Material Institucional - Teoria Geral das Provas

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Material Didático Institucional – 06/11/2019 
Disponibilizado no portal do aluno FDSM 
DAS PROVAS
Toda decisão humana é resultado do convencimento produzido a partir do exame de diversas circunstâncias, ou seja, é baseada em elementos de prova. No processo, a versão mais bem provada, aquela que conseguir convencer o julgador será provavelmente a vencedora.
As partes têm o direito de requererem provas, de produzirem provas, de participarem da produção de provas, de manifestarem-se sobre a prova produzida e ao exame pelo julgador da prova produzida.
- Classificação: 
- quanto ao objeto: a) diretas – referem-se ao próprio fato probando. Ex. testemunha narra o fato que assistiu; b) indiretas – não se referem ao fato probando, mas a outro, do qual por trabalho ou raciocínio se chega àquele. Ex. perito descreve a posição em que os veículos foram encontrados após o acidente e presume como ele aconteceu. Prova indiciária é prova indireta.
- quanto à forma: a) orais (testemunhal, depoimento de parte e confissão); b) documentais – afirmação escrita ou gravada; c) materiais – consistente em qualquer materialidade que sirva de prova (perícia).
- quanto à preparação: a) casuais ou simples – preparadas durante o processo; b) preconstituídas – preparadas preventivamente (por instrumentos públicos ou particulares)
No processo, discutem-se as afirmações que são feitas acerca dos fatos (valorações, impressões que as pessoas têm deles). Afirmar que o processo busca a verdade material seria quase impossível. O melhor é dizer que a verdade buscada no processo é aquela mais próxima possível da real. O artigo 369 afirma que as partes têm o direito de provar a verdade dos fatos. 
Em relação à finalidade da prova, pode-se afirmar que o seu objetivo principal é dar ao juiz suporte suficiente para convencer-se e formar sua convicção. Atualmente, pode-se ir além nesse entendimento e afirmarmos que as próprias partes também formam seu convencimento acerca dos fatos da causa. Conforme Flávio Luiz Yarshell “tanto o juiz quanto as partes realizam atividade da valoração da prova, embora em contextos e com resultados certamente diversos. Nessa ótica, as partes também julgam e deliberam (ir ou não ir a juízo, resistir a dada pretensão ou dela abrir mão, total ou parcialmente); o que as distingue do juiz é que este julga e decide imperativamente”. 
Destinatários da prova – as provas se destinam principalmente ao juiz e também às partes. O resultado da atividade probatória pode determinar o rumo de um processo pelas partes. Ex. após realização de perícia que demonstrou os fatos pode haver autocomposição. 
Nem todos os fatos tem que ser provados. Alguns independem da produção de prova, conforme disposto no artigo 374 do CPC:
 I) notórios – conhecimento faz parte da cultura normal própria de um determinado grupo social. A notoriedade é relativa, ou seja, não precisa ser conhecida por todas as pessoas, mas por uma região ou cultura. Ex. é notório que a colheita do café seja feita em tal época; que em 11 de setembro houve o ataque das torres gêmeas em NY. 
II) afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso. Na verdade, a própria confissão é um meio de prova; na confissão o fato é deduzido por qualquer sujeito, tem conduta ativa, expressa; na admissão, o fato é alegado pela parte contrária e a conduta é passiva, de omissão. 
III) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Presunção legal estabelece como verdade as alegações sobre os fatos presumidos, tornando a sua prova irrelevante. Ex. de presunção legal: art. 1.597, III CC, que preceitua que os filhos havidos durante o casamento presumem-se do marido, bem como o nascido até 300 dias após dissolução da sociedade conjugal. As presunções absolutas “iuris et de iure” não admitem prova em contrário. Ex. causas de impedimento do juiz (art. 144 CPC); presunção de conhecimento do terceiro sobre a penhora de imóvel que fora transcrita na matrícula do bem (art. 792, III CPC). As presunções legais relativas “iuris tantum” são aquelas em que o fato é considerado até que se prove o contrário. Ex. construção feita em terreno presumem-se do proprietário (art. 1253 CC). 
Em relação à licitude da prova, podemos afirmar que não se admite prova produzida ilicitamente. A própria CF, art. 5º LVI veda a produção. Prova ilícita é a que contraria qualquer norma do ordenamento jurídico. Ex. depoimento de testemunha sob coação, prova documental mediante furto ou invasão de domicílio. Prova moralmente ilegítima também não é admitida. É a prova que contraria a boa fé objetiva. A decisão que toma por base exclusivamente a prova ilícita é nula. Inobstante a determinação legal e constitucional, existem julgados que por motivos justificados acabam aceitando a prova ilícita, o que instiga a pesquisa e o debate em relação ao assunto. 
A prova emprestada é um tipo de prova transportada de um processo para outro sob a forma documental. Pode ser um depoimento de testemunha, uma perícia etc. Pode ser a requerimento de parte ou ex ofício. Deve-se observar o contraditório. Somente é lícita a importação de prova para ser utilizada contra quem tenha participado do processo em que foi produzida. 
Do convencimento motivado ou persuasão racional
As provas não possuem um valor a priori, ou uma hierarquia, cabendo ao juiz valorar cada uma delas. Mas o convencimento tem que ser motivado, devendo apresentar as razões pela qual entendeu que a prova merece o valor que lhe foi atribuído. É o convencimento motivado ou persuasão racional. 
O art. 371 do novo CPC retirou o advérbio livremente que tinha no CPC anterior (artigo 131), por duas razões: 1 – pelo mau uso do advérbio (livremente); 2) porque a apreciação da prova não é livre- o juiz tem que observar várias regras. O convencimento judicial tem limites; a análise das provas tem limites. Não pode observar as provas, p.ex., com viés religioso ou contra as máximas de experiência (ao misturar azul e amarelo dá vermelho e não verde). Não pode valorar prova que não foi objeto do contraditório. Não há liberdade no sentido de fazer o que quiser. 
A retirada do advérbio livremente foi proposital, não se falando mais em livre convencimento motivado, mas em convencimento motivado. 
O artigo 371 consagra também o Principio da aquisição processual da prova, independentemente do sujeito que houver produzido. A prova pertence ao processo. Ela se desgarra de quem a produziu - a prova não tem dono-. Mas é relevante saber quem trouxe a testemunha, por exemplo, para poder valorar a prova.
Ônus da Prova
Ônus da prova é o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração das suas alegações de fato. 
Distribuição legal – a lei distribui o ônus da prova da seguinte forma: ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo desse mesmo direito. 
Fato constitutivo é o suporte fático que constitui uma situação jurídica. Ex. o contrato de locação e seu inadimplemento são fatos constitutivos do direito de restituição da coisa locada. O ato ilícito dá direito à indenização. 
O réu, caso faça apenas uma defesa direta, ou seja, negar os fatos trazidos pelo autor, não precisa fazer prova. Mas se trouxer fatos novos (defesa indireta), cabe-lhe fazer a prova. Fato extintivo é aquele que retira a eficácia do fato constitutivo, extinguindo a pretensão do autor. Ex. pagamento, prescrição. Fato impeditivo é aquele cuja existência obsta que o fato constitutivo produza efeitos e que o direito nasça. É a falta de uma circunstância que deveria concorrer para que o fato constitutivo produzisse seus efeitos normais Ex. incapacidade, erro. O fato modificativo busca alterar o direito, cuja existência é certa. Ex. moratória concedida ao devedor. 
Distribuição por convenção das partes - é possível que haja a distribuição do ônus da prova por convenção das partes, que pode ser feita antes ou durante o curso do processo. Somente não poderá ocorrer quando recair sobredireito indisponível ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de um direito. O CDC, artigo 51, VI, considera nula a convenção quando imponha ao consumidor o ônus da prova. 
Distribuição do ônus da prova pelo juiz - O § 1º do artigo 373 disciplina a distribuição do ônus da prova pelo juiz, podendo ocorrer nos seguintes casos: I – impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo (prova diabólica). Ex. autor de usucapião especial, que teria que fazer prova de não ser proprietário de nenhum imóvel; II – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Ex. responsabilidade civil contra médico. É mais fácil para o médico comprovar a regularidade ou não de sua atuação profissional. III – casos previstos em lei, como na inversão em causas de consumo – CDC, art. 6º VIII. Nesses casos, a inversão fica a critério do juiz ao analisar a verossimilhança da alegação do consumidor e sua hipossuficiência. O juiz deve analisar o caso concreto. 
Bibliografia
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, v. I, 17 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015.
NERY JÚNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8 ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2016.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. I. 56 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2015.
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