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Material Teórico Direito de Família Filiação Profª Marlene Lessa cod CivilFamiliaCDSG1907_ a04 2 Filiação É o vínculo existente entre pais e filhos. Vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida (Antonio Chaves). Também possuem vínculo de filiação aqueles que o estabeleceram de forma artificial: Nem sempre a filiação decorre de uma união sexual, pois pode provir de uma inseminação artificial homóloga (artigo 1.597, III, CC) ou heteróloga, desde que tenha autorização do marido (artigo 1.597, IV, CC) e de fertilização de proveta – in vitro. Silvio Rodrigues, ao falar sobre os tipos de inseminação artificial, informa: [...] homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges; heteróloga é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não o gameta (sêmen ou óvulos) de um ou de outro cônjuge; e, por fim, embriões excedentários são aqueles resultantes da inseminação promovida artificialmente, mas não introduzidos no útero materno. A Constituição Federal em seu artigo 199, parágrafo 4° prevê a necessidade da regulamentação em lei das condições e requisitos para garantir ética e compatibilidade com os direitos da pessoa humana frente ao desenvolvimento científico – é o chamado Biodireito. Pelo dispositivo constitucional é vedado qualquer tipo de COMERCIALIZAÇÃO, motivo pelo qual a gestação de substituição (aluguel de ventre ou “barriga de aluguel”) não é admissível a título oneroso, possibilitando apenas a doação (a título gratuito). A Resolução do Conselho Federal de Medicina Nº 2.121/2015 permite a doação temporária de útero, sem fins lucrativos, desde que, a doadora, seja parente consanguinea até quarto grau de um dos parceiros. 3 A antiga lei n. 8.974/95, atualmente substituída pela Lei 11.105/2005, foi o marco para regular o uso de técnicas de engenharia genética e para gerir as responsabilidades quando da manipulação de organismos geneticamente modificados. Classificação A filiação, antigamente, podia ser classificada em matrimonial: E extramatrimonial: Juridicamente, não há que se fazer tal distinção, ante o disposto na Constituição Federal de 1988, artigo 227, parágrafo 6°, e nas Leis n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 8560/92, pois os filhos, havidos ou não do matrimônio, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo proibidas designações discriminatórias - Artigo 1.596 do CC. O Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos garante que todos tenham DIREITO AO NOME, ALIMENTOS e SUCESSÃO. Legítima, se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da concepção ou se resultante de união matrimonial, que veio a ser anulada, posteriormente, estando ou não de boa fé os cônjuges. Legitimada, decorrente de uma união de pessoas que, após o nascimento do filho, vieram a convolar núpcias. Ilegítima, provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem contrair casamento, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural. 4 Filiação Matrimonial A filiação legítima é a que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo, portanto, o casamento dos genitores deve ocorrer antes do nascimento do filho, como também, da concepção. 1. Presunção legal da paternidade O marido é o presumido pai da criança (presunção relativa, que admite prova em contrário): Se o (a) filho (a) é nascido 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou dentro de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal (artigo 1.597, I e II do CC). Se o (a) filho (a) é havido por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Se o (a) filho (a) havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e havido por inseminação artificial heteróloga, desde que, como o consentimento do marido (artigo 1.597, III, IV e V do CC). Portanto, a legitimidade do filho não é inerente ao matrimônio. Daí ser uma presunção legal da paternidade “juris tantum”. Por outro lado, não se pode elidir a presunção da paternidade, nem contestar a legitimidade do filho se: a) o marido, antes de se casar, tinha ciência da gravidez da mulher, caso em que há presunção de que, implicitamente, admite que o filho é seu ou que deseja assumir essa paternidade, mesmo que não seja responsável por ela, para poupar seu consorte, salvando-lhe a honra. b) o marido assistiu, pessoalmente, ou por procurador, à lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. Assim, não poderá alegar mais tarde a ilegitimidade do filho, pois deveria ressalvar que o nascimento do bebê se deu antes dos 6 meses da convivência conjugal, acrescentando que se reserva o direito de propor, oportunamente, a ação negatória de paternidade. Os filhos nascidos dentro de 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, divórcio ou anulação, pois a gestação humana não vai além desse prazo. O filho nascido no 10° mês após a dissolução da sociedade conjugal é considerado legítimo, pois poderia ser concebido no último dia de vigência do enlace matrimonial. 5 2. Ação negatória de paternidade Esta ação é de ordem pessoal, sendo privativa do marido ou suposto pai, pois só ele tem legitimatio ad causam (legitimação) para propô-la (artigo 1.601 do CC). A ação tem cabimento para o pai que reconheceu filho no assento de nascimento, mas que descobriu e tem indícios de não ser o pai natural. A ação não tem prazo para ser proposta, é imprescritível e se porventura falecer o marido/ pai durante a lide, aos herdeiros será lícito continuá-la (artigos 1.599 e 1.597, V). Portanto, o marido para contestar a paternidade deve mover ação judicial, provando uma das circunstâncias taxativamente enumeradas em lei (artigo 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V): Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. a) Adultério - tendo em vista que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 dias ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho. P. ex., porque se encontrava: preso; longe de sua mulher servindo as forças armadas, em local de conflito, embora esta última idéia esteja envelhecida, ante a possibilidade de inseminação artificial; acometido de doença grave, que impedia as relações sexuais, por ter ocasionado impotência coeundi (incapacidade para o coito) absoluta ou que acarretou impotência generandi (infecundidade ou incapacidade para gerar) absoluta. b) Separação de Corpos - que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados, não tendo convivido um só dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro, daí a impossibilidade de ter havido qualquer relação sexual entre eles. Ainda, o artigo 1.600 do CC, afirma: não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção da legitimidade da prole, porque, o filho pode ser do marido, não sendo cabível recusar a legitimidade do filho, com base em dúvidas. Entretanto o adultério pode servir como prova complementar na ação negatória de paternidade. c) Que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga nem de fertilização de proveta. 6 A ação é proposta contra o filho e como é menor, não pode ser representado pelo próprio autor, que seria seu representantelegal, portanto o juiz nomeia um curador ad hoc, cuja intervenção não se dispensa por oficiar, no feito, o Ministério Público. A mãe embora não seja parte na lide, poderá intervir para assistir o filho. A sentença proferida deverá ser averbada à margem do registro de nascimento (Lei 6.015/73, artigo 29, parágrafo 1°, “letra b”) para a competente ratificação (RT, 542:70); sendo oponível erga omnes, produz efeito em relação aos outros membros da família. A ação admite cumulação de pedidos com a investigação de paternidade e retificação no assento de registro. 3. Prova de filiação legítima Prova-se a filiação legítima: a) Pela certidão do termo do nascimento, inscrito no registro civil, de acordo com o artigo 51 e seguintes da Lei 6.015/73 e artigo 1.603 do CC. Ninguém pode contestar estado contrário ao que resulta deste registro, salvo provando-se erro ou falsidade deste (artigo 1.604 do CC). b) Por qualquer modo admissível em direito, se o registro faltar, porque os pais não o fizeram ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso, como quando o filho é dado com nome diverso ou se lhe atribui paternidade incógnita, desde que (artigo 1.605, I e II, CC) haja começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, como cartas familiares, declaração formal, diários onde registram que, em certa época, lhes nasceu um filho; existam veementes presunções resultantes de fatos já certos, ex. posse de estado de filho, ou seja, tem que provar o nomem, que a pessoa traga o nome paterno; o tractatus, que a pessoa seja tratada na família como filho legítimo, e a fama, ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela família e pela sociedade como filho legítimo. Havendo estas situações, haverá a presunção juris tantum de filiação legítima. 7 A ação de prova da filiação legítima é pessoal, pois compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (artigo 1.606 do CC). Será imprescritível se proposta pelo filho e se, porventura, o filho morrer, seus herdeiros poderão movê-la, por terem interesse moral e material. Se o processo for declarado extinto os herdeiros não poderão continuar (artigo 1606, § único do CC). A sentença que declarar a legitimidade deverá ser averbada no registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, artigo 29, parágrafo 1°). Filiação Pré-Matrimonial Filho legitimado é aquele que adquire o status de legítimo pelo consequente matrimônio dos pais, por não ter sido concebido ou nascido na constância do casamento. A legitimação é um benefício legal que dá a condição de legítimo ao filho; para tanto requer o casamento de seus pais, mesmo in extremis, possibilitando aos genitores reparar sua falta e reabilitar o filho perante a sociedade. Efeitos A legitimação produz efeitos jurídicos, pois o subsequente matrimônio dos pais visa a apagar a irregularidade originária do nascimento do filho, supondo-se que sempre foi legítimo. A simples celebração do ato nupcial concede ao filho o estado de legitimado, como se ele fosse legítimo desde a sua concepção. Filiação Extramatrimonial (filho havido fora do casamento) É a que decorre de relações extramatrimoniais. 1. Classificação decorrente do Código Civil de 1916 a) Natural – que descendem de pais entre os quais não havia impedimento matrimonial. b) Espúrio – filhos nascidos da união entre o homem e a mulher, entre os quais, no momento da concepção, havia impedimento matrimonial. 8 2. Espúrio a) Adulterinos – nasceram de casal impedidos de se casarem, em razão de matrimônio anterior. b) Incestuosos – nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem, em razão de parentesco, natural, civil, ou afim. 3. Reconhecimento do Filho Natural É o ato que declara a filiação natural, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai e mãe e seu filho. 4. Reconhecimento É um ato solene que exige forma prescrita em lei. Classifica-se em: a) Voluntário (1.607 do CC). É um ato pessoal dos genitores. Seja através de ato unilateral ou de ambos, que manifestam espontaneamente o vínculo entre pais e filhos. O filho ilegítimo (natural), agora passa a ser reconhecido como legítimo. É um ato irretratável e irrevogável, no entanto, pode ser anulado, ante a um vício de vontade ou falta de algumas formalidades que a lei determina. O reconhecimento dos filhos pode ser (art. 1.609 do CC) • No termo de nascimento; • Por testamento; • Por manifestação expressa nos autos; • Escritura Pública; Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 9 b) Judicial Este tipo de reconhecimento resulta de sentença proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la. A investigação pode ser ajuizada, em face do pai ou da mãe ou dos dois, desde que observem os pressupostos legais. Portanto, existe a investigação de paternidade e a de maternidade. Pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico (CC do art. 1.615). Ex.: a mulher do réu, seus filhos legítimos ou naturais reconhecidos, os parentes sucessíveis ou qualquer entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros do suposto pai. A sentença que reconhece o filho, tem eficácia absoluta, erga omnes, vale contra todos, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais. Ainda, a sentença de primeiro grau que reconhecer a paternidade deverá fixar os alimentos do reconhecido que deles necessite. A sentença que julgar procedente a ação de investigação, deverá ser averbada no registro competente (Lei n° 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, artigo 29, parágrafo 1°, letra “d”; art. 109, parágrafo 4º). Ação de Investigação de Paternidade Permite ao filho natural (artigo 1.916, CC), adulterino (Lei n. 883/49) e ao incestuoso (artigo 227, parágrafo 6°, CF), mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal, obter declaração de seu respectivo status familiae. Mediante ação ordinária, promovida pelo filho ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de herança, com a de alimentos e com a de anulação de registro civil. Caso o investigante falecer no decorrer da lide, seus herdeiros continuarão a ação, porém, se morrer antes de tê-la ajuizado, na opinião de muitos faltará aos seus sucessores legitimatio ad causam para promovê-la. No entanto, o novo Codex civil, em seu artigo 1.606, § único, permite que, se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. 10 1. Casos de propositura de ação de investigação de paternidade no Código Civil de 1916: a) Concubinato, o filho poderia demandar se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava em concubinato com o pretendido pai (para ser pressuposto de admissibilidade da ação, era preciso haver coincidência do concubinato com o período normal da concepção). O réu poderá se defender: • negando a existência do concubinato; • demonstrando que o autor não foi gerado durante sua vigência; • invocando a exceptio plurium concubentium, ou seja, por ocasião da concepção, a mãe do investigante mantinha relações sexuais com outroshomens, sendo por este motivo incerta a paternidade; • provando a impossibilidade física de ser o pai do investigante, devido ao seu internamento em hospital, viagem ou impotência acidental no momento da concepção. b) Rapto da mãe pelo suposto pai, ou relação sexual coincidente com a data da concepção. O autor deveria provar que houve rapto ou relação entre sua mãe e o suposto pai por ocasião de sua concepção e que sua mãe não mantinha, nessa época, relações com outro homem, sendo desnecessária a condenação criminal do raptor, mas seria imprescindível a honestidade da mulher. c) Existência de escrito daquele a quem se atribuiu a paternidade, reconhecendo-a expressamente, desde que não fosse vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público ou particular, assumido pelo suposto pai ou assinado por ele, apesar de escrito por outrem. A defesa poderia alegar falsidade de documento. 2. Permissão para propositura de Ação de Investigação de Paternidade no Código Atual: Hodiernamente, não se faz necessário provar os requisitos previstos acima para a propositura de ação de investigação bastam haver: dúvida, indícios, coerência do investigante para com o investigado. Provas para a ação de investigação de paternidade: a) A posse do estado de filho - o filho deve usar o nome do investigado (nomem), receber tratamento como filho (tractatus) e gozar na sociedade do conceito de filho do suposto pai (fama). Embora constitua mera aparência que, por si só, não basta para comprovar a filiação, possibilita sua investigação. Se o autor apenas provar que desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidência, decairá, o pedido, sendo, portanto, prova subsidiária. 11 b) Testemunhal, acolhida pelo juiz com reserva, ante o fato de se deixarem, as testemunhas, influenciar pela amizade. c) Exame Prosopográfico, consiste na ampliação de fotografias do investigante e do investigado, justapondo-se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo, etc.), porém, ainda que prove semelhança entre os dois, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, pois semelhança não induz relação de parentesco. d) Exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai pertencerem a diverso grupo sanguíneo. Se forem do mesmo grupo, não se pode proclamar a filiação, mas tão somente a mera possibilidade da relação biológica da paternidade, devido à circunstância de que os tipos sangüíneos e o fato RH, embora transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas. Destarte, se o tipo de sangue do investigante e do investigado for o mesmo, não quer dizer que sejam parentes, pode ser mera coincidência. O exame hematológico é prova negativa, só serve para excluir a paternidade. e) DNA Fingerprint (impressão digital do DNA). Devido à extrema variabilidade de sua estrutura, a probabilidade de se encontrar, ao acaso, duas pessoas com a mesma Impressão Digital de DNA é de 1 (uma) em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada em 5 bilhões de pessoas (com 2,5 bilhões de homens) é virtualmente impossível que haja coincidência. f) Exame odontológico, para auxiliar o magistrado, sendo prova subsidiária. Ação de Investigação de Maternidade É promovida contra a suposta mãe, ou se já tiver falecido, contra seus herdeiros, pelo próprio filho, se capaz, ou por seu representante legal, se incapaz. É raríssima devido a parêmia “mater semper certa est”, sendo, vedada quando tinha por fim atribuir a prole ilegítima à mulher casada. Exemplo: uma jovem, quando solteira, teve um filho com seu namorado, que foi criado por terceiros, e mais tarde se casou com outro homem, não podia, o filho ilegítimo, embora natural, demandar o reconhecimento da maternidade. Pelo atual Código, também não há mais exigências quanto a “legitimatio ad causam”, pois se o investigante menor ou incapaz falecer antes de intentar a ação, terá seu represente direito de intentá-la. 12 Efeitos do Reconhecimento de Filho 1. Parentesco – vincula o reconhecido com o pai ou mãe, com parentesco de linha reta em 1o grau. 2. Alimentos (recíproco) – estabelece vínculo para a obrigação de alimentar, inclusive dos pais quando idosos para com seu filho (quando maior de idade). 3. Poder Familiar – vincula o direito dos pais sobre os filhos menores, para efeitos de direitos e deveres, em aspectos pessoais e patrimoniais. 4. Sucessões – cria o laço de sucessão, tanto dos filhos como dos pais, na ordem de vocação hereditária. Sumulas do STJ: • 277 – Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. • 309 – O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.