ALEGAÇÕES FINAIS - MODELO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SAMAMBAIA/DF,
Autos do processo nº ...
MARCÍLIO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que lhe move o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por intermédio de seu advogado devidamente constituído, procuração em anexo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 403, §3º, do Código de Processo Penal - CPP, apresentar Alegações Finais em forma de 
MEMORIAIS
pelos motivos de fato e de direito que adiante passará a expor:
I – DOS FATOS
Trata-se de Denúncia na qual o Ministério Público atribui ao acusado a prática do ilícito tipificado no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso II, alínea “e”, ambos do Código Penal - CP.
Narra a denúncia que desde janeiro de 2004 até, pelo menos, 04/04/2005, em Samambaia/DF, o denunciado teria deixado, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Vando de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n.º 001/2005 – 5.ª Vara de Família de Planaltina – DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n.º 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Mauana de Tal, genitora e representante legal da vítima.
A denúncia foi recebida em 01/12/2010, tendo o réu sido citado e apresentado resposta à acusação no prazo legal, de próprio punho.
Neste ato, o acusado não demonstrou ter interesse em qualquer benefício antes da oitiva do magistrado, pois desejava expor sua história na audiência de instrução.
Designada a audiência de instrução e julgamento, o acusado compareceu desacompanhado de advogado, não sendo nomeado defensor dativo ao réu, tendo o Juízo aduzido que a presença do representante do Ministério Público era suficiente.
No curso da instrução criminal, MAUANA DE TAL, na qualidade de testemunha de acusação, confirmou que Marcílio atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque Marcilio constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade.
As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de Marcílio há mais de 35 anos, afirmaram que ele é carpinteiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Vando, filho que teve com Mauana de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com Marcílio, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que o réu sofre de problemas cardíacos e de diabetes e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.
Após a oitiva das testemunhas, o d. Magistrado deu vista para que as partes apresentassem suas manifestações a respeito do feito, sem que interrogado o acusado.
Encerrada a instrução processual, a Defesa foi intimada em 10/01/2011, segunda-feira, para apresentar Alegações Finais.
Em que pese a respeitável tese esposada pelo ilustre representante do Ministério Público, não merece prosperar a pretensão acusatória, conforme dispõe a defesa a seguir:
II - DO DIREITO
II - 1 DAS PRELIMINARES
II – 1.1. Da preliminar de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em abstrato
Diz o art. 109, inciso IV, do CP:
Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 
(...)
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
Diz ainda, o art. 115, do mesmo diploma legal:
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. 
Por seu turno, aduz o art. 111, inciso I, ainda do CP:
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou; 
Verifica-se nos autos que réu é natural de Curvelo/MG, nascido em 07/09/1930.
Por seu turno, os fatos imputados ao réu são datados de janeiro de 2004 à 4/4/2005, ou seja, o réu ao tempo dos fatos era maior de 70 anos (73 anos para ser preciso) e, portanto, o prazo prescricional em abstrato a ser considerado no presente caso é de 4 anos entre o fato criminoso e o recebimento da denúncia e, ainda, entre esta e a eventual sentença condenatória.
Ocorre que a denúncia somente foi recebida em 01/12/2010, ou seja, 5 anos após o último ato considerado na denúncia como criminoso, quer seja, 04/04/2005.
Nesse sentido, verifica-se que inegavelmente que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal na presente hipótese entre o fato consumado e o recebimento da denúncia.
Portanto, em caso de eventual sentença penal condenatória, deve este d. Juízo reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP, em observância ao art. 109, inciso IV, c/c art. 115, c/c art. 111, inciso I, todos do CP.
II – 1.2. Da preliminar de nulidade por ausência de nomeação de defensor ao réu que não constituiu advogado para apresentar resposta à acusação (art. 396-A, § 2º, do CPP).
Diz o inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
Na mesma toada, o art. § 2o, do art. 396-A, do CPP: 
Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
A norma em questão trata de uma garantia ao acusado esculpida do art. 5º, inciso LV da CF/88, que é um princípio constitucional. Significa dizer que o contraditório em um modelo constitucional de processo não é satisfatório considerar a participação da parte apenas pela oportunidade de se manifestar, é fundamentalmente necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado.
No presente caso, houve uma total afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa pois, embora citado, o réu não constituiu defensor, apenas produzindo defesa de próprio punho.
Ao averiguar que o réu constituiu advogado, este Juízo deveria ter-lhe nomeado defensor para o mesmo apresentasse a defesa técnica no prazo legal, não permitindo a produção de defesa de próprio punho.
No mesmo sentido é a súmula 523 do STF:
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Portanto, é imperioso a decretação de nulidade da presente ação penal por falta de nomeação de defensor dativo, desde a citação, nos termos do art. 396-A, § 2º, do CPP. 
II – 1.3. Da preliminar de nulidade por falta de nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver
Diz o art. 564, III, “c” do CPP:
Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...)
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, (...);
Ainda, o art. 261, do CPP prevê que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Como explanado alhures, na audiência de instrução e julgamento, o acusado compareceu desacompanhado de advogado, não sendo nomeado defensor dativo ao réu, tendo o Juízo aduzido que a presença do representante do Ministério Público era suficiente.
Ora, Excelência, no processo penal, a faltade defesa constitui nulidade absoluta, de prejuízo presumido, não sendo admissível suprimir a sua falta pela presença de representante do Ministério Público. 
Portanto, a falta de nomeação de defensor público ou dativo a réu que não comparece à audiência de instrução e julgamento caracteriza cerceamento de defesa e torna imperativa a anulação do feito, conforme inteligência do art. 564, III, c, do CPP.
Desta forma, restou cabalmente demonstrado a violação expressa do devido processo legal, devido a não nomeação de defensor dativo em audiência para réu presente e, portanto, impossibilitando ao acusado a produção de provas imprescindíveis para resolução da lide, nos termos do art. 564, III, c, do CPP.
II – 1.4. Da preliminar de nulidade por falta de interrogatório do réu presente
Diz o art. 564, inciso III, alínea “e” do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...)
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...) 
“e” – a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa”.
Ora, Excelência, estando o réu presente e desejando defender-se por intermédio de seu interrogatório, não pode o juiz recusar-se a interrogá-lo, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade.
Vale lembrar que o interrogatório tem natura dúplice, ou seja, tanto é meio de defesa quanto é meio de prova, embora de maneira eventual, dado a possibilidade de o réu permanecer calado na sua. No entanto, a autoridade estatal não pode dispor dele, mas deve respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se.
Portanto, requer o reconhecimento da nulidade da ação penal, também por ausência do interrogatório do réu, nos termos do art. 564, inciso III, alínea “e”, do CPP, para que seja efetuada o saneamento de sua falta, procedendo-se o interrogatório, desde já requerido pela parte, nos termos do art. 196 do CPP.
II. 2 – DO MÉRITO
II - 2.1 - Da absolvição por atipicidade da conduta por ausência das elementares do tipo
Diz o art. 244, do CP:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Trata-se de crime cuja tutela visa inibir o abandono familiar, preservando a entidade e buscando impedir que aquele que é responsável deixe sem condições de subsistência a sua família, principalmente os entes mais vulneráveis, que não se confunde com a prisão civil, prevista no art. 528 do Código de Processo Civil, também voltada à inadimplência de prestação alimentícia.
A tutela penal, a jurisprudência tem entendido que é necessária a recusa reiterada para que se configure o crime de abandono material, bem como o dolo na atitude, devendo o agente ter conhecimento do estado de necessidade da vítima, e a ausência de justificativa, o que não é o caso em análise.
Como visto, no curso da instrução criminal, MAUANA DE TAL, na qualidade de testemunha de acusação, confirmou que Marcílio atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. 
Disse ainda, “que estava aborrecida porque Marcilio constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. ”
Já as testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de Marcílio há mais de 35 anos, afirmaram que ele é carpinteiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Vando, filho que teve com Mauana de Tal. 
Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com Marcílio, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. 
Além disso, informaram que o réu sofre de problemas cardíacos e de diabetes e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.
Veja-se na presente hipótese, não há que falar em crime pois a própria representante legal do menor, confessa que réu sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. 
Ou seja, não há recusa reiterada de suprir alimentos ou omissão dolosa, em que há ocasional omissão intencional por parte do devedor, como exige a doutrina e a jurisprudência para configuração do crime de abandono material. Portanto, só há crime se a conduta for intencional e injustificada, não se vislumbrando no presente caso o elemento subjetivo do tipo (dolo).
Também se verifica atipicidade da conduta quanto a análise da pessoa do réu, pois se trata de uma pessoa que possui insuficiência de fundos (recebe cerca de 1 salário mínimo), tanto para pagar pensão alimentícia de Vando, quanto para arcar com as despesas de sua atual família composta por uma mulher desempregada e 6 outros filhos menores e, ainda assim, se dispõe para arranjar outro emprego, como asseveraram as testemunhas de defesa.
Como se bastasse a sua insuficiência de fundos, o réu sofre de problemas cardíacos e de diabetes e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.
Veja-se que tanto a insuficiência de fundos do réu quanto a sua saúde debilitada, são argumentos idôneos que justificam o descumprimento da obrigação alimentar, e sem o elemento normativo do tipo (sem justa causa), também não há que falar em crime de abandono material.
Portanto, pelos argumentos trazidos verificando-se a atipicidade da conduta o que impõe na absolvição do réu, tanto em face da ausência de elemento subjetivo do tipo (dolo), quanto em face da ausência do elemento normativo do tipo (justa causa), nos termos do art. 386, III, do CPP.
II. 2.2 – Da dosimetria da pena
Embora nítida a tese da absolvição por atipicidade da conduta por ausência do elemento subjetivo do tipo, e ainda, as demais teses de nulidades abarcadas em preliminares, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência no caso de eventual condenação nos termos da denúncia:
1º pena-base deve ser mantida no mínimo, visto que o réu possui bons antecedentes penais;
2º não há agravantes a serem consideradas, visto que o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “e”, do CP, geraria o bis in idem, pois é elemento constitutivo do tipo, o fato de a vítima ser descendente do réu (filho), como previsto no art. 244, caput, do CP;
Presente, no entanto, a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, visto que Marcílio de Tal é maior de 70 anos na data da sentença (nasceu em 7/9/1930, tendo a defesa sido intimada para a apresentação dos memoriais em 10/01/2011).
3º não há causas de aumento a serem consideradas.
Portanto, a fixação da pena no mínimo legal de 1 ano de detenção, arbitrando a multa também no mínimo legal.
Requerer ainda a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, conforme previsão do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, §2º, do CP, com a possibilidade de Marcílio de Tal aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença (apelar em liberdade) em face de sua primariedade, bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa e ausência dos requisitos que autorizariam sua prisão preventiva.
III – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer de Vossa Excelência:
a) A decretação de nulidade da presente ação penal por falta de nomeaçãode defensor dativo, desde a citação, nos termos do art. 396-A, § 2º, do CPP;
b) A decretação de nulidade da presente ação penal por violação expressa do devido processo legal, devido a não nomeação de defensor dativo em audiência para réu presente e, portanto, impossibilitando ao acusado a produção de provas imprescindíveis para resolução da lide, nos termos do art. 564, inciso III, alínea “c”, do CPP;
c) A decretação da nulidade da ação penal, também por ausência do interrogatório do réu, nos termos do art. 564, inciso III, alínea “e” do CPP, para que seja efetuada o saneamento de sua falta, procedendo-se o interrogatório, desde já requerido pela parte, nos termos do art. 196, do CPP;
d) Em caso de eventual sentença penal condenatória, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP, em observação ao art. 109, inciso IV, c/c art. 115, c/c art. 111, inciso I, todos do CP;
e) Não sendo estas as teses acolhidas, a absolvição do crime previsto na figura do art. 244, do CP, tendo em vista a ausência das elementares do tipo, tanto subjetivo do tipo (dolo), quanto do elemento normativo do tipo (justa causa), nos termos do art. 386, III, do CPP;
f) Por necessário, observando o princípio da eventualidade, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer a fixação da pena no mínimo legal de 1 ano de detenção, arbitrando a multa também no mínimo legal;
g) Que seja fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena, conforme previsão do art. 33, §2º, alínea “c”, do CP;
h) A substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, §2º, do CP, com a possibilidade de apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP;
Termos em que pede deferimento.
Samambaia/DF, 17/01/2011.
ADVOGADO... OAB...
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