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Introdução O ato administrativo cumpre um importante papel de controle sobre as atividades da Administração Pública. Sob a égide do Estado de Polícia, antes da submissão dos governantes à lei, o soberano realizava concretamente sua vontade sem qualquer mecanismo de limitação ou fiscalização. Da intenção passava à ação sem estágios intermediários. De fonte originária da norma, a Administração passou a ocupar-se da sua execução concreta, realizando na prática a vontade popular consagrada nas determinações emanadas do Parlamento. Antes de agir concretamente na aplicação da lei, o Poder Público passou a ser obrigado a expedir uma declaração de vontade anunciando a decisão adotada, como requisito legitimador da sua futura atuação. Essa declaração de vontade é o ato administrativo. O estudo da função administrativa e do serviço público revela uma compreensão do ramo visto na perspectiva dinâmica do agir administrativo; enquanto a teoria do ato administrativo favorece uma análise estática de manifestações pontuais da Administração Pública. Ato administrativo é o ato jurídico típico do Direito Administrativo, diferenciando-se das demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico. No universo dos atos jurídicos, a identidade própria do ato administrativo decorre dos seus atributos normativos específicos conferidos pela lei, tais como: presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Os efeitos jurídicos decorrentes do ato administrativo consistem na criação, preservação, modificação ou extinção de direitos e deveres para a Administração Pública e/ou para o administrado. Conceito A legislação brasileira não conceitua ato administrativo, sendo apresentadas diferentes definições pelos doutrinadores. Em nossa realidade o conceito mais elementar definir ato administrativo como toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Este conceito se refere apenas ao ato administrativo unilateral, que é formado com a vontade única da Administração, podemos dizer que via de regra assim se forma o ato, o ato administrativo típico. Os atos bilaterais emanados pela administração, podem-se verificar nos contratos administrativos. Entre o ato administrativo e o fato administrativo, surge no segundo uma realização material da administração, para o cumprimento de alguma decisão, verificando-se preliminarmente que o ato administrativo é sempre uma manifestação da vontade da Administração, dentro do desempenho do Poder Público. O fato administrativo, por sua vez, vem como a materialização do ato administrativo, somente considerado pelo direito no que tange às consequências que dele resultam no mundo dos fatos – a relação entre administrador e administrado. Atualmente dispõe-se de variados critérios para essa diferenciação, podendo ser identificadas quatro concepções principais: 1) corrente clássico-voluntarista - baseada na tradicional diferenciação do Direito Civil, para o que se utiliza o critério da voluntariedade para concluir que o ato administrativo; 2) corrente antivoluntarista - rejeitando a utilização tradicional do critério da voluntariedade, sustentando que o ato administrativo é enunciado prescritivo, declaração jurídica voltada a disciplinar como coisas e situações “devem ser”, ao passo que o fato administrativo não possui caráter prescritivo; 3) corrente materialista - adotada em alguns concursos, considera que o ato administrativo é uma manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando produzir algum efeito jurídico; 4) corrente dinamicista - defendendo ponto de vista assemelhado a corrente anterior, conceitua fato administrativo como toda atividade material no exercício da função administrativa. Atos da Administração A Administração Pública, no exercício de suas tarefas, as vezes pratica modalidades de atos jurídicos que não se enquadram no conceito de atos administrativos, uma vez que, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Há dois entendimentos doutrinários distintos sobre o conceito de atos da Administração: a) corrente minoritária – titulando os atos da Administração Pública como atos jurídicos; b) corrente majoritária – considerando que atos da Administração Pública são atos jurídicos que não se enquadram no conceito de atos administrativos. Silêncio Administrativo Em regra, a inércia administrativa não tem importância para o Direito, podendo ocorrer consequências especificas atribuída pe lei, ligando efeitos jurídicos à omissão da Administração. A omissão da Administração pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma competente. Contudo, é certo que silêncio não é ato administrativo por ausência de exteriorização de comando prescritivo, tratando-se de simples fato administrativo porque o silêncio nada ordena. O art. 48 da Lei n. 9.784/99 determina que a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência, devendo considerar que, enquanto pendente de decisão administrativa, a pretensão do particular permanece indeferida. Atributos do Ato Administrativo Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Os atos administrativos como provem do Poder Público, são dotados de atributos que os tornam diferentes dos atos jurídicos no âmbito privado. Estes atributos gravam nos atos características que se lhes são próprias, não encontradas nos atos – que atualmente o Código Civil denomina de negócios jurídicos – emanados por particulares. Nessas características, reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais categorias de atos jurídicos, especialmente os atos privados. A doutrina mais moderna faz referência a cinco atributos: a) presunção de legitimidade; b) imperatividade; c) exigibilidade; d) autoexecutoriedade; e) tipicidade. Presunção de legitimidade - significa que, até prova em contrário, o ato administrativo é considerado válido para o Direito. Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão pela qual sua existência independe de previsão legal específica, bem como, um atributo universal aplicável a todos os atos administrativos e atos da Administração. Decorrem dois efeitos principais: a) enquanto não decretada a invalidade, o ato produzirá os mesmos efeitos decorrentes dos atos válidos; b) o Judiciário não pode apreciar de ofício a nulidade do ato administrativo. Imperatividade - significa que o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes. Trata-se de uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado poder extroverso. Ao contrário dos particulares, que só possuem poder de auto- obrigação (introverso), a Administração Pública pode criar deveres para si e também para terceiros. Exigibilidade - consiste no atributo que permite à Administração aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume-se ao poder de aplicar sanções administrativas, como multas, advertências e interdição de estabelecimentos comerciais. É atributo presente na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos enunciativos. Autoexecutoriedade - permite que a Administração Pública realize a execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física se preciso for para desconstituir situação violadora da ordem jurídica. No Direito Administrativo francês,é denominada privilége d’action d’office. Trata-se de uma verdadeira autoexecutoriedade porque é realizada dispensando autorização judicial. Tipicidade - diz respeito à necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo da finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei. Válida para todos os atos administrativos unilaterais, a tipicidade proíbe, por exemplo, que a regulamentação de dispositivo legal seja promovida utilizando-se uma portaria, já que tal tarefa cabe legalmente a outra categoria de ato administrativo, o decreto. Mérito do ato administrativo Por mérito administrativo temos a presença da valoração feita pela Administração quando esta decidir ou atuar internamente sobre as vantagens ou consequências do ato. Temos o ato administrativo como espécie do ato jurídico, este como gênero, extraído da teoria geral do direito. Podemos afirmar então que o fundamento do ato administrativo é o mesmo do ato jurídico, sendo a crescido da finalidade pública. Este termo finalidade pública é fator distintivo, que torna própria a espécie. A Administração Pública ao agir realiza uma função, esta o faz por meio de atos jurídicos. O ato administrativo nada mais é do que um enunciado, declaração que produz efeitos jurídicos. Competência Competência é o conjunto de atribuições fixadas na lei dando ao agente administrativo para a consecução do interesse público descrito na norma. Essa mesma lei é quem define a atribuição e estabelece seus limites, dando a competência. Assim, esta norma atribui ao agente público o poder-dever de executar o ato. Se comparar este conjunto de atribuições com a capacidade no direito privado. A capacidade é definida como a qualidade imputada à alguém a titularidade de relações jurídicas. Temos atribuições de competências a princípio discriminadas na Constituição, ou em legislação administrativa quando é possível a delegação. Caso houver norma dispondo sobre esse assunto, a competência originária do órgão deve estar discriminada em lei. Esta competência é requisito de ordem pública, sendo intransferível e improrrogável pela vontade de quem a detenha. Dentro da legalidade, pode ser avocada ou delegada – dentro de situações permitidas por normas regulamendoras da Administração. Sem que haja lei para assim proceder, o administrador não pode a seu bel-prazer dispor desta conforme seu interesse. Forma Forma é a maneira pela qual o ato se apresenta, revela sua existência de forma escrita, sendo de suma importância, uma vez que surge como garantia contra arbitrariedades do administrador, contra um eventual abuso de poder. Na Administração Pública, há a exigência de procedimentos especiais prescritos em lei, sendo então a forma legal para a expressão válida dos atos na relação entre particulares, predomina a livre manifestação da vontade, mediante requisitos acerca do revestimento exteriorizador, imprescindível à sua perfeição como ato administrativo. Motivo Motivo é o conjunto de circunstâncias, situações, acontecimentos que levam a administração a praticar o ato, figurado como o pressuposto de direito e de fato que serve de fundamento do ato administrativo, através do qual podemos remeter ao dispositivo legal que se deve levar em consideração, como base do ato. Devemos definir bem a diferença entre motivo e motivação, uma vez que pode vir a causar confusão, pois é grande a semelhança entre os termos em variados aspectos. Teoria dos motivos determinantes A teoria dos motivos determinantes é a correlação de adequação entre os pressuposto do ato e seu objeto, servindo como mecanismo de validade do ato vinculado aos motivos indicados como seu fundamento. Nessa teoria, quando a administração motiva o ato, mesmo que a lei não foi traz isto como pressuposto inexorável, a validade no mesmo depende da verdade dos motivos alegados. Objeto O objeto é a disposição encontrada nas diferentes normas concretas, que visa provocar os efeitos jurídicos desejados pelo administrador, o objetivo a ser alcançado, e que dá sentido à própria exteriorização da vontade administrativa. Tem ligação direta com o conteúdo do ato, onde a Administração manifesta sua vontade e também seu poder, ou também somente para validar situações já existentes. Nos atos discricionários, o objeto fica na esfera volitiva do Poder Público, onde esta liberdade constitui o mérito administrativo. Presunção de Legitimidade e Veracidade Os atos administrativos, independente de seu tipo ou categoria, tem em seu bojo a presunção de legitimidade. Esta presunção vem do princípio constitucional da legalidade, inerente aos Estados de Direito, onde informa toda a ação governamental. Surge dos fatos alegados pela Administração para a prática do ato, devendo ser tidos como verdadeiros até prova em contrário. A própria Constituição do Brasil estabelece que declarações e informações gozem de fé pública. A presunção de legitimidade desde logo autoriza a execução dos atos administrativos, mesmo que no momento sejam questionados em alguma parte – vícios ou defeitos que tornam o ato inválido. Enquanto não houver um pronunciamento definitivo sobre nulidade, os atos administrativos são válidos e operantes, independente de quem seja o destinatário. Imperatividade Imperatividade vem como sendo uma qualidade pela qual os atos administrativos são impostos a terceiros, quando não dependem de sua concordância, em razão de sua exigibilidade. Decore da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade, desta forma, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo por que as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade. São cogentes, na medida em que obriga todos que se encontrem sob sua incidência, mesmo que venha a contrariar interesses privados. Auto-executoriedade Na exigibilidade a Administração faz uso de meios coercitivos indiretos, penalidades administrativas, como a multa. Não está presente em todos os atos administrativos, assim, deve estar expressamente prevista em lei ou quando se trata de medida urgente. Seus meios de obrigar são diretos, exortando de forma material os administrados e, se for preciso, inclusive com o uso da força, considerando que no direito privado a regra é nulla executio sine titulo, sem execução sem título, o que não se verifica no Direito Administrativo. Tipicidade A tipicidade é definida como um atributo que vincula o ato administrativo à figura definida em lei, que define a aptidão para o ato produzir determinado resultado. A finalidade que a Administração Pública visa alcançar com a realização de determinado ato administrativo deve estar definido em lei, estabelecendo um padrão de segurança para os administrados. Representa garantia para o administrado, impedindo que a administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. Classificação Quanto à liberdade do ato: a) Discricionário - Os denominados atos discricionários permitem que a Administração pratique com certa liberdade de escolha o seu conteúdo, sua conveniência, sua oportunidade, seu destinatário e também um modo de realização. Ao contrário dos atos administrativos vinculados – onde a liberdade é quase que totalmente tolhida pela imposição legal – nos atos discricionários existe certa liberdade de atuação dentro dos limites legais. Esses limites constituem balizas para que a Administração atue naexecução do ato, admitindo este na medida de sua viabilidade. b) Vinculado - Atos vinculados a princípio são aqueles em que, por existir objetiva e prévia tipificação legal de um único comportamento possível por parte da Administração sobre uma situação igualmente prevista, não comporta uma apreciação subjetiva no que se refere aos requisitos e condições da realização. O agente executor do ato administrativo deve assim praticá-lo nos ditames da lei que previamente estabeleceu o modos faciendi, temos somente a função de reproduzir os termos da lei. Na prática de tais atos o Poder Público se sujeita às indicações ilegais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. E isso não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atender a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum. Quanto às prerrogativas de atuação da Administração: a) Império - Atos de império são aqueles praticados pela Administração Pública no exercício de suas prerrogativas de privilégios de autoridade. Temos: “[...] atos de império seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do Poder Público”.(DI PIETRO, 2004. p.213) b) Gestão - Atos de gestão são aqueles praticados pela Administração em pé de igualdade com os particulares, com finalidade de conservar e desenvolver o patrimônio público, além de gerir os seus serviços. Como a posição entre o particular e a Administração não se difere, é aplicado para ambos o direito comum. Quanto à vontade: a) Atos administrativos propriamente ditos ou puros - O ato administrativo propriamente dito tem em seu bojo a vontade da Administração dirigida para se obter determinado efeito jurídico previsto na lei. b) Meros atos administrativos - Meros atos administrativos são aqueles que têm em seu conteúdo uma declaração de opinião, desejo ou conhecimento. Podem assim serem vistos na forma de parecer, onde expressa uma opinião, o voto num órgão colegiado, que é a exteriorização de um desejo e uma certidão que é visto como um ato de reprodução de um conhecimento. Quanto à formação da vontade: a) Simples - Atos simples são os mais comuns, aqueles que resultam da manifestação de um único órgão, porque são singulares. Quanto ao órgão que emana este ato, independe do número de agentes, ou seja, pode ser tanto um órgão colegiado como unipessoal. “Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, o ato colimado pela Administração” (MEIRELLES, 2006.p. 171). 5.4.2. Complexos Atos complexos são bilaterais ou multilaterais, onde não existe uma manifestação de vontade complementar – tal qual a formação do ato composto. Temos aqui uma fusão de vontades de órgãos diversos que gozam de autonomia, formando um único ato. 5.4.3. Compostos Atos compostos são concebidos por mais de um órgão administrativo. Esses órgãos devem emitir vontades parciais que somados integram a vontade administrativa final. É importante destacar que o ato é unilateral, mesmo sendo composto, diferenciando do ato simples porque sua execução depende da manifestação complementar de um outro órgão hierarquicamente superior. Podemos então considerar o ato composto como uma vontade autônoma que depende de uma outra vontade instrumental, para aperfeiçoá-la. Podemos dizer que ato complexo é aquele que resulta de dois ou mais órgãos, onde a vontade de um é instrumental em relação à do outro – aquele que edita o ato principal. Praticam-se dois atos, um principal e outro complementar. 5.5. Quanto aos destinatários 5.5.1. Gerais Os atos gerais regulam uma situação jurídica que abrange um número indeterminado de pessoas, com a finalidade de normatizar suas relações. Atinge todas as pessoas que se encontram na mesma situação, uma imposição geral e abstrata para determinada relação. “Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos.” (MEIRELLES, 2006. p.163) 5.5.2. Individuais Atos individuais são aqueles que se destinam a regular situações jurídicas palpáveis, impondo a norma abstrata ao caso concreto. Nesse momento, seus destinatários são individualizados, pois a norma é geral e sua aplicação vem como particularização, restringindo seu âmbito de atuação. 5.6. Quanto à exeqüibilidade 5.6.1. Perfeitos Por atos perfeitos temos aqueles que já existem para o mundo jurídico, que já completaram todo o seu ciclo de formação. Estão em condições de produzir efeitos, com aptidão plena para tanto. 5.6.2. Imperfeitos Imperfeitos são os atos que não tem aptidão para produzir efeitos jurídicos, visto que seu ciclo de formação não está completo. o ato pode ser considerado imperfeito quando não preencher todos os requisitos ou formalidades que a lei exige, além de outros fatores substanciais. 5.6.3. Pendentes Atos pendentes são sujeitos a condição ou termo para que comece a produzir seus efeitos. É diferente do ato imperfeito, uma vez que este não está produzindo efeitos por lhe faltar algo. Difere do ato pendente, pois há o óbice de um termo ou condição para que venha a produzir efeitos jurídicos no mundo dos fatos. 5.6.4. Consumados Atos consumados são aqueles que já exauriram seus efeitos. Ele não pode ser impugnado, tornando-se definitivo tanto na via administrativa como na judicial. 5.7. Quanto aos efeitos 5.7.1. Constitutivos São aqueles atos em que a Administração cria, modifica ou extingue uma situação ou mesmo um direito do administrado. 5.7.2. Declaratórios Por ato declaratório temos aqueles em que a Administração Pública reconhece um direito que já existe, ratifica-o. 5.7.3. Enunciativos Nos atos enunciativos a Administração Pública atesta ou apenas reconhece determinada situação de direito ou de fato. São por sua natureza, juízos de conhecimento ou de opinião, não constituindo uma manifestação da vontade propriamente dita. 6. Extinção dos atos administrativos Em breves linhas, iremos expor os meios de extinção dos atos administrativos, consistindo na extinção natural, retirada, revogação, anulação, convalidação, cassação e caducidade. 6.1. Extinção Natural Como meio mais comum, temos a extinção natural. Esta se verifica quando o ato gera seus devidos efeitos – o cumprimento de seus efeitos. Por exemplo mais comum, temos o esgotamento do prazo por ter o ato alcançado o seu objetivo ou também a sua execução. Temos como outro modo de extinção natural a desaparição do sujeito da relação jurídica, deixando o ato de existir. Com a morte de um permissionário desaparece automaticamente o regime de permissão, uma vez que a extinção é automática. O desaparecimento do objeto da relação jurídica também determina a extinção do ato. Tal qual o modo anterior, os efeitos são automáticos, portanto, não carecendo de qualquer manifestação nesse sentido. Temos como regra basilar no que tange o direito de indenização, o desaparecimento do objeto da relação jurídica – caso haja culpa da Administração Pública – é devido a indenização à outra parte. Caso o desaparecimento tercomo causa um comportamento doloso ou culposo do beneficiário do ato, não há que se falar na hipótese de indenizar. Isto vale para o objeto, uma vez que com o desaparecimento do sujeito não se pode falar em indenizar. 6.2. Retirada Esta forma pode se realizar mediante revogação por razões de conveniência e oportunidade, ou também por razões de anulação, em vez de que compreende as idéias de vícios. Como hipóteses em que verifica a incidência da retirada, se tem por revogação, por invalidação, por cassação e por caducidade. - Temos a revogação quando a retirada é fundamentada em razões de mérito, conveniência ou oportunidade. - Temos a invalidação quando esse fundamento é baseado em razões de legalidade. - A cassação funda-se no descumprimento de condições feitas ao beneficiário do ato que lhe cabia sua observância para continuar merecedor, merecedor do benefício. - Existe a caducidade quando a retirada se funda no advento de nova legislação que impede a permanência da situação que foi objeto do ato. 6.3. Renúncia Verifica-se a renúncia quando o beneficiário do ato administrativo renuncia a situação concedida pelo ato em seu favor. Outra hipótese que configura esta modalidade, é a perda do direito que fora outorgado ao permissionário, no seu desinteresse pelo objeto. 6.4. Recusa É causa de extinção do ato por falta de aceitação por parte do beneficiário. É uma causa promovida pelo particular que normalmente não investe o beneficiário no direito de ser indenizado – tal qual a renúncia. 7. Revogação do ato administrativo A revogação verifica se “como sendo a retirada, parcial ou total, de um ato administrativo válido e eficaz no ordenamento jurídico, mediante outro ato administrativo, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os efeitos produzidos (GASPARINI, 2005. p. 103). É ato administrativo discricionário, uma vez que é atribuído à Administração Pública o numus de gerir o interesse público. Como sendo de sua atuação, uma vez extinto ato válido, por razões de conveniência e oportunidade: Pelos efeitos sé produz a partir da própria a revogação – sempre ex nunc. Não podem ser revogados atos que já exauriram os seus efeitos, pois uma vez que revogação não retroage (apenas impede que o ato continue a produzir efeitos). Nesta linha de pensamento, presume- se que os atos que sejam objeto da revogação estejam produzindo efeitos, pois o objetivo é justamente fazer cessar os efeitos do ato. Também há a vedação da revogabilidade nos atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato existe a preclusão de ato anterior. Outra hipótese está em quem é legitimado para praticar a revogação: é a competência, pois só quem pratica o ato ou tenha poderes para dele conhecer de ofício ou via recursal, poderá revogá-lo. Temos uma proibição em revogar atos administrativos que geraram direitos adquiridos, conforme a súmula n° 473 do STF. 8. Invalidação do ato administrativo Temos hipóteses de ato administrativo que venha a ser objeto de invalidação. São eles: o ato inexistente, o ato administrativo nulo, o ato administrativo anulável e o ato administrativo irregular. Mas antes é necessário ter um conceito acerca da invalidação: [...] pode-se conceituar invalidação como sendo a retirada retroativa, parcial ou total, de um ato administrativo, praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, por outro ato administrativo (GASPARINI, 2005. p. 109). - Por ato administrativo inexistente temos aqueles efetivamente não existe como tal, apesar de terem a aparência de atos administrativos. É um ato que não possui um ou mais dos quatro requisitos para a sua existência. Quais sejam: agente, vontade, forma e objeto. - Ato administrativo nulo é aquele que apresenta vícios insanáveis no que se refere a legitimidade, e relativo aos dos requisitos de validade. Estes vícios são aqueles que não podem ser corrigidos posteriormente – convalidados. - Ato administrativo anulável é tido como aquele em que a vontade do agente está viciada por erro, dolo, coação ou simulação. Vigora até que eventualmente seja promovida sua declaração de invalidez. Esse vício poderá ser corrigido posteriormente. - Ato administrativo irregular surge como aquele que deixou de observar requisito não essencial. Alguns doutos o denominam de meramente irregular, pois não causa prejuízo a ninguém – conseqüências jurídicas. 9. Convalidação do ato administrativo Vamos ver na convalidação dos atos administrativos o aproveitamento destes. Significa sanar o(s) vício(s), para confirmar no todo ou em parte. Cabe ressaltar, que a convalidação possui efeitos retroativos – ex tunc. É apresentado de três formas: - Ratificação. O órgão competente pode decidir sanar o ato anteriormente praticado, extraindo dele a ilegalidade que constituía o vício. Podemos afirmar que é a própria autoridade que praticou o ato a conserta. - Confirmação. Nada mais é do que uma espécie da ratificação, feita por autoridade superior àquela que praticou o ato. - Saneamento. Surge como feita por ato de terceiro, não é feita nem por quem praticou ato nem por autoridade superior. VICIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Considerando as regras do direito civil pode-se dizer que os vícios dos atos jurídicos encontram-se estabelecidos nos artigos 166 e 171 do Código Civil, correspondendo, basicamente a três elementos distintos: sujeito, objeto e forma. Desta forma, sob este prisma, tem que os vícios dos atos jurídicos podem resultar em nulidades absolutas e nulidades relativas. Já no direito administrativo, sobretudo, considerando as peculiaridades que regem este ramo do direito, pode-se dizer que os vícios dos atos administrativos podem atingir aos cinco elementos que compõe um ato administrativo. No mini curso relacionado aos requisitos ou elementos do ato administrativo, aprendemos que para a doutrina dominante, cinco são os elementos que compõe o ato administrativo: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade. Desta forma, para o direito administrativo, os vícios do ato administrativo podem se referir ao elemento sujeito, ao elemento forma, ao elemento objeto, ao elemento motivo ou ao elemento finalidade. VICIOS RELATIVOS AO ELEMENTO SUJEITO Conforme já explicado em módulos anteriores, sujeito é a pessoa a quem o ordenamento jurídico estabelece para a prática do ato. Considerando as regras do direito civil deve-se averiguar se o sujeito é capaz, entretanto, considerando as regras do direito administrativo, deve-se averiguar também se o sujeito é competente para a prática daquele ato. Como se pode notar, em se tratando do direito administrativo, não basta que o sujeito seja capaz, exigindo-se também que este seja competente para a prática do ato. Desta forma, os vícios relativos ao elemento sujeito serão analisados sob duas óticas distintas: a) Direito civil: incapacidade; b) Direito administrativo: incompetência; VICIOS DE INCAPACIDADE Os vícios de incapacidade referem-se às regras do direito civil, sobretudo, no que concerne ao disposto nos artigos 3º e 4º do Código Civil e ainda, aos vícios decorrentes da coação, do dolo, da simulação, do erro e da fraude. Desta forma, o ato praticado por pessoa incapaz ou mediante coação, por exemplo, apresentará o vício no elemento sujeito. VICIOS DE COMPETENCIA Entende-se por competência como "conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo." (Maria Sylvia Di Pietro) Os principais vícios de competência são: a) Excesso de poder (quando o agente exorbita sua competência) b) Função de fato; (quem pratica o ato não foi investido regulamente na função c) Usurpação de função pública; (quem pratica o ato não foi investido na função) EXCESSO DE PODER O Excesso de poder ocorre quando o agente exorbita sua competência, ou seja,quando a autoridade administrativa pratica um ato que excede aos limites de suas atribuições legais. Um exemplo de Excesso de poder ocorre quando uma autoridade administrativa aplica uma penalidade que excede aos seus poderes, ou seja, é competente para aplicar a suspensão, mas aplica a demissão. O Excesso de poder, juntamente com o desvio de finalidade, constitui uma das espécies de abuso de poder, podendo caracterizar o crime de abuso de autoridade previsto na lei 4.898/65. FUNÇÃO DE FATO A função de fato ocorre quando o agente que pratica o ato não foi investido regulamente na função, ou seja, neste caso, a investidura no cargo foi ou encontra- se irregular. Um exemplo de função de fato seria o caso de um agente que, embora investido no cargo, falta-lhe um requisito legal para a regularidade de sua investidura, como, por exemplo, o grau de ensino superior necessário para o exercício daquela função. Para a maioria da doutrina, o ato administrativo praticado por agente de fato é considerado válido perante terceiro de boa fé. USUPARÇÃO DE FUNÇÃO PUBLICA A usurpação de função pública ocorre quando a pessoa que pratica o ato não detém a função pública, ou seja, neste caso, não houve a investidura no cargo. A usurpação de função pública é considerada como crime em nosso ordenamento jurídico, capitulado no artigo 328 do Código Penal. Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Um exemplo de usurpação de função pública seria o caso de uma pessoa que, embora não tenha sido investida no cargo de delegado de polícia, começa a praticar atos privativos deste cargo, como se delegado de polícia fosse. Diferentemente da função de fato, ato praticado por usurpador de função pública é considerando pela maioria da doutrina como ato inexistente. VICIOS RELATIVOS AO ELEMENTO FORMA Forma é o meio pelo qual a administração exterioriza seus atos. Em se tratando do direito administrativo, o atendimento das formalidades exigidas para a prática do ato encontra maior relevância que no direito privado, eis que esta não deixa de se constituir uma garantia jurídica para o administrado e também para a administração. Desta forma, a observância das formalidades legais para a prática do ato, bem como, das regras de procedimentos administrativos, constituem-se requisitos de validade do próprio ato administrativo e, neste caso, pode ser entendida como parte integrante do elemento forma. O vício relativo ao elemento forma ocorre quando a forma prescrita em lei não é observada pelo agente que pratica o ato. Ou seja, conforme estabelece a alínea "b" do parágrafo único, art. 2º da lei 4717/65: "o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato." Um exemplo de um ato praticado com vício em sua forma seria quando uma autoridade ao expedir um ato administrativo, o realiza sob a forma de decreto quando a lei estabelece que para a prática daquele ato seria necessária a forma de edital. Para a maioria da doutrina, o ato que não se reveste das formalidades estabelecidas pela lei é considerado ilegal. VICIO RELATIVOS AO ELEMENTO OBJETO Objeto é o que o ato administrativo "enuncia, prescreve dispõe". ( Maria Sylvia Di Pietro) Ou seja, é a transformação jurídica que o ato provoca. (aquisição, transformação ou extinção de direitos) Como ocorre na seara do direito privado, exige-se que o objeto seja lícito, possível, certo e moral. Assim, haverá vício no objeto quando o ato praticado pelo administrador apresentar: a) objeto ilícito; b) objeto impossível; c) objeto indeterminado; d) objeto imoral; VICIO RELATIVOS Diferentemente da motivação que é a explicação das razões de fato e direito que ensejaram a prática do ato, o elemento do ato administrativo relacionado ao motivo refere especificamente aos pressupostos de fato e de direito que se baseou o ato. Pressuposto de direito é a norma legal em que se baseia o ato. Pressupostos de fato são as circunstâncias fáticas que levaram a administração à prática do ato. Utilizando um linguajar mais simples, dizemos que motivo é a causa do ato, ou seja, no ato de punição de um funcionário público, o motivo seria a infração praticada por ele. Estabelece a teoria dos motivos determinante que as razões que a administração pública invoca para a prática do ato administrativo vinculam-se a validade do próprio ato administrativo. Desta forma, se a administração motiva o ato, mesmo em se tratando de hipóteses em que a lei não o exija, a validade do ato vincula-se aos motivos indicados. Assim, para a doutrina, haverá vício no elemento motivo quando o ato praticado pelo administrador apresentar motivo inexistente ou motivo falso. Neste caso, se o motivo for falso ou inexistente o ato administrativo será considerando inválido. VICIOS NO ELEMENTO FINALIDADE Finalidade é o efeito jurídico mediato, ou seja, é o resultado que a administração deseja com a prática do ato. A finalidade pode ser entendida sob dois prismas jurídicos diversos: a) sentido amplo: a finalidade do ato administrativo sempre deverá assegurar a observância do interesse público, ou seja, sempre apresentado a finalidade pública; b) sentido restrito: a finalidade do ato administrativo será o resultado específico que a lei estabelece para daquele ato administrativo, a finalidade do ato administrativo sempre decorre da lei, seja de forma implícita ou explicita. Como se pode notar é a lei que define a finalidade a ser atingida pelo ato administrativo, não havendo liberdade para administração pública. Estabelece a alínea "e" do parágrafo único, art. 2º da lei 4717/65 que "o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência". Ou seja, se não atendido o elemento relacionado finalidade do ato administrativo (sentido restrito), atingido também está o interesse público (finalidade - sentido amplo) e, neste sentido, viciado estará o ato, por desvio de finalidade. Um exemplo de um ato administrativo praticado com desvio de finalidade seria a desapropriação de uma fazenda para fins de prejudicar um inimigo político.