Fraude Contra Credores e Simulação no Código Civil

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Aula27 - Luciano Masson - Fraude Contra Credores e Simulação
1. INTRODUÇÃO
Nesta aula, caminharemos para a parte final dos estudos acerca da parte geral do Código Civil no Curso de Carreiras Estaduais. Daremos prosseguimentos à análise da Teoria da Invalidade nos negócios jurídicos, considerando que fora abordado, até o momento, o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e avançaremos, pois, para os dois últimos vícios, os chamados "vícios sociais": a fraude contra credores e a simulação.
Por que a nomenclatura vícios sociais?
Trata-se de invalidades que atingem a sociedade, logo, a coletividade. À vista disso, deve-se atentar à gravidade da fraude contra credores e da simulação, mesuradas de forma distinta no Código Civil. Em outras palavras, significa dizer que a fraude contra credores é punida pelo legislador civil com defeito da anulabilidade, enquanto a simulação é punida com a nulidade.
ATENÇÃO: esta diferenciação é muito importante, posto que a fraude contra credores é causa de anulação do negócio jurídico e a simulação é causa de nulidade.
2. FRAUDE CONTRA CREDORES
Previsto entre os artigos 158 a 165 do Código Civil, trata-se de um vício muito cobrado em provas - merecendo, portanto, a leitura atenta dos artigos. Vale destacar que a jurisprudência do STJ está sempre atenta, atualizando-se em matéria de fraude contra credores - pinçaremos, mais adiante, informações recentes extraídas de julgados deste tribunal.
Sabe-se, segundo o princípio da patrimonialidade das obrigações, que o patrimônio do devedor responde pelas suas obrigações. Diante disso, a ideia da fraude contra credores é a pratica de atos maliciosos, realizada pelo devedor com terceiros que objetivam a diminuição dessa garantia patrimonial, causando prejuízos aos seus credores. Esses atos, que levam o devedor a insolvência, são passíveis de anulação no prazo decadencial de 4 anos - contados do dia da realização do negócio.
Há dois elementos para a configuração da fraude contra credores: o primeiro, refere-se à realização do ato fraudulento por parte do devedor, conjuntamente com um terceiro; o segundo, corresponde à intenção de realizar esse ato fraudulento. Em relação ao segundo elemento, o STJ relativizou-o em julgado recente, do ano de 2018, ao afirmar que o elemento subjetivo não necessariamente necessita estar presente.
ATENÇÃO: o STJ dispôs que a fraude contra credores não gera a anulação do negócio jurídico, apenas retira parcialmente a sua eficácia em relação a determinados credores. O candidato deve, pois, estar atento a essa nova terminologia adotada pelo Tribunal.
A responsabilidade patrimonial disposta no artigo 391, do CC, é atingida pela fraude contra credores:
2.1 ELEMENTOS DA FRAUDE
1. Objetivo (ou, como chamado pela doutrina, eventos damni): trata-se da prática de ato prejudicial ao credor, por ter o devedor se tornado insolvente ou realizado quando já estava em insolvência, ainda quando ele ignore tal situação ou o fato de uma dada garantia tornar-se insuficiente;
2. Subjetivo (ou consilium fraudis): refere-se à má-fé, intenção de prejudicar credores. Como mencionado, para o STJ a intenção é desnecessária para a configuração da fraude contra credores (vide RESP nº 1294462/GO).
2.2 REMÉDIO PROCESSUAL
O remédio processual adequado para obter a anulação do negócio por fraude contra credores é a ação pauliana ou revocatória. Trata-se do instrumento judicial que objetiva a declaração deste vício, uma ação pessoal e não de natureza real. Desse modo, faz-se desnecessária a outorga uxória ou a concordância do cônjuge para a sua propositura.
Quem deve constar no polo passivo da ação pauliana?
Como um típico exemplo de litisconsórcio passivo necessário, deve constar no polo passivo da ação pauliana o devedor, que praticou o ato fraudulento, e o terceiro que com ele celebrou o negócio. Vale citar, como exemplo de negócio jurídico fraudulento, realizado pelo devedor com terceiro, a alienação de bem dado em garantia para instituição financeira. Significa dizer que o bem dado em garantia em outra operação, pretérita, foi alienado sem a concordância do credor originário, resultando em uma diminuição da garantia prestada.
O STJ manifestou-se no sentido de que não se anula o negócio quando o terceiro estiver de boa-fé (vide RESP 1100525/RS, Informativo 521). Será abordado, mais adiante, situações nas quais é possível salvar o negócio - a exemplo, quando o terceiro ainda não pagou pela alienação do bem imóvel, podendo fazê-lo diretamente perante a instituição financeira.
A ação pauliana é movida por credores quirografários, isto é, aqueles que não possuem garantia real para a resguardar seu crédito (não possuem penhor ou hipoteca, por exemplo) ou por credores que tiveram a sua garantia reduzida (artigo 158, do CC). No que diz respeito à legitimidade ativa, o STJ possuía entendimento majoritário: somente aqueles que eram credores, à época do negócio, poderiam intentar esta ação - no entanto, essa jurisprudência vem evoluindo.
Nessa direção, observa-se a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça relativizando a redação do artigo 158, §2º, do Código Civil, ao afirmar que credores futuros - aqueles que surgem posteriormente a celebração do negócio fraudulento - igualmente possuem legitimidade ativa para a propositura da ação pauliana ou revocatória.
ATENÇÃO: ao observamos a disposição do Código Civil (artigo 158, §2º, do CC), conclui-se claramente que somente credores, à época da celebração do negócio jurídico fraudulento, podem intentar ação pauliana ou revocatória. No entanto, há um temperamento do STJ no sentido estender essa legitimidade ativa aos credores futuros (vide RESP 1092134, do STJ).
A fraude contra credores refere-se a uma questão muito cotidiana e, portanto, há muitas manifestações do STJ sobre essa matéria. Com efeito, é constante a evolução jurisprudencial desse tema tão presente no dia-a-dia dos tribunais. O candidato deve, pois, estar atento aos entendimentos mais recentes.
Salvo engano, a própria Ministra Nancy Andrighi, em um de seus votos, defendeu que os negócios jurídicos são celebrados em tal velocidade que é um contra-senso não se admitir a legitimidade ativa dos credores futuros, os quais objetivam a declaração de atos fraudulentos. Importante salientar que poucos doutrinadores cuidam deste ponto, reforçando, assim, a necessidade de atenção ao que nos orienta a jurisprudência.
Acerca da matéria, destaca-se, ainda, a Súmula 195, do STJ:
Súmula 195, STJ: Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.
2.3 DA FRAUDE CONTRA CREDORES NO CC
Faz-se importante a leitura dos seguintes artigos do Código Civil, considerando que as fases objetivas dos concursos exigem a literalidade da norma. Observe:
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.
Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.
Esse artigo, de acordo com a doutrina de Flávio Tartuce, prevê a chamada fraude não ultimada ou não finalizada. Ademais, prevê a possibilidade de salvar o negócio jurídico, sendo certo que deve-se ler como "interessado" o credor.
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159 , poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
O artigo 161, do CC, apresenta a legitimidade passiva da ação pauliana:
Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Essa disposição é motivada pela ordem de satisfação dos credores, segundo a qual o devedor deve pagar primeiro aos credores com garantia. Os credores com garantia possuem preferência sobre oscredores quirografários.
Nesse contexto, a fraude contra credores configura-se quando o devedor "fura a fila" e realiza a obrigação de credor quirografário em detrimento do credor com hipoteca sobre um bem (garantia real), por exemplo. Caso em que o credor quirografário deverá devolver o que recebeu em prol do acervo, nos termos do dispositivo acima transcrito. Repisa-se, em respeito a "fila de credores", o quirografário recebe depois do credor com garantia.
Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
O devedor insolvente é aquele que não possui patrimônio para a satisfação de todas as obrigações. Constitui uma garantia em prol do quirografário quando já em estado de insolvência, tentando burlar a fila de preferência entre credores e colocar o credor quirografário à frente dos que têm garantia.
Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.
A presunção do artigo 164, do CC, é relativa posto que admite prova em contrário. No mais, o artigo cuida de atos ordinários, cotidianos, realizados tanto pela pessoa natural quanto pela pessoa jurídica.
QUESTÃO
2014 - TRF 2ª REGIÃO - TRF2 - JUIZ FEDERAL
Assinale a proposição correta:
a) A simulação caracteriza vício do consentimento e é anulável o negócio jurídico por ela contaminado.
b) A coação absoluta é vício do consentimento e torna anulável o ato dela derivado, enquanto a coação relativa caracteriza-se através da pressão inocente, sem malícia.
c) A outorga de garantia real a credor, por parte de devedor já insolvente, em detrimento dos quirografários, presume-se em fraude contra credores.
d) O erro de direito não é cogitado, no Código Civil, como situação que possa caracterizar a anulabilidade da manifestação de vontade.
e) O dolo acidental torna anulável a manifestação de vontade dele derivada.
COMENTÁRIO DA QUESTÃO
A) Incorreta. A simulação é vício social e capaz de tornar o negócio jurídico nulo.
B) Incorreta. A coação absoluta refere-se àquele defeito que tolhe a vontade do sujeito. Há quem defenda que ela é capaz de tornar o negócio jurídico inexistente. A coação relativa, sim, é causa de anulabilidade.
C) Correta. Vide termos do artigo 163, do CC.
D) Incorreta. O erro de direito encontra-se previsto no artigo 139, inciso III, do CC.
E) Incorreta. O dolo acidental só obriga a indenização por perdas e danos, nos termos do artigo 146, do CC. Sendo assim, o dolo acidental não torna o negócio anulável - mesmo diante desse vício, ele se realizaria.
3. SIMULAÇÃO
A simulação é o último vício a ser abordado. Encontra-se prevista no artigo 167, do Código Civil. Trata-se de vício social que recai sobre negócio jurídico, por meio do qual os contratantes ou negociantes estão pré-ajustados e têm intenção de prejudicar terceiro. Há um conluio para esconder a real finalidade do ato.
Em outras palavras, significa dizer que o sujeito objetiva exteriorizar a prática de um ato ou de um negócio jurídico escondendo o seu real intento, isto é, a sua real finalidade. Resumidamente: aquilo que é exteriorizado está em contraponto ao que o sujeito quer, ao que ele objetiva efetivamente alcançar.
Esse defeito torna o negócio jurídico passível de nulidade, nos termos do caput do artigo 167, do CC:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
O ato nulo refere-se àquele que não convalesce com o tempo e pode ser decretado de ofício.
3.1 ESPÉCIES - Na simulação, há hipóteses em que não haverá nenhum negócio jurídico escondido por trás e outras em que haverá um negócio jurídico diferente daquele exteriorizado. Há, portanto, duas espécies:
1. Absoluta: quando o negócio encerra uma confissão, declaração, condição ou cláusula não verdadeira, realizando-se para não ter qualquer eficácia.
2. Relativa: também conhecida por dissimulação, quando o negócio objetiva encobrir outro de natureza diversa. Exemplo: a celebração de uma compra e venda para dissimular/esconder uma doação.
3.2 DA SIMULAÇÃO NO CC
Segue artigo 167, do CC, na íntegra:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Na hipótese do inciso I, o sujeito simula a celebração de um negócio de compra e venda com outro. Sua real intenção, porém, é transferir o bem para sua amante - aquela com quem mantém relação extraconjugal. Portanto, o negócio jurídico atinge pessoa diversa. O inciso III, por sua vez, traz presunção de simulação.
3.3 ABORDAGENS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS
Trata-se de um assunto também palpitante na doutrina e na jurisprudência e, por isso, merecem menção alguns entendimentos da doutrina e enunciados do Conselho da Justiça Federal. Na simulação, há a discrepância entre a vontade declarada, exteriorizada, e a vontade interna do sujeito.
O Enunciado 152, CJF, prevê que "toda simulação é causa de nulidade do negócio, mesmo a chamada inocente". Contudo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que a simulação inocente não deve nulificar o negócio, diante da ausência de intenção de prejudicar outrem ou de causar prejuízos. Observe que há um tratamento diferente para essa simulação - a simulação inocente, aquela que não objetiva atingir interesse de terceiros.
Segue, abaixo, dois enunciados que cuidam da simulação relativa ou dissimulada:
Enunciado 153, CJF: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
Enunciado 293, CJF: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.
Por último, o enunciado 578, do CJF:
Enunciado 578, CJF: Sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de ação própria.
3.4. SIMULAÇÃO NO STJ
Faz-se imprescindível a análise do julgado abaixo ementado:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE CUMULADA COM AÇÃO CONDENATÓRIA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA FIRMADO COM CLÁUSULA DE RETROVENDA - AO CONCLUIR QUE O NEGÓCIO JURÍDICO FOI CELEBRADO NO INTUITO DE GARANTIR CONTRATO DE MÚTUO USURÁRIO E, PORTANTO, CONSISTIU EM SIMULAÇÃO PARA OCULTAR A EXISTÊNCIA DE PACTO COMISSÓRIO, O TRIBUNAL DE ORIGEM PROCEDEU À REFORMA DA SENTENÇA PROFERIDA PELO MAGISTRADO SINGULAR, JULGANDO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA DEMANDA - PACTO COMISSÓRIO - VEDAÇÃO EXPRESSA - ARTIGO 765 DO CÓDIGO CIVIL 1916 - NULIDADE ABSOLUTA - MITIGAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 104 DO DIPLOMA CIVILISTA (1916) - POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA - INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA. Ação de imissão de posse cumulada com ação condenatória ajuizada pelo promissário comprador em face de um dos alienantes, visando à desocupação do imóvel, bem assim ao ressarcimento dos prejuízos experimentados (aluguéis). Sentença de procedência reformada pelo Tribunal de origem, ao reputar demonstrada a simulação e o pacto comissório firmado entre as partes e, portanto, a nulidade do compromisso de compra e venda com cláusula de retrovenda, julgando improcedentes os pedidos veiculados na demanda. 1. A ausência de debate, pelas instâncias ordinárias, do conteúdo normativo dos dispositivos apontados como violados impede o conhecimento das teses recursais subjacentes, porquanto não configurado o necessárioprequestionamento. Incidência do óbice inserto na Súmula 211/STJ. 2. É nulo o compromisso de compra e venda que, em realidade, traduz-se como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo usurário, se estas não forem adimplidas. Isso porque, neste caso, a simulação, ainda que sob o regime do Código Civil de 1916 e, portanto, concebida como defeito do negócio jurídico, visa encobrir a existência de verdadeiro pacto comissório, expressamente vedado pelo artigo 765 do Código Civil anterior (1916). 2.1 Impedir o devedor de alegar a simulação, realizada com intuito de encobrir ilícito que favorece o credor, vai de encontro ao princípio da equidade, na medida em que o "respeito aparente ao disposto no artigo 104 do Código Civil importaria manifesto desrespeito à norma de ordem pública, que é a do artigo 765 do mesmo Código", que visa, a toda evidência, proteger o dono da coisa dada em garantia (Cf. REsp nº 21.681/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 03/08/1992) 2.2 Inexiste para o interessado na declaração da nulidade absoluta de determinado negócio jurídico, o ônus de propor ação ou reconvenção, pois, tratando-se de objeção substancial, pode ser arguida em defesa, bem como pronunciada ex officio pelo julgador. 3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, não provido. (REsp 1076571/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 18/03/2014)
De acordo com o entendimento da 4ª Turma do STJ, o qual confirmou a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o compromisso de compra e venda de um imóvel dado como garantia em operação simulada, para encobrir negócio de agiotagem, é nulo.
O relator, Ministro Marco Buzzi, entendeu que ficou comprovada a existência de simulação a fim de ocultar o estabelecimento de pacto comissório (transferência da posse de bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento da obrigação), como garantia do contrato de mútuo usurário firmado entre as partes - o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico.
QUESTÃO
2018 - CESGRANRIO - PETROBRAS - ADVOGADO JÚNIOR
Um homem decide ajudar seu afilhado a iniciar carreira de motorista particular, doando-lhe um de seus carros. Para não contrariar sua esposa, que não concorda com essa ajuda, o padrinho celebra com o afilhado contrato de compra e venda para encobrir a doação do automóvel. Dois anos após se divorciar do marido, a agora ex-esposa descobre a verdade e ingressa com ação judicial pretendendo o desfazimento do contrato de compra e venda de bem móvel realizado entre padrinho e afilhado.
Nessa situação, verifica-se, de acordo com o Código Civil de 2002, a ocorrência de simulação
a) absoluta, e o contrato poderá ser anulado ou confirmado por vontade das partes.
b) absoluta, e o negócio jurídico nulo será suscetível de confirmação.
c) absoluta, e o contrato será nulo e insuscetível de confirmação.
d) relativa, e subsistirá a doação, se válida for na substância e na forma.
e) subjetiva, que é um vício de consentimento, que gera a anulabilidade do contrato.
COMENTÁRIO DA QUESTÃO
O professor destaca que questão envolve o vício social da simulação e exige o conhecimento de suas espécies, simulação absoluta e relativa, portanto:
a) Incorreta.
b) Incorreta.
c) Incorreta.
d) Correta. Trata-se de um negócio que objetiva encobrir outro de natureza diversa (simulação relativa), não de um que negócio que se realiza para não ter nenhuma eficácia (simulação absoluta). Portanto, nos termos do artigo 167, do CC, poderá subsistir, posto que é válido na substância e na forma.
e) Incorreta.
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Por "inadimplemento" devemos ler "descumprimento" das obrigações.