alegação de que ela violaria o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º,
LVII, da CF/88 e que diz:
Art. 5º (...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
João estava respondendo a um processo penal em liberdade.
Ele foi, então, condenado a uma pena de 8 anos de reclusão.
O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação.
Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário.
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos
recursos especial e extraordinário preso? É possível executar provisoriamente a
condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário?
É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento
da pena pelo simples fato de os recursos especial e extraordinário – que ainda estão
pendentes – não terem efeito suspensivo?
A resposta do STF para essa pergunta pode ser dividida em quatro momentos históricos:
Para o STF, é possível o início do cumprimento da pena caso somente reste
o julgamento de recurso sem efeito suspensivo (ex: só falta julgar Resp ou
RE)? É possível a execução provisória da pena?
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1ª Período
Até fev/2009:
SIM
É possível a
execução
provisória da
pena
Até fevereiro de 2009, o STF entendia que era possível a
execução provisória da pena.
Desse modo, se o réu estivesse condenado e interpusesse
recurso especial ou recurso extraordinário, teria que iniciar o
cumprimento provisório da pena enquanto aguardava o
julgamento.
Os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito
devolutivo. Assim, exauridas estão as instâncias ordinárias
criminais é possível que o órgão julgador de segundo grau
expeça mandado de prisão contra o réu (STF. Plenário. HC
68726, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 28/06/1991).
2ª Período
De fev/2009 a
fev/2016:
NÃO
NÃO é
possível a
execução
provisória da
pena
No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel. Min. Eros
Grau), mudou de posição e passou a entender que não era
possível a execução provisória da pena.
Obs: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp
ou do RE preso, mas desde que estivessem previstos os
pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do
CPP).
Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente
(preventivamente) e não como execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• A prisão antes do trânsito em julgado da condenação
somente pode ser decretada a título cautelar.
• A execução da sentença após o julgamento do recurso de
apelação significa restrição do direito de defesa.
• A antecipação da execução penal é incompatível com o texto
da Constituição.
Esse entendimento durou até fevereiro de 2016.
3º Período: No dia 17/02/2016, o STF, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min.
Teori Zavascki), retornou para a sua primeira posição e voltou a
dizer que era possível a execução provisória da pena.
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De fev/2016 a
nov/2019:
SIM
É possível a
execução
provisória da
pena
Principais argumentos:
• É possível o início da execução da pena condenatória após a
prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não
ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
• O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem
efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que, mesmo a
parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão
recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a
execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda
o julgamento do recurso.
• Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º
grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse
momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até
porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ
ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas
matéria de direito.
• É possível o estabelecimento de determinados limites ao
princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a
presunção da inocência não impede que, mesmo antes do
trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos
contra o acusado.
• A execução da pena na pendência de recursos de natureza
extraordinária não compromete o núcleo essencial do
pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha
sido tratado como inocente no curso de todo o processo
ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele
inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o
modelo acusatório atual.
• É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência
com a efetividade da função jurisdicional penal. Neste
equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos
acusados, como também da sociedade, diante da realidade do
intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro.
• “Em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo
grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica
suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
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4º Período:
Entendimento
atual:
NÃO
NÃO é
possível a
execução
provisória da
pena
No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel.
Min. Marco Aurélio), retornou para a sua segunda posição e
afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início
com o esgotamento de todos os recursos.
Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do
trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os
recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja
proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada,
na qual o magistrado demonstre que estão presentes os
requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do
CPP.
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em
julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como
execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011,
prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva.”. Esse artigo é plenamente compatível
com a Constituiçãoem vigor.
• O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou
a controvérsias de interpretação.
• É infundada a interpretação de que a defesa do princípio da
presunção de inocência pode obstruir as atividades
investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão a crimes
não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os
direitos e garantias fundamentais dos investigados.
• A Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes
constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no
clamor público.
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Voltando à pergunta formulada:
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos
recursos especial e extraordinário preso ou solto? É possível executar provisoriamente
a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e
extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar
o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?
Não é possível a execução provisória da pena.
Se o Tribunal de 2ª instância (TJ ou TRF) condenou o réu ou manteve a condenação
imposta pelo juiz na sentença e o condenado interpôs recurso especial ou
extraordinário, isso significa que, enquanto tais recursos não forem apreciados, não
houve trânsito em julgado. Se não houve ainda trânsito em julgado, não se pode
determinar que o réu inicie o cumprimento provisório da pena. Não importa que os
recursos pendentes possuam efeito meramente devolutivo (sem efeito suspensivo). Não
existe cumprimento provisório da pena no Brasil porque ninguém pode ser considerado
culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, LVII, da CF/88).
Mas o réu que já foi condenado e recorreu, pode ser preso?
Até pode, mas não como um efeito automático da condenação.
Se o juiz ou o Tribunal for decretar a prisão do condenado, ele terá que demonstrar que,
naquele caso concreto, estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no
art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação
da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares (art. 282, § 4º).
TJ ou TRF condena o réu ou mantém uma condenação de 1ª instância
Este réu, que foi condenado a pena privativa de liberdade, deve ser preso
mesmo que recorra?
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Segundo o entendimento
que vigorou de fev/2016 a
nov/2019: SIM.
A prisão, neste caso, era
automática.
Passados eventuais
embargos de declaração
contra o acórdão, o TJ ou TRF
determinava a prisão do
condenado com uma simples
decisão, invocando a
execução provisória da pena.
Segundo o entendimento atual: depende.
A prisão, neste caso, não é mais automática.
O TJ ou TRF deverá decidir, de forma
individualizada, sobre a liberdade do réu,
podendo até decretar a prisão, desde que
demonstre que isso é indispensável para a
garantia da ordem pública ou econômica, para a
conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal.
Se a prisão não for imprescindível para
assegurar esses valores, ele deverá aguardar em
liberdade.
Não se analisava a
necessidade da prisão
porque esta decorria do
cumprimento provisório da
condenação. Aqui, era
prisão-pena.
É indispensável que seja analisada a
necessidade ou não da prisão.
Trata-se de prisão cautelar (não é prisão-pena).
Os réus que estavam presos por força da execução provisória da pena deverão ser
soltos com essa nova decisão?
Deverá ser analisada a situação individual de cada um desses réus.
Se eles estavam presos unicamente por força da execução provisória da pena, é
provável que sejam soltos.
Se eles estavam presos porque presentes os requisitos da prisão cautelar (art. 312 do
CPP), a decisão do STF não altera a sua situação.
Por isso, os Tribunais deverão analisar cada um dos casos.
A nova decisão do STF é vinculante?
SIM. A decisão do STF foi proferida em ADC, que declarou a constitucionalidade do art.
283 do CPP:
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Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Apesar de haver certa divergência doutrinária, prevalece que as decisões proferidas pelo
STF em ação declaratória de constitucionalidade possuem efeitos vinculantes e erga
omnes.
O cenário acima está consolidado?
Por enquanto, sim. No entanto, não é possível afirmar, com segurança, que irá
prevalecer por muito tempo. Isso porque a decisão do STF foi construída com um placar
apertado (6x5). Um dos Ministros que votou pela proibição da execução provisória da
pena foi Celso de Mello. O Ministro Celso de Mello se aposenta em novembro de 2020.
Se o novo Ministro que tomar posse defender a possibilidade da execução provisória da
pena, o cenário acima poderá ser, novamente, alterado.
Por enquanto, contudo, o que foi explicado acima é o que vale.
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	STF decide que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos (é proibida a execução provisória da pena)