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VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE – ARTIGO 215 Violação sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. O crime em questão unificou os antigos delitos de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude (arts. 215 e 216, Código Penal). Trata-se do “estelionato sexual”. 1. QUADRO COMPARATIVO Antes da lei 12.015/09 Depois da lei 12.015/09 Art. 215 (posse sexual mediante fraude) Esse crime consistia na conjunção carnal mediante fraude praticada por homem contra mulher. Art. 216 (atentado ao pudor mediante fraude) Esse crime consistia em atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. - Art. 215 (violação sexual mediante fraude. Após a lei 12.015, reuniram-se os dois tipos penais num único, o artigo 215 e 216. Houve abolitio criminis do art. 216? Não. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade normativo típica. 2. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum. Trata-se de delito bicomum, isto é, sujeito ativo e passivo podem ser qualquer pessoa. Obs. Há que se ter cuidado com o art. 226, Inciso I e II do CP. Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; 3. SUJEITO PASSIVO Trata-se de crime comum. Trata-se de delito bicomum. Obs. Tratando-se de vítima menor de 14 de anos, caracteriza-se o estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A do CP. E no caso de vítima virgem? Antes da Lei 12.015 Depois da Lei 12.015 O fato de a vítima ser virgem, gerava a aplicação do art. 215, de forma qualificada. O fato de a vítima ser virgem configura o art. 215. A pena base poderá ser majorada. E a situação de mulher honesta? Na redação original do Código Penal, só a mulher honesta poderia figurar como sujeito passivo. Mulher honesta era aquela que não tivesse rompido com o mínimo de decência exigido pelos bons costumes. A referência à honestidade da vítima já havia sido retirada do Código Penal pela Lei 11.106/05. Atualmente, qualquer pessoa, homem ou mulher, honesto ou não, pode ser vítima do crime. Ex: prostituta e garoto de programa. 4. TIPO OBJETIVO Punem-se atos de libidinagem praticados mediante fraude. Atos de libidinagem, atualmente, caracterizam conjunção carnal e atos libidinosos. Nesse sentido, pune-se o estelionato sexual. De acordo com a lei, há dois meios de execução do crime, quais sejam: i) fraude. ii) meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Fraude é o engodo utilizado pelo agente, para induzir ou manter a vítima em erro. De acordo com Flávio Monteiro de Barros, a fraude deve ser empregada para enganar a vítima, sobre a identidade pessoal do agente ou a legitimidade da conjunção carnal ou do ato de libidinagem. Ocorre erro sobre a identidade pessoal do agente quando a vítima toma uma pessoa por outra. Ex: manter relação sexual com o irmão gêmeo do marido. O erro sobre o estado civil ou a condição social do agente não é suficiente para a configuração do crime. Ocorre erro sobre a legitimidade da relação quando a vítima acredita manter a conjunção carnal ou o ato libidinoso dentro dos padrões legais e morais da sociedade. Ex: simulação de casamento; médico ou enfermeiro que, a pretexto de realizar o exame, apalpa lascivamente as partes íntimas da vítima; curandeiro que convence a vítima de que é necessária a prática de ato sexual para curar-lhe de determinado mal. O crime pode também ser praticado mediante o emprego de meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Ex: coação resistível; embriaguez incompleta etc. Se, porém, a vítima tiver, por qualquer causa, suprimida a sua capacidade de discernimento e resistência, o crime será de estupro de vulnerável (art. 217-A). Ex: embriaguez completa. A fraude utilizada na execução NÃO pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o estupro de vulnerável (art. 217-A). Assim, não pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnerável, o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima e com ela praticar atos de libidinagem. No direito civil há dois vícios de vontade: coação (ameaça sem ser grave) e simulação. A simulação já se encontra abrangida na fraude. Nesse sentido, a simples ameaça (sem ser grave – chamada de coação resistível) irá configurar estelionato sexual. Ex.: temor reverencial. 5. TIPO SUBJETIVO Trata-se de crime punido a título de dolo. Há que se ter em conta o art. 215, parágrafo único. Isso porque, a finalidade econômica, se houver, faz surgir a pena de multa. 6. CONSUMAÇÃO O crime se consuma com a prática do ato de libidinagem. 7. TENTATIVA É perfeitamente possível a tentativa. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – ARTIGO 215-A Importunação sexual Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. Este tipo penal veio para revogar o artigo 61 da Lei de Contravenções Penais que tratava da conduta de importunação ofensiva ao pudor, devido a sua ineficácia, constatada por meio do ato realizado por um sujeito que teria ejaculado nas costas de uma passageira dentro de um ônibus em São Paulo. Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. Não houve, segundo Cleber Masson, abolitio criminis da contravenção penal, apenas a sua apresentação como crime, ocorrendo assim a atuação do princípio da continuidade típico- normativa. Este tipo penal é famoso, principalmente por condutas que ocorrem em vagões de trem, festas e eventos, como carnaval, onde pessoas chegam a se encostar umas nas outras, buscam beijar a força e agarrar as pessoas sem o seu consentimento. Esse crime pode ser de competência tanto da Justiça Estadual como da Justiça Federal. a) Sujeito ativo Qualquer pessoa, sendo crime comum. b) Sujeito passivo Qualquer pessoa, sendo crime comum. Se for menor de 14 anos temos o crime do artigo 218-A do Código Penal. Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. c) Objeto jurídico tutelado A liberdade e dignidade sexual, principalmente no tocante o direito de ir e vir sem ser molestado e não ser incomodado por outra pessoa. d) Objeto material A pessoa molestada, a quem o ato libidinoso é dirigido. Esse tipo é subsidiário e se a conduta for conjunção carnal, temos o crime de estupro. É necessário a prática do ato contra uma vítima direta, determinada. e) Elementos objetivos do tipo Trata-se das condutas descritas no tipo penal, como praticar. Pode ocorrer tanto na conduta comissiva quanto na omissiva, quando o agente tem o dever legal de agir, mas não age para satisfazer a sua própria lascívia, exemplo, guarda no metrô que não age. Praticar significa realizar, executar algo ou exercitar. O ato é praticado sem a anuência da vítima, que significa sem autorização, sem consentimento válido.O ato exige finalidade específica que é direcionado para a satisfação do prazer sexual. Guilherme Nucci exemplifica dizendo que pratica esse crime a pessoa, que com ou sem contato físico, mas visível e identificável, satisfaz o seu prazer sexual, sem que haja concordância válida das partes envolvidas. Obs. Para Nucci, as pessoas maiores de 14 anos podem dar consentimento válido para o contato sexual, porém, sem o consentimento, inúmeras condutas podem ser inseridas no contexto deste tipo penal, desde que com a finalidade específica de satisfazer a lascívia, como por exemplo, masturbar-se na frente de alguém de maneira persecutória, ejacular em alguém ou próximo à pessoa, de modo que esta se constranja, exibir o pênis a alguém de maneira persecutória, tirar a roupa diante de alguém de maneira persecutória etc. Obs. Cleber Masson aponta que se a conduta não tiver conotação de satisfazer a lascívia e sim menosprezar a vítima, temos o tipo de injúria real do artigo 140, §2º do CP. Exemplo, Joaquim se masturba e ejacula no terno do noivo, com o fim de humilhá-lo. f) Elemento subjetivo do tipo Existe, como dito anteriormente, elemento subjetivo específico, que consiste em satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. g) Consumação A consumação ocorre com a simples prática do ato libidinoso sem precisar atingir a lascívia do agente. h) Tentativa A tentativa é possível. Guilherme Nucci classifica esse crime como sendo um crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo e plurissubsistente. i) Distinções a) Com o crime de Estupro Na importunação sexual não tem conjunção carnal realizada sem o consentimento da vítima, não há emprego de violência e grave ameaça, não sendo a vítima constrangida a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso, sendo o ato praticado pelo agente. b) Com o crime de ato obsceno Na importunação sexual o ato libidinoso é praticado contra uma pessoa determinada e sem o seu consentimento. ASSÉDIO SEXUAL – ARTIGO 216-A Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. § 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. O assédio sexual é a insistência inoportuna de alguém, em posição privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de seu subalterno. 2. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime o qual somente pode ser praticado por superior hierárquico ou por quem tenha ascendência sobre a vítima. Trata-se de crime bipróprio (exigindo qualidade especial tanto do sujeito passivo, quando do sujeito ativo). 3. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo é o subordinado. Trata-se de crime bipróprio. Aplica-se a majorante prevista no art. 226, Inciso II, salvo as hipóteses de “preceptor ou empregador” para evitar bis in idem, vez que elas já configuram elementares do tipo. Art. 226. A pena é aumentada: II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; Aplica-se também a majorante do artigo 234-A do CP Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I – (VETADO); II – (VETADO); III - de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. E se a vítima é menor de 18 anos? Antes da lei 12.015 Depois da Lei 12.015 O fato de a vítima ser menor de 18 anos era uma circunstância judicial desfavorável. O fato de a vítima ser menor de 18 anos é causa de aumento de pena, nos termos do art. §2º do art. 216-A. O aumento será de ATÉ 1/3. Trata-se, portanto, de lei irretroativa. 4. ASSÉDIO SEXUAL X ASSÉDIO AMBIENTAL X ASSÉDIO MORAL Assédio Sexual Assédio Ambiental Assédio Moral Fim sexual. Sujeito Ativo: superior hierárquico. Sujeito Passivo: subordinado. Obs. Se o assédio for do subordinado em relação ao superior hierárquico (ou entre agentes de mesmo grau hierárquico) poderá haver constrangimento ilegal ou importunação sexual. Fim sexual. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: qualquer pessoa. Não necessariamente tem fim sexual, podendo abranger a robotização e a ridicularização no ambiente laboral. Sujeito Ativo: superior hierárquico, apesar de agora o TST entender que existe a possibilidade de assédio moral horizontal, isto é, qualquer funcionário. Sujeito Passivo: subordinado, em tese. 5. TIPO OBJETIVO Constrangimento buscando vantagem ou favores sexuais. Para uma 1ª corrente (majoritária), haverá o crime quando o agente busca vantagem para si (“vantagem sexual”) ou para outrem (“favorecimento sexual”). Já para uma 2ª corrente, o agente deve buscar benefício próprio. Isso porque, se fosse a intenção do legislador abranger “para outrem”, teria sido expresso, como foi no furto, roubo, estelionato etc. Apesar de ser crime de execução livre, não admite violência ou grave ameaça. Havendo violência ou grave ameaça, outro será o crime, a exemplo do estupro. É possível assédio sexual de professor em face do aluno? Há que se ter em conta o pressuposto previsto no art. 216-A, qual seja: “prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”. De acordo com Nucci, superior hierárquico retrata uma relação laborar no âmbito público, enquanto a ascendência, a mesma relação, porém no campo privado, ambos inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Logo, não existirá o crime de assédio sexual. Por outro lado, para Luiz Regis Prado, superior hierárquico retrata condição decorrente de relação laboral, no âmbito público ou privado. Já a ascendência uma relação de domínio, influência, respeito, dispensando a relação laboral. Nesse sentido, existe crime de assédio sexual envolvendo professor e aluno. 6. TIPO SUBJETIVO Trata-se de crime punido a título de dolo mais a finalidade especial (obter vantagem ou favorecimento sexual). 7. CONSUMAÇÃO O assédio sexual é crime habitual ou crime não habitual? Para uma 1ª corrente, o crime se consuma com qualquer ato indicativo de constrangimento, dispensando a obtenção da vantagem ou favor visado. Nesse sentido, trata-se de delito formal e não habitual. Admite a tentativa, a exemplo do bilhete interceptado. Para uma 2ª corrente, o crime se consuma com a reiteração de atos indicativos de constrangimento. Nesse sentido, trata-se de delito formal e habitual. Nesse sentido (sendo habitual), NÃO se admite tentativa. REGISTRO NÃO AUTORIZADO DE INTIMIDADE SEXUAL – 216-B CAPÍTULO I-A DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL Registro não autorizado da intimidade sexual Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. a) Sujeito ativo Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, inclusive um dos participantes do ato. b) Sujeito passivo Trata-se de crime comum, podendo ser praticado contra qualquer pessoa. Caso seja menor de 18 anos, há tipo específico no Estatuto da Criança e adolescente, artigos 240, 241, 241-A, 241-Be 241-C, 241-D e 241- E. Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1 o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1 o Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2 o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1 o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2 o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: I – agente público no exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. § 3 o As pessoas referidas no § 2 o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. c) Objeto jurídico A dignidade sexual da pessoa ou pessoas que foram expostas no material, bem como os direitos à intimidade, à privacidade e a honra de pessoa determinada. d) Objeto Material Material contendo cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso das pessoas ali envolvidas, sem suas autorizações, bem como a montagem desse material, incluindo pessoas que não participaram do ato. e) Elementos objetivos do tipo Os verbos do tipo são produzir, fotografar, filmar ou registrar no mecanismo de qualquer aparelho, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado, de maneira ampla, total ou parcialmente, sem autorização dos participantes. Se existir autorização, seja ela verbal ou por escrito, o fato é atípico. O parágrafo único pune a conduta de realizar montagem relativo a determinada pessoa em cena de nudez, total ou parcial, praticando ato sexual ou libidinoso, de caráter íntimo. A mera captação de imagens sensuais de uma pessoa, sem autorização já constitui a prática deste tipo penal, bem como a simples montagem também. f) Elemento subjetivo específico Não há fim específico no caput, porém no parágrafo único, montagem, temos um fim específico com a inclusão de pessoa determinada em montagem. g) Elemento Subjetivo do crime O crime é praticado com dolo. h) Consumação O crime se consuma com a execução dos verbos do tipo, independentemente de qualquer resultado naturalístico. Ocorre mero exaurimento, capaz de elevar a pena, a divulgação do registro, por qualquer meio. i) Tentativa A tentativa é possível. Para Cleber Masson, o tipo penal é um crime comum, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
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