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Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 1 Título I- Dos crimes contra a pessoa. Capítulo II – Das lesões corporais. Lesão corporal (art. 129 CP). PARTE ESPECIAL TÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS Art. 129 Leão corporal LESÃO CORPORAL – ART. 129 CP Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Diminuição de pena § 4° - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da pena § 5° - O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa § 6° - Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Aumento de pena § 7oAumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código. Perdão judicial § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Violência Doméstica § 9º - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10º - Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11 - Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. § 12º - Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descritonosarts. 142e144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. (incluído pela lei 13.142, de 7.07.2015) Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 2 Conceito É tanto a ofensa à incolumidade anatômica (estrutura corpórea), quanto à saúde física (equilíbrio funcional do organismo) ou mental (saúde psíquica). O tipo descreve “integridade corporal ou a saúde”. Conclui-se disso que não é necessário um dano ao corpo; basta a perturbação da função fisiológica, de modo que altere a saúde, que ofenda a regularidade funcional dos órgãos. Por isso, é possível o cometimento deste crime através da provocação de um choque emocional que venha desencadear perda da visão ou audição de forma transitória, perda de função cognitiva, por exemplo, memória, atenção ou raciocínio etc. Objetividade jurídica Visa o legislador resguardar a integridade física e psíquica do ser humano. Verifique-se que adentramos a um novo capítulo dentro do título dos crimes contra pessoa. Sujeito do delito 1. Sujeito ativo: trata-se de crime comum, suscetível de ser praticado por qualquer pessoa, sem necessidade da verificação de quaisquer condições, qualidades ou características pessoas do autor deste crime. Observe-se que a autolesão é um irrelevante penal, sendo considerada fato atípico. Mas, há duas exceções onde pune-se a autolesão: a) com fim de obter uma indenização ou seguro configura estelionato (art. 171, § 2º, V CP). b) o militar que ferindo a si próprio para se eximir de convocação e inabilitar-se para o serviço (art. 184 do Código Penal Militar – Decreto Lei 1.001/69) 2. Sujeito passivo: é o ser humano vivo, a pessoa com vida. Lesões em cadáver configuram a conduta de “destruir” prevista no art. 211 CP (destruição, subtração ou ocultação de cadáver). Cumpre salientar que no caso de violência doméstica (art. 129, §§ 9º, 10º e 11º) o sujeito ativo e passivo são as pessoas cujo mantém relações domésticas indicadas no § 9º, ou seja, haverá crime próprio, conforme verificaremos adiante. Consentimento do ofendido A integridade física e mental da pessoa não é passível de disposição. O sujeito não pode deliberadamente autorizar que outrem lhe agrida, sem que o agressor não sofra punição pelo resultado que disso advier. Essa autorização não tem qualquer efeito. Falamos de bens indisponíveis. Mas, em tema relativo a lesões corporais, verifica-se em alguns casos o consentimento do ofendido. Por exemplo: lesões desportivas: há evidente exercício regular de um direito (art. 23 CP) em diversas modalidades regulamentadas consoante as regras o jogo. Assim, observadas as regras, quaisquer que sejam as consequências, haverá conduta lícita. Ex.: boxe. intervenção médico cirúrgica: não há intenção de lesionar (animus laedendi ou vulnerandi), mas evidente intenção de curar, salvar a vítima ou reduzir seu sofrimento. Além de revestir sobre o aspecto do exercício regular de um direito (art. 23 CP), até mesmo do estrito cumprimento de dever por parte do médico (art. 23 CP). Assim, o transexual (indivíduo com identificação psicosexual oposta aos seus órgãos genitais externos, com desejo compulsivo de mudança dos mesmos), é pessoa cujo tratamento pode pedir Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 3 correção cirúrgica. Logo, não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental. Elemento Objetivo A expressão nuclear, o verbo é “ofender”. Trata-se de crime de forma livre, podendo ser praticado por diversas formas. Ofender a integridade corporal, a saúde da vítima. É, portanto, causar ou agravar um mal físico ou psíquico a alguém. O mal físico pode advir como condição ou dano à anatomia (externa ou interna), como atingindo os tecidos (ferimentos, cortes, luxações, fraturas etc.) e havendo derrame de sangue, conquanto isto não seja exigível, bem como a ofensa à integridade pode se alinhar com o dano fisiológico, sem atingir anatomia externa, decorrente, v.g, da supressão de medicamento ou do envenenamento. Por fim, a ofensa à saúde pode consubstanciar-se na transmissão de uma doença (com vontade de lesionar a vítima). Agora, na provocação de perturbações fisiológicas e mentais levando a dor física oucrise nervosa entendemos que melhor configura crime de tortura (Lei 9.455/97), e não lesão corporal. Cabe frisar que na lesão corporal deve haver um dano minimamente significante, não se incriminando, mercê do princípio da insignificância, pequenos ou desprezíveis atingimentos físicos ou mentais (sustos que induzem passageira crise nervosa, arranhões mínimos e fugazes ou distúrbios fisiológicos instantâneos como vômito ou perda de sono)1. Multiplicidade de lesões causadas no mesmo fato As várias lesões causadas num mesmo episódio importa crime único, e será punido de acordo com a gravidade das lesões capitulando-se conforme as diversas espécies de lesão corporal que estudaremos adiante. Por outro lado, as lesões advierem de situações fáticas diversas, configurará diversos crimes, em que se pode aplicar as regras do crime continuado (art. 71 CP). Princípio da consunção Em alguns crimes a ofensa é elemento constitutivo do crime, não incidindo a lesão corporal como conduta autônoma, sendo esta absorvida pelo crime praticado. Assim, evidente que no crime de homicídio, para o sujeito atinja seu intento de matar a vítima, pratique lesão corporal na vítima. Da mesma forma no crime de estupro (art. 213 CP). Nestes casos, a lesão corporal será considerada “parte” ou elemento da violência do crime, e não infração autônoma, sendo inerentes à conduta principal, cedendo à esta. Elemento Subjetivo É o dolo, a intenção de lesionar – animus laedendi. Este é exatamente o que o difere da tentativa de homicídio, onde, neste crime, apesar de poder existir uma lesão corporal somente, a intenção é de matar (animus necandi). Mas, como se faz isto? Compete ao juiz pesquisar o dolo com que atuou o agente, o local 1 “(...) 2. Lesão corporal leve, consistente em único soco desferido pelo paciente contra outro militar, após injusta provocação deste. O direito penal não há de estar voltado à punição de condutas que não provoquem lesão significativa a bens jurídicos relevantes, prejuízos relevantes ao titular do bem tutelado ou, ainda, à integridade da ordem social. Ordem deferida.” (STF – HC95445 – 2ª Turma - Rel. Min. Eros Grau – J. 2.12.2008) Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 4 e extensão das lesões praticadas, a reiteração ou não dos golpes (disparos, pauladas), a violência empregada etc. A violência é inerente a diversos tipos previstos no Código Penal e em legislação esparsa e, dessa forma, sempre deve-se verificar a intenção do agente para uma correta capitualação: 1. se a intenção é de causar perigo e não dano, a conduta pode tipificar o delito de perigo para vida ou saúde de outrem (art. 132 CP) 2. se não ocorre efetiva lesão corporal (dano), pode ficar configurada a figura da vias de fato, cujo se trata de contravenção penal (art. 21, Dec. lei 3.688/41). 3. se as lesões visam humilhar, diminuir, atingir a honra da vítima, trata-se de crime contra honra, injúria real (art. 140, § 2º CP). 4. se há sofrimento físico ou mental trata-se de crime de tortura (L. 9.455/97, art. 1º). 5. vontade de correção ou disciplina (animus corrigiendi) pode configurar crime de maus tratos (art. 136 CP). Consumação e tentativa Consuma-se o crime com a ocorrência da lesão à integridade corporal ou à saúde da vítima. Trata-se de crime material, a demonstração do resultado consumativo se dá através do laudo de exame de corpo de delito (art. 158 CPP). Mas, ausente a confecção do laudo, é passível a realização de exame indireto, ou seja, não analisando o corpo ou saúde da vítima, mas relatórios e receituários médicos, fichas de internação e procedimento cirúrgico etc. Ainda que inviável laudo pericial pelo desaparecimento de vestígios, prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167 CPP). Admite-se a tentativa (conatus), mesmo sendo esta difícil de provar. Por exemplo, o sujeito é contido na iminência de decepar a mão da vítima, devendo responder por tentativa de lesão corporal gravíssima. Quanto a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º CP) não há que se falar em crime tentado pois não há qualquer vontade consciente voltada à prática do resultado morte (senão falamos de homicídio), cujo tal resultado advém de culpa do agente, conforme verificaremos adiante. Espécies 1. Lesão corporal leve ou simples (art. 129, caput CP): Sua definição vem por exclusão. Ocorrerá quando a lesão não for grave (§ 1º), nem gravíssima (§ 2º), e tampouco advier o resultado morte (§ 3º). Assim, a lesão corporal será considerada leve cuja previsão legal encontra-se no caput. 2. Lesão corporal grave (art. 129, § 1º CP): Na lesão corporal grave o legislador verificou o resultado advindo da lesão, daí que chamamos este crime como “crime qualificado pelo resultado”. Assim, será considerada grave a lesão, se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias: - incapacidade: pode ser física ou psíquica. O sujeito fica impedido de praticar alguns atos. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 5 - ocupações habituais: aquelas lícitas do cotidiano da vítima, e cuja lesão o impede de praticá-la: trabalho (sob o prisma funcional e não econômico; caso fique economicamente defasado, face a estar impedido de trabalhar, haverá lesão corporal gravíssima), passeio, exercícios, frequência a aulas, terapias etc. - por mais de 30 dias: a incapacidade deve perdurar por mais de 30 dias, caso contrário configura-se lesão corporal leve. A realidade da incapacidade advém através de um exame de copo de delito complementar, onde, deve ser realizado idealmente no 31º dia após a lesão (art. 168, § 2º CPP). II - perigo de vida: Deve ser um perigo concreto, efetivo, real, afirmado positivamente no exame pericial. Não basta um mero prognóstico, lançado com olhos, mas situações que, apesar da vítima recuperar-se, deram ensejo a uma constatação material de perigo, mediante um diagnóstico preciso. Ex.: traumatismo craniano, ferimento de bagos de chumbo no abdome, risco de infecção etc. Deve-se analisar se o sujeito agiu com dolo de dano, pretendendo aquele perigo (dolo eventual), daí não há como negar-se a tentativa de homicídio. III - debilidade permanente de membro, sentido ou função: - debilidade: significa enfraquecimento, diminuição da capacidade, é a redução. - permanente: significa período indeterminado, quando não se pode afirmar quando desaparecerá. - membros: são os apêndices do corpo – braços e pernas. - sentidos: são as faculdades de percepção da realidade exterior – tato, olfato, audição, paladar, visão. - funções: são os modos de ação de um órgão, de um aparelho: respiratória, digestiva, locomotora, reprodutora, circulatória etc. Ex.: perda de dentes que podem atrapalhar função mastigatória. A perda de órgãos duplos (um olho, um ouvido, um rim, um testículo, dedos etc.), desde que mantido o outro íntegro, caracteriza a lesão corporal grave (e não gravíssima – art. 129, § 2º, III CP), pois a perda pode ser compensada pelos remanescentes. Importante frisar que a perda de um único dedo para o destro que sobrevive das mãos (v.g., pianista) pode comprometer suas atividades, podendo configurar a lesão gravíssima. IV - aceleração de parto: É a expulsão precoce do produto da concepção, mas em tal estado de maturidade que pode continuar a viverfora do útero materno. Essa expulsão deve-se à conduta lesiva do agente. Deve-se comprovar que ele tinha conhecimento da gravidez da vítima e seu dolo deve abranger somente a lesão corporal. Caso seu dolo se estenda também a alcançar a destruição do feto (mesmo que na forma eventual) haverá o específico delito de tentativa de aborto ou o próprio aborto consumado, caso haja morte do feto, e daí falaremos em crime de abordo (art. 125 CP). 3. Lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º CP): Assim como no parágrafo anterior, o legislador observou o resultado da lesão praticada, de modo a também tratar-se de “crime qualificado pelo resultado”, ensejando uma maior pena. I - Incapacidade permanente para o trabalho: Trata-se do impedimento indeterminado ao trabalho. O sentido é econômico: a vítima deve ficar privada da possibilidade física ou psíquica de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa. - trabalho: atividade economicamente produtiva e remunerada. Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 6 II - enfermidade incurável: É a doença física ou mental cuja cura não é alcançada pela medicina em seus recursos e conhecimentos atuais, ou de tratamento excepcional e arriscado. Mesmo que se submeta a cirurgia para debelar a enfermidade, persiste a qualificadora. A dolosa transmissão de doença incurável e fatal (AIDS) pode demonstrar a presença de animus necandi e configurar homicídio (estudaremos este assunto nos crimes de perigo previstos no Capítulo seguinte) III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função: - perda: é o seccionamento anatômico, ou seja, mutilação (ocorrida pela própria ação lesiva) ou com a amputação (mediante ação médica necessária para salvar a vida da vítima ou consequências mais graves). - inutilização: é a perda total ou parcial da capacidade funcional do membro, sentido ou função. A perda de órgãos, membros ou sentidos duplos não configuram lesão corporal gravíssima quando mantido o outro íntegro, respondendo o agente por lesão corporal grave. IV - deformidade permanente: É o dano estético considerável, com impressão vexatória que a lesão acarreta ao ofendido, causando desagrado, mal-estar. Deve ser socialmente visível, aparente. Mesmo que seja ocultado o defeito pelo uso de próteses, maquiagem, vestimentas, perucas, etc., subsiste a qualificadora. Deve ser analisada objetiva e subjetivamente: uma cicatriz no peito de um caçador é diferente do estigma se o fosse em uma moça solteira, ou de uma modelo, v.g. V - aborto: O aborto, que é a destruição do feto, deve advir de conduta culposa. Nesta qualificadora temos hipótese de crime preterdoloso (dolo no antecedente – lesão corporal e culpa no consequente - aborto). Afinal se há intenção de abortar estamos diante de tipo autônomo de aborto previsto no art. 125 CP. Se o agente não sabia da gravidez e nem poderia na situação prever o resultado aborto (v.g., a gestante não tinha barriga sobressalente), não incidirá esta qualificadora, respondendo apenas por lesão corporal leve. Outra interessante observação é que qualifica o aborto quando a gestante sofre lesão corporal de natureza grave (art. 127 CP). Não há como se confundir: num caso (art. 127 CP), a intenção do agente é o aborto, e que por culpa (crime preterdoloso), acaba levando a consequências não queridas pelo agente; já quanto a lesão corporal qualificada pelo aborto (art. 129, § 2º, V CP) o agente visa lesionar (não abortar), mas que por culpa (crime preterdosolo) acaba levando ao abortamento. 4. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º CP): Na doutrina chama-se este crime de homicídio preterintencional ou preterdoloso, em que o resultado morte escapa à vontade do agente; foi além do que quis. Tal advém da expressão praeterdolo, significando justamente aquilo que está além do dolo, além da intenção do autor. Assim, age com dolo no antecedente (animus laedendi – vontade de lesionar) e culpa no consequente (morte). Culpa esta que deverá ser comprovada por força do art. 19 CP (“Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”). Culpa que, na prática, virá demonstrada em face da previsibilidade do evento letal por parte do agressor. Se a morte resultar de caso fortuito, viável a Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 7 exclusão da responsabilidade pela morte, respondendo o autor pelo crime de lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) de acordo com a prova que se fizer da extensão das lesões. Diferença da lesão corporal seguida de morte e do homicídio culposo: na lesão corporal (art. 129, § 3º CP) há o antecedente de um delito doloso (lesão dolosa) onde a proporção dessa lesão levou a um desdobramento previsível. No homicídio culposo (art. 121, § 3º CP) a morte decorre de um fato anterior penalmente indiferente ou um gesto simples como uma ameaça (art. 147 CP) ou meras vias de fato (art. 21 LCP) que levaram a um evento morte, mas, sem qualquer intenção dolosa anterior. Lesão corporal culposa (art. 129, § 6º CP): Assim como ocorre no homicídio culposo (art. 121, § 3º CP), não há uma definição específica trazida pelo legislador do que vem a ser uma lesão corporal culposa. Trata-se de um tipo aberto, em que devemos nos socorrer ao art. 18, II CP. Logo, ocorrerá a lesão culposa quando o agente não possui o animus laedendi e a ofensa é derivada de conduta negligente (inação), imprudente (ação) ou imperita (falta de conhecimento técnico ou específico) por parte do sujeito ativo, onde as mesmas considerações feitas ao homicídio culposo são válidas neste tópico. Resultado leve, grave ou gravíssimo: importante frisar que na lesão corporal culposa, o resultado não qualificará o crime, ou seja, não se aplicam os §§ 1º, 2º e 3º deste art. 129 CP. Trata-se de um tipo penal diferenciado em atenção à sua gravidade havendo uma única figura descrita (§ 6º) sendo que a gravidade da extensão das lesões será considerada na própria fixação da pena verificando o mínimo e o máximo previsto (detenção de 2 meses a 1 ano), consoante aplicação do art. 59 CP em que o magistrado deve considerar as “consequências” do crime. Assim, frise-se, nunca se aplica à lesão corporal culposa as penas da lesão corporal leve, grave ou gravíssima, pois se trata este § 6º um tipo penal autônomo. Perdão judicial (§ 8º): por força expressa do § 8º deste art. 129 CP, aplica-se o instituto do perdão judicial, previsto no art. 121, § 5º CP. Apenas relembrando, o perdão judicial é aplicado quando as consequências da infração atinjam o próprio sujeito de forma tão grave, em que torne desnecessária a própria sanção penal. Exige-se: 1. lesão corporal culposa; 2. as consequências desta atinjam diretamente o autor do fato (dor física ou moral); 3. a gravidade das consequências. Ex.: pai que limpando uma arma de fogo carregada, acaba disparando, e atingindo o filho, que se torna tetraplégico. Lesão corporal culposa no trânsito: se a lesão corporal deu-se na direção de veículo automotor incide o art. 303 do CTB (L. 9.503/97), face ao tipo incriminador específico (P. da Especialidade). Lesão corporal privilegiada (art. 129, § 4º CP): As figuras que induzem o privilégio são as mesmas do homicídio (art. 121, § 1º CP), tratando-se de causa que extingue a punibilidade do agente (art. 107, IX CP). Cabe frisar que essacircunstância privilegiadora pode ensejar em quaisquer das lesões corporais, salvo na culposa, porque nesta o sujeito não comete o crime por dolo, logo, não há motivação. Requisitos do privilégio: Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 8 1. agente comete o crime impelido por relevante (importante) valor social (interesse da coletividade) ou moral (particular). 2. sob o domínio de violenta emoção (perturbação transitória) logo em seguida (imediata) a injusta provocação da vítima (qualquer provocação num contexto ético social, não só a física). Assim, preenchidos os requisitos pode o juiz (poder-dever) reduzir a pena de 1/6 a 1/3. Lesão corporal leve: configurada a lesão corporal privilegiada, se o resultado da lesão for leve, pode ainda o juiz substituir a pena de detenção por multa (art. 129, § 5º, I). Lesões corporais recíprocas (art. 129, § 5º, II CP): Ocorrem as chamadas lesões recíprocas quando ambos os contendores partiram um em direção ao outro, sem restar claro qual deles está albergado pela legítima defesa, de forma que ambos entraram em confronto injustamente. Verificado que ambos são culpados, e tido como resultado lesão leve, pode o juiz substituir a pena de detenção pela de multa. Agora, sem haver condições de verificar quem tomou a iniciativa de agredir e quem apenas defendeu-se. Outra solução não há senão uma dúplice absolvição, por falta de provas. Causa de aumento da pena (art. 129, §§ 7º e 12º CP): Aqui o legislador fez expressa referência à mesma causa de aumento constante no crime de homicídio (art. 121, §§ 4º, 6º e 7º CP), em que apenas indicaremos as causas, que já foram abordadas naquele tipo: 1. causas de aumento para lesão corporal culposa: aumenta-se a pena de 1/3 (§4º) a) se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; b) se o agente deixa de prestar imediato socorro; c) não procurar diminuir as consequências de seu ato. d) fugir para evitar a prisão em flagrante: 2. causas de aumento para lesão corporal dolosa: com aumento de 1/3 (§ 7º) a) crime praticado contra pessoa menor de 14 anos; b) crime praticado contra pessoa maior de 60 anos; c) se o crime for praticado por milícia privada, sob pretexto de prestação de serviço de segurança; d) por grupo de extermínio; com aumento de 1 a 2/3 (§ 12º) – incluído pela L. 13.142/15: a) lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142e 144 da Constituição Federal,integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. Crime hediondo O artigo 1º, inciso I-A da Lei 8.072/90 considera crime hediondo a “lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 9 contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”. Essa redação da lei dos crimes hediondos se deu através da Lei 13.142, 6.07.2015, onde o legislador brasileiro prossegue em seu desiderato irrefreável de transformar todos os crimes mais graves em crimes hediondos, com todos os consectários que lhes são característicos, no velho estilo de usar simbolicamente o direito penal, como panacéia de todos os males que afligem a sociedade brasileira. Dessa forma, passou a considerar crime hediondo a lesão corporal de natureza gravíssima (art. 129, § 2º CP) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º CP), quando praticadas contra autoridade ou descrito nos artigos 142e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (art. 129, § 9º, 10º e 11º CP): A L. 11.340/06 (popularmente chamada “Lei Maria da Penha”) trouxe algumas alterações de modo a ensejar um maior rigor aos casos de violência doméstica, dando cumprimento à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, chamada Convenção de Belém do Pará promulgada no Brasil em agosto de 1996 (Decreto 1.973/96). É como se dentro do dispositivo atinente as lesões corporais, existisse um capítulo à parte, visando resguardar interesses específicos. Mas, não se trata de um crime autônomo, encontra-se inserido dentro do art. 129 CP. Quisesse um tipo autônomo o teria feito na forma do art. “129-A”, o que não foi feito. Constitucionalidade da lei Devemos deixar claro que a questão de sua constitucionalidade que foi levantada e ainda hoje é debatida diz respeito ao fato de que a Lei 11.340/06 trouxe ao nosso sistema mecanismo de defesa “da mulher”, de forma a fazer essa distinção de gênero levando a um pretenso maior rigor da punição e proteção em detrimento do homem. Mais acaloradas as discussões a respeito do art. 41 dessa lei: “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a L. 9.099/95”. Este é o ponto crucial sobre sua constitucionalidade: diferença de gênero (entre homem e mulher) para impedir que homens tenham benefícios previstos na L. 9.099/95, por conta de uma hipossuficiência legal da mulher trazida pela L. 11.340/06. Aplicação da L. 9.099/95 Essa Lei (9.099/95) trata-se da lei dos juizados especiais criminais que instituiu em nosso sistema os crimes de menor potencial ofensivo. Assim, segundo o art. 61 da L. 9.099/95 (alterado pela L. 11.313/06) “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.” Assim, segundo art. 72 da L. 9.099/95, o sujeito tem direito a audiência de composição civil (oferecer pagamento de danos) e conciliar- se com ofendido e transação penal (art. 76). Ainda, o art. 89 desta mesma lei diz que em qualquer crime Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 10 cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, poderá o sujeito fazer jus a suspensão condicional do processo, que é um instituto benéfico que em linhas gerais impede o seguimento do processo enquanto o sujeito deve justificar suas atividades pelo período de 2 a 4 anos (sursis processual). Ou seja, na violência praticada contra mulher, o agressor não faria jus a estes direitos ante da vedação expressa do art. 41 da L. 11.340/06, conforme transcrito acima. Agora, fosse uma outra mulher a agressora, ou fosse um homem a vítima de uma mulher agressora, estes agressores fariam jus a todos benefícios elencadosna L. 9.099/95. Essa é a questão sobre a constitucionalidade tão discutida. A questão perdeu força pois a ADI 4424/DF do STF restou assim ementada: A ação penal relativa a lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Dessa forma, vinha predominando o entendimento que independentemente do tipo de lesão corporal, havendo contornos de violência doméstica, seriam incabíveis os benefícios da L. 9.099/95 (sursis e transação penal). De fato, a matéria acabou sendo sumulada estando hoje praticamente pacificado o assunto: Súmula 536/STJ: “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha”. Retratação da vítima Havia séria controvérsia sobre o tema. Isso porque no caso de lesão corporal leve, a ação penal é pública condicionada a representação (art. 88, L. 9.099/95) e o art. 16 da L. 11.340/06 diz que “só será admitida renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.” Porém, como vimos, a mesma L. 11.340/06, em seu art. 41, proíbe a aplicação da L. 9.099/95. Assim, na ADI nº 4424/DF o STF declarou constitucional o art. 41 da L. 11.340/06 e firmou entendimento ensejando interpretação confirme ao art. 16 da L. 11.340/06 para assentar que independentemente da extensão da lesão corporal (leve, grave, gravíssima ou mesmo culposa) quando ocorrida no contexto de violência doméstica tem ação penal de natureza pública incondicionada. Dessa forma, não há possibilidade de retratação por parte da vítima2. Inclusive, hoje a matéria é sumulada: Súmula 542/STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. Aplicação de pena restritiva de direito O at. 17 da L. 11.340/06 tem a seguinte redação: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.” Seguindo a jurisprudência3, já havia 2“Na esteira do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.424/DF, - em que se declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, afastando a incidência da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar, contra a mulher, independentemente da pena prevista -, é firme nesta Corte a orientação de que o crime de lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticado contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, deve ser processado mediante ação penal pública incondicionada. Precedentes. - É certo, ainda, que a aplicação do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.424/DF retroage aos casos anteriores, tendo em vista que, não tendo a Corte Suprema realizado a modulação dos seus efeitos, a decisão proferida possui, além da eficácia erga omnes, efeitos ex tunc. Recurso ordinário desprovido.” (STJ – RHC 49358/RJ – 6ª Turma – Rel. Min. Marilza Mayard (Convocada) – DJe. 23.9.2014) 3“1. É razoável concluir que a violência impeditiva da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, seja aquela de maior gravidade e não simplesmente, como no caso, mera contravenção de vias de fato, chamado por alguns até mesmo de "crime anão" dada a sua baixa ou quase inexistente repercussão no meio social. 2. Conclusão, de outra parte, consentânea com o escopo maior da Lei Maria da Penha, que não se destina precipuamente à caracterização dos autores de condutas puníveis no âmbito das relações domésticas, mas que visa, sobretudo, promover a paz no núcleo familiar, em ordem a concretizar os princípios constitucionais atinentes. 3. Ordem concedida para restabelecer a Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 11 tendência em não admitir-se a aplicação de penas restritivas de direito. Hoje a matéria é sumulada - Súmula 588/STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Ainda sobre o tema importante frisar a Súmula 589/STJ: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”. Lesão corporal dolosa leve qualificada (art. 129, § 9º) § 9º - Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. A violência doméstica é inaugurada por este parágrafo 9º. Já verificamos que o art. 129 CP, caput trouxe em nosso sistema a lesão corporal leve, que é aquela onde não advém os resultados escritos nos §§ 1º, 2º e 3º deste mesmo dispositivo, que tratam da lesão corporal qualificada. Este parágrafo 9º é aplicado quando o agente pratica a violência contra as pessoas enumeradas, desde que não ocorram as hipóteses de lesão corporal qualificada (§§ 1º, 2º e 3º do art. 129 CP). Isso porque, ocorrendo a hipótese de lesão corporal qualificada com enredo “doméstico”, o sujeito além de responder pelas penas destas qualificadoras dos parágrafos 1º, 2º ou 3º, ainda terá uma causa de aumento de 1/3 (§ 10º). Pois bem, disso podemos dizer que em tema de violência doméstica, o legislador entendeu por bem reconhecer uma forma qualificada de lesão corporal leve, ensejando neste parágrafo 9º uma pena autônoma e, claro, mais grave que a lesão leve prevista no caput do art. 129 CP. Enquanto no caput a pena é de detenção de 3 meses a 1 ano, nesta qualificadora a pena passa a ser de detenção 3 meses a 3 anos. Assim, segundo este parágrafo, considera-se violência doméstica, aquela praticada: 1. contra ascendente: pessoas de quem se descende – pai, mãe, avó etc. 2. contra descendente: aqueles que sucedem os que lhe antecedem – filho, neto tc. 3. contra irmão: parentes que não descendem um do outro, mas provém do mesmo tronco. Seja o parentesco natural ou civil (irmão natural ou adotivo).4 4. contra cônjuge ou companheiro: cônjuges são os casados (unidos pelo vínculo matrimonial) e os companheiros são aqueles coabitam, que possuem união estável. 5. durante ou após a cessação da convivência: casos de separação judicial divórcio ou ruptura da união estável. 6. prevalecendo-se de: sentença.” (STJ – HC 180.353/MS – 6ª Turma – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – J. 16.11.2010); “1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que a prática de delito ou contravenção cometido com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ArRg no Resp 1459909/MS – 6ª Turma. Rel. Mins. Maria Therez de Assis Moura- Dje 5.9.2014). 4“1 - Delito contra a honra envolvendo irmãs não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/2006, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou inferioridade física e econômica. 2 - Sujeito passivo da violência doméstica, objeto da referida Lei, é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher,desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade. 3 - No caso, havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs, não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize situação de relação íntima que possa causar violência doméstica ou familiar contra a mulher. Não se aplica a Lei nº 11.340/2006. 4 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador Valadares-MG, o suscitado.” (STJ - 3ª Seção; CC nº 88.027-MG; Rel. Min. Og Fernandes; j. 5/12/2008; v.u). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 12 a) relações domésticas: são aquelas que se tratam os membros da mesma família, frequentadores habituais da residência, como amigos, namoradas5, empregados etc. b) coabitação: estado de fato pelo qual duas pessoas convivem num mesmo lugar. c) hospitalidade: coabitação temporária, mediante consentimento expresso ou tácito: pernoite, visitas, convites para refeição etc. Obs.: como pode-se perceber, várias dessas circunstâncias que qualificam a lesão corporal leve estão arroladas como agravantes genéricas (art. 61, II, “e” e “f” CP). Assim, como são elementares constitutivas deste § 9º (ou seja, são circunstâncias já consideradas pelo legislador), não poderão ser aplicadas em conjunto, sob pena de bis in idem. Causa de aumento na violência doméstica (art. 129, §§ 10 e 11) Previu o legislador duas hipóteses que aumentam a pena em 1/3 se as circunstâncias do § 9º indicarem: 1. resultado lesão corporal grave (§ 1º), gravíssima (§ 2º) ou morte (§ 3º) - § 10º 2. crime cometido contra pessoa portadora de deficiência: a lei não distinguiu se a deficiência é física ou mental, aplicando-se o aumento em ambas situações - § 11º. Ação Penal Lesão corporal simples (art. 129, caput) e lesão corporal culposa (art. 129, § 6º), a ação penal é condicionada a representação (da vítima ou representante legal) conforme disposição expressa do art. 88 da L. 9.099/95, e o julgamento é da competência da vara do juizado especial criminal (art. 61, L. 9.099/95). Lesão corporal grave (§ 1º), gravíssima (§ 2º), seguida de morte (§ 3º) ou presente a circunstância de violência doméstica e familiar (§ 9º) ou em razão das funções do ofendido (§ 12º), a ação penal é pública incondicionada. Aliás, como vimos, a matéria é sumulada (Súmula 542 STJ). Pena Lesão corporal leve (caput) – detenção de 3 meses a 1 ano 5“1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir os conflitos nºs. 91980 e 94447, não se posicionou no sentido de que o namoro não foi alcançado pela Lei Maria da Penha, ela decidiu, por maioria, que naqueles casos concretos a agressão não decorria do namoro. 2. Caracteriza violência doméstica, para os efeitos da Lei 11.340/2006, quaisquer agressões físicas, sexuais ou psicológicas causadas por homem em uma mulher com quem tenha convivido em qualquer relação íntima de afeto, independente de coabitação. 3. O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica. 4. O princípio da isonomia garante que as normas não devem ser simplesmente elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os indivíduos, ele vai além, considera a existência de grupos ditos minoritários e hipossuficientes, que necessitam de uma proteção especial para que alcancem a igualdade processual. 5. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, justificando-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar. 6. O Ministério Público tem legitimidade para requerer medidas protetivas em favor da vítima e seus familiares. 7. Questão ainda não analisada pela instância a quo não pode ser objeto de análise por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 8. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (STJ – HC 92875/RS – 3ª Turma – Rel. Min. Jane Silva – J. 30.10.2008); “1. A Lei n.º 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5.º, inc. III, caracteriza como violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Contudo, necessário se faz salientar que a aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto como o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o termo – relação íntima de afeto - para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. 2. Incasu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, situação apta a atrair a incidência da Lei n.º 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG.” (STJ – CC 100654/MG – 3B Turma – Rel. Min. Laurita Vaz – J. 25.03.2009). Direito Penal Prof. Danilo Pereira Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor. 13 Lesão corporal grave (§ 1º) – reclusão de 1 a 5 anos Lesão corporal gravíssima (§ 2º) – reclusão de 2 a 8 anos Lesão corporal seguida de morte (§ 3º) – reclusão de 4 a 12 anos. Lesão corporal culposa (§ 6º) – detenção de 2 meses a 1 ano. Lesão corporal privilegiada (§ 4º) – redução de 1/6 a 1/3 Causa de aumento (§ 7º) – aumento de 1/3 Lesão corporal leve qualificada (§ 9º) – detenção de 3 meses a 3 anos Causa de aumento para violência doméstica (§§ 10º e 11º) – aumento de 1/3 Causa de aumento em razão das funções do ofendido (§ 12º) – aumento de 1/3 a 2/3
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