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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Preliminarmente, mostra-se necessário esclarecer que no Direito Administrativo é fundamental o estudo dos princípios, porque eles são postulados que inspiram o modo de agir de toda Administração Pública, trazendo dina- mismo ao sistema. Eles representam a conduta do Estado no exercício de suas atividades essenciais. Assim como em todos os outros ramos do Direito, no Direito Administrativo a sua lógica é a espinha dorsal de todo esse sistema, e isso se expõe no estudo de seus princípios. Em suma, os princípios são a forma de raciocinar o Direito Administra- tivo e compreender toda sua lógica. O Estudo destes princípios orientadores da atuação estatal é o que se denomina de REGIME JURÍDICO AD- MINISTRATIVO, o qual representa um conjunto harmônico de princípios que definem a lógica da atuação do ente público, que se baseia na existência de limitações e prerrogativas em face do interesse público. Esses princípios devem resguardar essa lógica, havendo, entre eles, um ponto de coincidência. Primordialmente, salienta-se que a atuação administrativa deve se orientar pela busca do interesse público, razão pela qual, a doutrina diferencia este conceito em interesse público primário e interesse público secundário. O interesse primário é composto pelas necessidades da sociedade, ou seja, dos cidadãos enquanto partícipes da coletividade, não se confundindo com a vontade da máquina estatal, a qual configura o interesse secundário. Isso decorre do fato de que, não obstante sempre atue visando satisfazer as necessidades da coletividade, o poder público tem personalidade jurídica própria e, por isso, tem os seus interesses individuais, como é o caso da instituição de tributos, com a intenção de arrecadar valores para a execução da atividade pública. E, a despeito de se verificar a vantagem ao poder público, individualmente considerado, isso será utilizado na busca pelo interesse de toda a soci- edade. Mesmo assim, é relevante entender que a busca indevida de interesses secundários abrindo mão do interesse primário enseja abuso de poder do Estado, como ocorre se o Estado decide, por exemplo, aumentar de forma abusiva a carga tributária à população, ou ainda, quando o ente estatal paga valores ínfimos pela desapropriação de bens imóveis privados. Feita a distinção, analisar-se-á o interesse público primário como norteador do regime jurídico administrativo, podendo-se estabelecer a presença de dois princípios basilares na definição deste conceito, quais sejam: a supre- macia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público pelos admi- nistradores do Estado. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado define a ideia de que o interesse público é supremo sobre o interesse particular, e todas as condutas estatais têm como finalidade a satisfação das necessidades coletivas. Nesse sentido, os interesses da sociedade devem prevalecer diante das necessidades es- pecíficas dos indivíduos, havendo a sobreposição das garantias do corpo coletivo, quando em conflito com as neces- sidades de um cidadão isoladamente. Em razão desta busca pelo interesse público, a Administração se põe em situação privilegiada, quando se relaciona com os particulares. Considera-se a supremacia do interesse público uma pedra fundamental na noção de Estado organizado, sendo relevante para a formação de qualquer estrutura organizacional de poder público, como condição de convívio social no bojo da sociedade organizada. Não se trata de princípio expresso, ou seja, não está escrito no texto cons- titucional, embora existam inúmeras regras que impliquem em suas manifestações de forma concreta; para isso po- demos nos referir a institutos correlatos dispostos na Constituição da República, como a possibilidade de desapropri- ação (5º, XXIV), a requisição administrativa (5º, XXV) entre outras prerrogativas que submetem os direitos do cidadão às restrições impostas pelo Estado. Dentre outras prerrogativas, verificamos que a Administração Pública pode revogar seus próprios atos, quando inoportunos ou inconvenientes – o que se denomina de autotutela –, se garantidos os direitos adquiridos, ensejando, todavia, a alteração de relações jurídicas já constituídas. Ainda como exemplo de prerrogativa da Administração Pública, pode-se citar os prazos processuais diferen- ciados concedidos às pessoas jurídicas de direito público, qual seja, prazo em dobro para toda e qualquer manifes- tação da fazenda pública. Como privilégio processual, também se pode citar a remessa necessária em decisões proferidas contra entes públicos e a possibilidade de cobrança dos seus créditos por meio de execução fiscal. As hipóteses acima mencionadas devem ser analisadas como exemplos de prerrogativas decorrentes da su- premacia do interesse público. É oportuno mencionar, ainda, que essas prerrogativas do interesse público sobre o privado não são manipuladas ao bel prazer da Administração, pois, na verdade, esta não possui um Poder puro e simples, mas um Poder-dever para bem desempenhar sua função que é administrar de forma a satisfazer as neces- sidades da coletividade. Por seu turno, o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público define os limites da atuação adminis- trativa e decorre do fato de que a impossibilidade de abrir mão do interesse público deve estabelecer ao administrador www.cers.com.br 3 os seus critérios de conduta. De fato, o agente estatal não pode deixar de atuar, quando as necessidades da coleti- vidade assim exigirem, uma vez que suas atividades são necessárias à satisfação dos interesses do povo. Assim, podemos dizer que a indisponibilidade do interesse público se configura como um contrapeso do prin- cípio da supremacia estatal. Logo, o princípio da Indisponibilidade serve para limitar a atuação desses agentes públicos, evitando o exercí- cio de atividades com a intenção de buscar vantagens individuais. Por fim, pode-se definir que a SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO e a INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO embasam o sistema administrativo que se resume nas prerro- gativas que o Estado goza para satisfazer as necessidades coletivas, assim como nas limitações a que o Estado se submete para evitar distorções de condutas. A administração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo. Desses dois princípios acima referidos decorrem todos os demais. Outrossim, conforme já previamente expli- citado, de acordo com a doutrina mais moderna, todos os princípios de Direito Administrativo são constitucionais, sendo alguns implícitos e outros explícitos, mas todos decorrentes da Constituição Federal. Nesta senda, vale destacar que no artigo 37, caput, da Constituição Federal, estão expressos cinco princípios, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE). Além destes, alguns outros princípios decorrem expressamente da Carta Magna, como a isonomia, o con- traditório e a ampla defesa. Na Constituição Federal, ainda se encontram princípios implícitos e expressos em dis- posições infraconstitucionais, como ocorre com a continuidade, a motivação e a autotutela etc. O Princípio da Legalidade decorre da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica respon- sável por criar o direito, no entanto submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos. Com efeito, o administrador público somente pode atuar conforme determina a lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas – desde o próprio texto constitucional até as leis ordinárias, complementares e delegadas. É a garantia de que todos os conflitos sejam solucionados pela lei, não podendo o agente estatal praticar condutas que considere devidas, sem que haja embasamentolegal específico. Dessa forma, pode-se estabelecer que, no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima. Ressalte-se que a atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da possibilidade de edição de atos administrativos discricionários nos quais o administrador poderá, mediante interpretação baseada no princípio da razoabilidade, definir a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa. Ademais, pode-se entender que o princípio da legalidade é corolário da regra de indisponibilidade do interesse público. Afinal, a lógica é que o administrador não pode atuar de forma a dispor do interesse público e, portanto, sua atuação fica dependendo da autorização do titular do interesse público (que é o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos. Sem embargo, a autorização legal configura a manifestação da vontade popular no sentido de que é possível ao administrador praticar uma determinada conduta, sem que isso configure disposição dos direitos da coletividade. Ressalte-se ainda que este princípio difere do principio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autono- mia privada, não sendo exigida a previsão legal como requisito para atuação dos cidadãos em geral. De fato, no que tange à atuação do direito privado, aos particulares, tudo que não está proibido está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei. Não obstante a exigência de lei ser a regra para que se possa admitir uma atuação administrativa legítima, em determinadas situações, o texto constitucional excepcionaliza este princípio, admitindo atuação à margem das disposições legais, a saber, a edição de medidas provisórias, as situações de estado de defesa e de estado de sítio. O Princípio da Impessoalidade se traduz na ideia de que a atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial – ou seja, a norma prega a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como mote a pessoa que será atingida pelo seu ato. Com efeito, o princípio da impessoalidade reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Dessa forma, é possível considerar que, ao Estado, é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. O agente fica proibido de priorizar qualquer inclinação ou interesse seu ou de outrem. Esse é um aspecto importante baseado no Princípio da isonomia. A doutrina moderna acrescenta ainda ao entendimento tradicional uma nova perspectiva do princípio da im- pessoalidade. Com efeito, a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente. Nesse sentido, quando o agente público atua, não é a pessoa do agente quem pratica o ato, mas o Estado – órgão que ele repre- senta. Corresponde, portanto, à já conhecida teoria do órgão (ou teoria da imputação volitiva), utilizada pelo direito www.cers.com.br 4 brasileiro. Assim sendo, a vontade do agente público se confunde com a da própria pessoa jurídica estatal, não se admitindo a responsabilização do administrador pelos danos causados a terceiros, ou mesmo seu reconhecimento pelos benefícios gerados à coletividade. Como corolário deste princípio, o art. 37, §1º, da Constituição Federal, estabelece que “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orien- tação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autori- dades ou servidores públicos”. De fato, caso se admitisse a realização de propaganda pessoal, estar-se-ia atribuindo a conduta estatal ao próprio agente público, o que não se pode admitir, uma vez que atuou investido de munus público para o exercício de atividade do Estado. O Supremo Tribunal Federal tem determinado que o dano causado por um agente público a terceiros enseja a possibilidade de se propor uma ação em face do Estado com a finalidade de ver o prejuízo reparado, não se admitindo a propositura da ação em face do agente público diretamente – haja vista não se admitir que a conduta seja imputada ao sujeito que praticou o ato em nome da Administração. Vejamos. Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVEN- ÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do par- ticular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibi- lidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 327904 / SP – SÃO PAULO. Julgamento: 15/08/2006. Órgão Julgador: Primeira Turma) Por fim, costuma-se apontar como violação ao princípio da impessoalidade a nomeação de parentes e cônjuge para assunção de cargos públicos com funções de direção, chefia ou assessoramento, por se tratar de ato praticado com a clara intenção de beneficiar um particular, sem preocupação real com o interesse público. Acerca do tema, em 2008, o Supremo Tribunal Federal, com a intenção de solucionar a divergência, expediu a Súmula Vinculante n. 13, estabelecendo que “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Perceba que a súmula veda a realização de designações recíprocas, ou seja, não se admite que, de forma indireta, se garanta a nomeação do parente do agente público, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes. O Princípio da Moralidade exige a honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função admi- nistrativa – ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado. Esta norma estabelece a obrigatoriedade de observância a padrões éticos de conduta, para que se assegure o exercício da função pública de forma a atender às necessidades coletivas. Ademais, a doutrina pátria costuma designar esta obrigatoriedade de atuação conforme padrões éticos de conduta como “Moralidade Jurídica”. Daí se estabelecer que a moralidade no trato com a coisa pública que assegura a boa administração e sua disciplina interna não se confunde com a “moral social”. A “moralidade social” procura fazer uma diferenciação entre o bem e o mal, o certo e o errado no senso comum da sociedade; já a “moralidade jurídica” está ligada sempre ao conceito de bom administrador, de atuação que visealcançar o bem estar de toda a coletividade e dos cidadãos aos quais a conduta se dirige. O Princípio da Publicidade proíbe a edição de atos secretos pelo poder público, definindo a ideia de que a Administração deve atuar de forma plena e transparente. A administração não age em nome próprio e por isso nada mais justo que o maior interessado – o cidadão – tenha acesso ao que acontece com seus direitos. Com efeito, pode-se estipular que a principal finalidade do princípio da publicidade é o conhecimento público acerca das atividades praticadas no exercício da função administrativa. Em um estado democrático de Direito, não se pode admitir que assuntos da Administração, que são do interesse de todos, sejam ocultados. A publicidade tem www.cers.com.br 5 grande abrangência, não só pela divulgação oficial, mas também para conhecimento e fiscalização interna de seus agentes. Para assegurar tal prerrogativa, a Constituição da República, no seu art. 5º, XXXIII, garante o direito à informação, além do art. 5º, LXXII, que nos confere a garantia do habeas data como remédio para solucionar qualquer controvérsia violadora deste direito. Da mesma forma, o art. 5º, XXXIV, “b”, confere o direito à obtenção de certidão em repartição pública. O princípio da publicidade não é absoluto, porquanto a própria CF ressalva que devem ser resguardadas a segurança nacional e o relevante interesse coletivo, o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o prin- cípio da publicidade. Ademais, o texto constitucional determina em seu art. 5º, X, que são invioláveis a vida privada, a imagem das pessoas, assim como a honra e intimidade. Nesses casos, a Administração deve manter sigilo de suas condutas sempre que a publicidade dos seus atos for de encontro a alguma destas garantias constitucionais. Trata-se de situações em que estão em conflito dois princípios, devendo haver uma ponderação de interesses no caso concreto, para que se determine a prevalência de um, em detrimento do outro. Por seu turno, o Princípio da Eficiência se tornou expresso com o advento da EC 19/98. Eficiência é produzir bem, com qualidade e com menos gastos. Uma atuação eficiente da atividade administrativa é aquela realizada com presteza e, acima de tudo, um bom desempenho funcional. Buscam-se sempre melhores resultados práticos e menos desperdício, nas atividades estatais, uma vez que toda a coletividade se beneficia disso. Mesmo antes da alteração imposta ao texto da Constituição Federal, o art. 6º, §1º, da lei 8.987/95, já definia que a eficiência era considerada princípio básico para que a prestação de serviços públicos fosse adequada. Dessa forma, a prestação dos serviços públicos, seja feita mediante execução direta do Estado ou por delegação a particu- lares, por contratos de concessão ou permissão de serviços, deve respeitar a busca pela eficiência, como forma de satisfazer as necessidades da sociedade que usufrui destas atividades. Além disso, uma prestação de serviços eficiente deve garantir uma célere solução de controvérsias, razão pela qual, a eficiência está diretamente ligada ao princípio da celeridade nos processos administrativos, inserido na Cons- tituição da República, em seu art. 5º, LXXVIII que dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asse- gurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa estão expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5º, LV, como garantia fundamental do cidadão. Em síntese, é o direito conferido ao particular de saber o que acontece no processo administrativo ou judicial de seu interesse, bem como o direito de se manifestar na relação processual, requerendo a produção de provas e provocando sua tramitação, seja diante de um processo judicial ou de um processo administrativo. Primordialmente, o contraditório é tema de suma importância na história processual, haja vista ser indis- cutível a premissa de que ninguém pode ser processado e julgado sem ter amplo conhecimento dos fatos relatados nesse processo e dos motivos que deram ensejo a sua instauração. Ademais, sendo o processo uma relação bilateral, o contraditório permite a participação do interessado na condução do feito, tendo o poder de influenciar na decisão a ser proferida, concedendo ao julgador a sua visão acerca do tema discutido. No que tange ao princípio da ampla defesa, a doutrina processual o define como indispensável para a con- cepção de democracia, abarcando o direito de ação e a tutela jurisdicional e administrativa para proteção de direitos dos particulares. Ao tratar do tema, costuma-se definir como inerente à ampla defesa o direito à defesa prévia, a garantia de defesa técnica e o direito ao duplo grau de julgamento. O Princípio da Continuidade define a ideia de prestação ininterrupta da atividade administrativa. Trata-se, portanto, de exigência no sentido de que a atividade do Estado seja contínua, não podendo parar a prestação dos serviços, não comportando falhas ou interrupções já que muitas necessidades da sociedade são inadiáveis, como é o exemplo dos serviços de fornecimento de água e energia elétrica à população em geral. Tal princípio está expresso no art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, como necessário para que o serviço público seja considerado adequado. Vale ressaltar que o princípio da Continuidade está intimamente ligado ao princípio da Eficiência, haja vista tratar- se de garantia de busca por resultados positivos. No âmbito do estudo do princípio da continuidade, vale destacar a discursão acerca do direito de greve do servidor público. Quanto ao tema, vale esclarecer que os servidores militares não têm direito de greve nem de sindicalização, por expressa vedação constitucional, sejam eles das forças armadas ou policiais militares estaduais e integrantes do corpo de bombeiros militar dos estados. A norma está definida no art. 142, §3º, IV, da Carta Magna que dispõe que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”. Por seu turno, o servidor público, em sentido estrito, tem direito à greve e à sindicalização. Com efeito, ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a Carta Magna definiu o direito de greve a estes agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica, garantindo ainda o direito à livre associação sindical, no art. 37, VI. O princípio da continuidade ainda envolve a discursão sobre a possibilidade da interrupção da prestação www.cers.com.br 6 de um serviço público por inadimplemento do usuário. A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3º, estabelece expressa- mente que é possível a interrupção nos seguintes termos, “não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Ademais, não se discute que será ilegal a paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade – como ocorre, por exemplo, nos casos em que uma concessionária determina o corte no fornecimento de energia elétrica de um hospital em virtude do inadim- plemento. Nesses casos, a interrupção do serviço será prejudicial ao interesse da coletividade e não pode subsistir, em garantia ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, impedindo que se priorizem os direitos do prestador do serviço, em detrimento das necessidades coletivas. O Princípio da Autotutela, por sua vez, representa o poder que a Administração Pública possui de ter o controle dos seus atos em suas mãos, podendo ela mesma revê-los para trazer regularidade às suas condutas. Nesses casos, o ente estatal tem a garantia de anular os atos praticados em suas atividades essenciais, quandoilegais, ou revogá-los, quando inoportunos ou inconvenientes, sem que seja necessária a interferência do Poder Judiciário. Acerca do tema, a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal, dispõe que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”1. Da mesma forma, dispõe o art. 53 da lei 9.784/99 que “A Administração deve anular seus pró- prios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Verifica-se, de uma análise do dispositivo transcrito, que não precisa a Administração ser provocada para rever seus próprios atos, podendo ser feito o controle de ofício; diferentemente do Poder Judiciário, que não pode atuar no exercício do controle das atividades estatais sem que haja provocação para tanto. Ademais, o exercício da autotutela não afasta a incidência da tutela jurisdicional. O Princípio da Razoabilidade visa impedir uma atuação desarrazoada ou despropositada do Administra- dor, definindo que o agente não se pode valer de seu cargo ou função, com a falsa intenção de cumprir a lei, para agir de forma ilegal e arbitrária fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum. Este princípio representa certo limite para discricionariedade do administrador, uma vez que, mesmo diante de situações em que a lei define mais de uma possibilidade de atuação, a interpretação do agente estatal deve-se pautar pelos padrões de escolha efetivados pelo homem médio da sociedade, sem o cometimento de excessos. Quando uma determinada decisão administrativa for proferida de forma desarrazoada, sob alegação de análise de critérios de oportunidade e conveniência, esta conduta será ilegal e ilegítima, por ofender a lei em sua finalidade e poderá o Poder judiciário corrigir a violação, realizando o controle de legalidade da atuação viciada. Com efeito, não obstante não se admita que a correição judicial possa invadir o mérito administrativo, haja vista pertencer ao administrador valorar a melhor atuação em cada caso concreto, não se deve esquecer que a discricionariedade encontra respaldo na lei e nos princípios constitucionais. Já com base no Princípio da Proporcionalidade espera-se sempre uma atuação proporcional do agente público, um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta. A grande finalidade deste preceito é evitar abusos na atuação de agentes públicos, ou seja, impedir que as condutas inadequadas desses agentes ultrapassem os limites no que tange à adequação, no desempenho de suas funções em relação aos fatos que ensejaram a conduta do Estado. Logo, buscar um equilíbrio entre o ato praticado e os fins a serem alcançados pela Administração Pública é a essencialidade desse princípio. O Princípio da Motivação representa o dever imposto ao ente estatal indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática dos atos administrativos. Dessa forma, a validade da atuação administrativa depende da apresentação formal dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada, assim como da correlação lógica entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, demonstrando que a atividade estatal se direciona à busca do interesse da coletividade. Ademais, em termos de regulamentação infraconstitucional, o dever de motivar a atuação do Estado mais encontra fundamento, no âmbito federal, no art. 50 da lei 9.784/99 que estabelece que “Art. 50. Os atos administrati- vos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos...”. 1. No mesmo sentido, dispõe a Súmula 346 do próprio Supremo Tribunal Federal, definindo a possibilidade de anulação de atos administrativos, por decisão da própria Administração Pública. Analise-se o dispositivo sumulado: “A administraחדo pתblica pode declarar a nulidade dos seus prףprios atos”. www.cers.com.br 7 Ressalte-se ainda que não se confundem motivação e motivos dos atos administrativos, uma vez que estes são elementos formadores da atuação e que a motivação é somente a fundamentação deste ato, mas esse tema será tratado, de forma mais acurada, no capítulo atinente ao estudo dos atos administrativos. Outrossim, consoante estabelece o artigo 50, §1º da lei 9.784/99 “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informa- ções, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” Tal situação configura o que a doutrina administrativa resolveu denominar motivação aliunde dos atos admi- nistrativos e ocorre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à de ato anterior que embasa sua edição – ou seja, ao invés de o administrador público justificar apenas a razão do seu ato, ele o faz com base em motivos expostos em conduta previamente editada. Quanto à Isonomia, analisada formalmente, veda tratamento diferenciado às pessoas por motivos de ín- dole pessoal, de forma a garantir-se uma padronização de condutas do Estado em relação aos cidadãos. Por seu turno, em seu aspecto material, a isonomia justifica tratamento diferenciado como forma de igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente. Nesse sentido, o preceito determina que a Administração Pública deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. O Princípio da Finalidade estabelece que a norma administrativa deve ser interpretada e aplicada pelo agente do Estado da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige. Deve-se ressaltar que o que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade a que se destina. A especialidade se baseia no princípio da indisponibilidade do interesse público e do dever de eficiência na execução da atividade administrativa, inerente aos órgãos estatais, o que justifica a necessidade de descentra- lização dos serviços do Estado e da desconcentração de atividades dentro da estrutura orgânica da Administração. Com efeito, na incessante busca pela eficiência da atividade administrativa, em determinadas situações os entes estatais transferem a terceiros especializados a execução de alguns serviços públicos. Isso ocorre porque a especialização em determinada atividade acaba por ensejar uma maior eficiência, com a obtenção de resultados positivos, haja vista o fato de que essas entidades dedicam todos os seus esforços na execução de uma única função, não dividindo suas tarefas para execução de outros serviços. De fato, é cediço que uma entidade especializada na execução de uma determinada ação terá mais sucesso em sua execução em comparação a entidades que devem executar um rol extenso de atribuições. A Segurança jurídica representa princípio geral do direito, base do Estado de Direito que garante aos cidadãos não serem surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta. Configura corolário do direito como norma de pacificação social. Assim sendo, as modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir situa- ções pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público, causando trans- torno social. A Presunção de legitimidade e de veracidade das condutas estatais representa princípio que define características aos atos administrativos, em decorrência da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Desta feita, até que o particular atingido pela atuação estatal prove em contrário – uma vez que as presunções são relativas ou juris tantum –, o ato administrativo estampa uma situação de fato real, ou seja,o ato goza de fé pública e os fatos apresentados em sua prática presumem-se verdadeiros, em conformidade com os fatos efetiva- mente ocorridos. Ressalte-se, assim, que a presunção de veracidade não é absoluta (ou juris et jure), uma vez que a situa- ção descrita pela conduta do poder público admite prova em contrário pelo particular interessado. Da mesma forma, existe uma presunção relativa de que as condutas administrativas foram praticadas em conformidade com a lei, sendo consideradas legítimas e aptas a produzir efeitos. No que tange à presunção de legitimidade, trata-se de presunção jurídica; portanto, até prova em contrário, o ato foi editado em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico configurando-se, mais uma vez, hipótese de presunção relativa, que pode ser elidida mediante comprovação do interessado. Nesse caso, o atributo enseja prerrogativa aposta nos atos públicos de que produzirão efeitos regularmente desde a sua publicação, até que haja demonstração no sentido de que foram praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico. Sendo assim, para torná-los ilegítimos, o particular tem a missão de provar não serem os atos administrativos praticados nos moldes definidos pela legislação aplicável. O ato pode ser questionado judici- almente, mas o ônus da prova é do particular que visa à sua impugnação. www.cers.com.br 8 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Estes poderes são instrumentais, ou seja, não são poderes em si mesmos, mas sim mecanismos ou ins- trumentos de trabalho por meio dos quais os órgãos e entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas funções. De fato, esses poderes são indispensáveis à persecução do interesse coletivo e são mecanismos concedidos ao ente estatal para que ele consiga alcançar o fim público que almeja. ATENÇÃO! Poderes do Estado não se confundem com os Poderes da Administração, pois não são instru- mentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública (Executivo, Legislativo e Judiciário). USO E ABUSO DE PODER O abuso de poder pode decorrer de condutas comissivas – quando o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente postos – ou de condutas omissivas – situações nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade imposta a ele por lei, ou seja, quando se omite no exercício de seus deveres. Em ambos os casos, o abuso de poder configura ilicitude que atinge o ato decorrente dele. ATENÇÃO! Abuso de poder se divide em: excesso de poder (ultrapassa a competência) e desvio de poder (visa finalidade diversa). Abuso de Poder - Ocorre abuso de poder quando o exercício do poder em questão ultrapassar o caráter da instrumentalidade, ou seja, caso sejam utilizados fora do limite da busca do interesse público. Excesso de Poder – Ocorre em casos nos quais a autoridade pública atua fora dos limites de sua compe- tência, ou seja, extrapola a competência que lhe foi atribuída, praticando atos que não estão previamente estipula- dos por lei. Desvio de Poder – Ocorre quando o agente atua nos limites da competência legalmente definida, mas visando uma finalidade diversa daquela que estava prevista inicialmente. Também chamado de desvio de finalidade. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO Poder Vinculado - A lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os elementos desse de forma ob- jetiva, sem que a autoridade pública possa valorar acerca da conduta exigida legalmente. Com efeito, a lei já pre- estabelece a única conduta a ser tomada. ATENÇÃO! Preenchidos os requisitos definidos em lei, o ato administrativo deve ser praticado, não havendo qualquer possibilidade de emissão de juízo de valor por parte da autoridade administrativa. Poder Discricionário - Aqui o administrador também está subordinado à lei, porém, o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador, na sua atuação, e este tem o encargo de identificar, diante do caso concreto, a solução mais adequada. ATENÇÃO! O administrador deve eleger entre algumas condutas a que melhor se adeque ao caso concreto, conforme a conveniência e oportunidade, elementos nucleares do poder discricionário e que compõem o mérito da atuação. CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE ADMINSITRATIVA DISCRICIONÁRIA A discricionariedade é o poder de analisar oportunidade e conveniência na atuação do ente estatal é poder administrativo e não jurisdicional. Nesse sentido, o Poder Judiciário não pode e não deve substituir a decisão do administrador. ATENÇÃO! Ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei, nunca na análise meritória. Assim, o juiz pode controlar os limites do mérito administrativo, uma vez que são impostos pela lei, através dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que surgem como instrumento de controle, evitando excesso de poder e condutas desarrazoadas pelo administrador. PODERES ADMINISTRATIVOS Poder Normativo ou Poder Regulamentar – Poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeito erga omnes. Não se confunde com edição de lei, sendo apenas mecanismo para edição de normas complementares à lei. www.cers.com.br 9 Regulamento – O direito comparado divide o regulamento em dois grupos: a) executivo: aquele expedido para fiel execução da lei, para minudenciar o texto legal. Caso inove o orde- namento jurídico haverá violação ao Princípio da Legalidade. b) autônomo: aquele expedido para substituir o texto legal e possui o condão de inovar o ordenamento jurí- dico, determinando normas sobre matérias não disciplinadas em lei. O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu que são “os regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI, da Constituição Federal”. Neste ponto, vale destacar o referido dispositivo legal. Vejamos. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de des- pesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; ATENÇÃO! Poder Regulamentar não é sinônimo de Poder Normativo, pois enquanto este regula uma série de atos normativos, aquele é o poder de expedir regulamentos. O Poder Regulamentar, que é espécie de poder normativo, é poder privativo do chefe do Executivo. Poder Hierárquico – Poder de estruturação interna da atividade pública (atribuição para organizar, distribuir e escalonar funções dos órgãos). Não existe manifestação hierárquica externa (entre pessoas jurídicas distintas). ATENÇÃO! Hierarquia é o controle interno entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica. Vinculação ou Tutela administrativa – vinculação entre os entes da Administração Direta e Indireta que permite àquela controlar os atos desta. Essa relação não se funda na hierarquia, mas sim na criação por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Público. Avocação – é a tomada temporária de competência legalmente atribuída a um agente subordinado por outro agente de hierarquia superior. Só pode ocorrer quando não se tratar de competência exclusiva. Delegação – é a extensão ou ampliação temporária de competência/atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior, tornando-se os dois competentes para prática do ato enquanto durar a delegação. Essa manutenção da competência do agente/órgão delegante, mesmo após a delegação, é denominada cláusula de reserva. ATENÇÃO! O STF considera como autoridade coatora o agente que praticou o ato, ainda que o tenha feito por delegação, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 510. Por fim, cumpre salientar que a lei expressamente proíbe a delegação de competência (e consequentemente a avo- cação) nastrês situações a seguir descritas: • no caso de competência exclusiva, definida em lei; • para decisão de recurso hierárquico; • para edição de atos normativos. Poder Disciplinar – É o poder de apurar infrações, aplicando sanções e penalidades por parte do Poder Público a todos aqueles que possuam vínculo de natureza especial com o Estado (servidores ou não, normalmente por relação hierárquica ou contratual). Não é possível, portanto, aplicação deste poder a particulares, que por não possuírem vínculo com a Adminis- tração não estão sujeitos à disciplina interna do Estado. O entendimento majoritário da doutrina entende os atos decorrentes do Poder Disciplinar como discricionários. Entretanto, no que tange à opção de sancionar ou não o agente infrator, a discricionariedade não é ampla. A autoridade administrativa competente poderá, dentro dos limites legais, definir a intensidade da penalidade a ser aplicada de acordo com a gravidade da infração cometida, em observância ao princípio da proporcionalidade. Sendo assim, não obstante o entendimento tradicional, não se pode considerar o Poder Disciplinar, em sua essên- cia, discricionário, estando as sanções previamente estipuladas para cada infração prevista em lei, restando ao agente público, tão somente, uma certa margem de escolha no que tange à aplicação da pena. www.cers.com.br 10 A punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agente público não impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esfera civil, caso a conduta do agente também se configure infração nessas duas instâncias. O Poder Disciplinar também está sujeito ao controle feito pela própria administração pública e pelo Poder Judi- ciário sempre que a conduta do Administrador fugir à legalidade ou aplicar sanções no exercício do Poder Discrici- onário com inobservância ao princípio da Proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal aduz a impossibilidade de substituição do mérito administrativo pelo Poder Judici- ário, estando o controle jurisdicional limitado à legalidade das sanções aplicadas. Poder de Polícia – É o poder que a Administração tem de restringir o exercício de liberdades individuais e o uso/gozo/disposição da propriedade privada, sempre para adequá-los ao interesse público. É uma atividade tipica- mente administrativa e aplica-se a todos os particulares, sem necessidade de demonstração de qualquer vínculo de natureza especial. A Polícia Administrativa pode ser preventiva, repressiva e fiscalizadora. Vejamos: a) Preventiva, quando trata de disposições genéricas e abstratas como, por exemplo, as portarias e regulamentos que se materializam nos atos que disciplinam horário para funcionamento de determinado estabelecimento, pro- íbem desmatar área de proteção ambiental, soltar balões, entre outros. b) Repressiva, ao praticar atos específicos observando sempre a obediência à lei e aos regulamentos, como por exemplo, dissolver passeata tumultuosa, apreender revistas pornográficas, entre outros. c) Fiscalizadora, quando previne eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos, fiscalização de pesos e medidas entre outros. Polícia Administrativa X Polícia Judiciária – Polícia judiciária visa a prevenção e a repressão à pratica de ilícitos criminais e que tem seu estudo situado nas disciplinas de Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas. Já a polícia administrativa, estabelecida no art. 78 do CTN, incide sobre bens e direitos, condicionando-os à busca pelo interesse da coletividade. Discricionariedade e vinculação dos atos de polícia – A doutrina tradicional entende que uma das caracte- rísticas ou atributos do poder de polícia é a discricionariedade. Entretanto, o poder de polícia não será sempre discricionário, haja vista a possibilidade de previsão legal de atos vinculados decorrentes do exercício do poder de polícia. Natureza dos atos de polícia - A doutrina tradicional costumava apontar o poder de polícia como um poder negativo, haja vista o fato de que os atos decorrentes dessa atividade encerram a exigência de abstenções a parti- culares. Com efeito, os atos de polícia, como regra, estabelecem obrigações de não fazer ou tolerar. Porém, mo- dernamente, vêm-se admitindo atos positivos decorrentes do exercício do poder de polícia, ou seja, em determina- das situações, com previsão legal expressa, o Poder Público determina obrigações de fazer aos particulares em decorrência dos atos de polícia. Delegação dos atos de polícia – É pacífico o entendimento de que os atos que manifestam expressão do Poder Público, como a Polícia Administrativa, não podem ser delegados porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral e colocariam em risco a ordem social. Contudo, parte da doutrina admite delegação em situa- ções específicas, certos atos materiais que precedem a atos jurídicos de polícia podem ser praticados por particu- lares, por delegação ou simples contrato de prestação de serviços. Nesses casos, não seriam delegados os atos de polícia em si, mas tão somente atividades materiais de execução. Desta forma, a delegação do Poder de Polícia em si é proibida, permite-se apenas delegação da execução. ATENÇÃO! O STF ao julgar a ADI n. 1717 declarou que os conselhos reguladores de profissão têm natureza jurídica de autarquia, uma vez que atuam no exercício do poder de polícia, ao estabelecer restrições ao exercício da liberdade profissional e que tal poder é indelegável a particulares Ciclos de Polícia e Delegação – Considerando o Poder de polícia parcialmente delegável, ele pode ser dividido em 4 ciclos: 1) ordem de polícia – decorre do atributo da imperatividade impondo restrições aos particulares independente de sua concordância (ex.: requisitos exigidos pelo CTB para obtenção da carteira de habilitação); www.cers.com.br 11 2) consentimento de polícia – presente quando a lei autoriza o exercício de determinada atividade condicionada à aceitabilidade estatal (ex.: autorizações e licenças; emissão de carteira e emissão de certificado de vistoria pelo Detran); 3) fiscalização de polícia – decorre da possibilidade conferida ao ente estatal de controlar as atividades submetidas ao poder de polícia a fim de verificar seu cumprimento (ex.: efetiva fiscalização que os particulares sofrem pela guarda municipal, pelos radares eletrônicos); 4) sanção de polícia – aplicação de penalidades/sanções em situações em que se verifica o descumprimento das normas impostas pelo Poder Público (ex.: multas, embargos de obras, reboque de carros). Nesta divisão, o 2° e o 3° ciclo seriam delegáveis por estarem ligados ao poder de gestão do Estado, en- quanto o 1° e o 4° seriam indelegáveis por retratarem atividade de imposição do Estado. ATENÇÃO! Multa tem caráter de penalidade administrativa, podendo ser inscrita em dívida ativa e exe- cutada pela via do devido processo legal. Atributos do poder de polícia Divergência doutrinária: I) Celso Antônio Bandeira de Melo – denomina “características do Poder de Polícia” no lugar de “atributos” II) Hely Lopes e Di Pietro – denominam “atributos” e dividem em: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade (raciocínio adotado nesta obra). a) Discricionariedade: liberdade estabelecida em lei ao administrador para decidir perante o caso concreto e só pode ser reconhecida como atributo do poder de polícia quando este for entendido em sentido amplo. b) Autoexecutoriedade: Administração exercendo as próprias decisões sem interferência do Poder Judiciário. Figura do contraditório diferido. Tal atributo apenas existe quando há lei permitindo ou situações urgentes. c) Coercibilidade: torna o ato obrigatório, devendo ser obedecido independente da vontade do administrado, caso em que a Administração pode usar meios indiretos de coerção para cumprir a determinação. São inse- paráveis a Autoexecutoriedade e a Coercibilidade. Prescrição dassanções de polícia Em observância ao princípio da segurança jurídica, não se admite que a aplicação de sanções e a prática de atos que restringem a esfera jurídica dos particulares seja realizada a qualquer tempo, devendo obedecer o prazo prescricional de cinco anos (prescrição quinquenal) a contar da data da prática do ato lesivo ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que estiver cessado, conforme art. 1° da Lei n° 9.873/99. ATENÇÃO! No caso de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal, podendo não ser de 5 anos. ATENÇÃO! Há possibilidade de existir prescrição intercorrente quando há inércia da Administração no julga- mento do procedimento administrativo por mais de três anos (trienal), conforme §1° do art. 1° da Lei n° 9.873/99. A prescrição da ação punitiva pode ser suspensa por notificação ou citação do indiciado, inclusive por meio de edital, por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, pela decisão condenatória recorrível ou por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Já a prescrição da ação executória pode ser interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, pelo protesto judicial, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, assim como diante de qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. www.cers.com.br 12
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