Alegações finais - Caso Marcílio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SAMAMBAIA – DF
Processo nº ....
MARCÍLIO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que lhe move o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por intermédio de seu advogado devidamente constituído, procuração em anexo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 403, §3º, do Código de Processo Penal, apresentar alegações finais em forma de 
MEMORIAIS
pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.
I - DOS FATOS:
Desde janeiro de 2004 até, pelo menos, 04/04/2005, em Samambaia – DF, o denunciado Marcílio de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Vando de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n.º 001/2005 - 5ª Vara de Família de Planaltina – DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n.º 002/2006 do mesmo juízo. 
A denúncia foi recebida em 01/12/2010, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho, visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família, apresentou resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo. A audiência de instrução e julgamento foi designada e Marcílio compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.
No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9.ª Vara Criminal de Samambaia-DF, Mauana de Tal confirmou que Marcílio atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque Marcilio constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de Marcílio há mais de 35 anos, afirmaram que ele é carpinteiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Vando, filho que teve com Mauana de Tal.
Disseram, ainda, que, Marcílio sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que o réu sofre de problemas cardíacos e de diabetes e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.
Após a oitiva das testemunhas, o Magistrado deu vista para que as partes apresentassem suas manifestações a respeito do feito. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia, tendo o réu, então, o réu foi intimado, em 10/01/2011, segunda-feira, para apresentação da peça processual cabível.
II – DA NULIDADE E DAS PRELIMINARES
Cuida-se de Abandono material, um crime contra a assistência familiar previsto no artigo 244, caput do Código penal, e ainda do artigo 61, inciso II, "e", do mesmo Código. Malgrado o recebimento da denúncia, a ação penal deverá ser julgada improcedente, uma vez que provará a nulidade do feito.
Preliminarmente, conforme o art. 396-A, § 2º do CPP, sendo o acusado citado, se não houver a apresentação da Resposta à Acusação no prazo legal, ou não houver constituição de defensor, o juiz deverá nomear defensor para oferecer a peça em 10 dias. No presente caso, o acusado apresentou sua defesa DE PRÓPRIO PUNHO, uma vez que não tinha condições de contratar um advogado sem prejuízo do sustento familiar, bem como compareceu à audiência desacompanhado de advogado e nem assim o juiz nomeou defensor técnico.
Desta forma, a defesa técnica restou prejudicada e houve clara VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA nos termos do Art. 5º, LV da CFRB/88. Assim, requer o reconhecimento da NULIDADE pela falta de nomeação de defensor do réu, nos termos do Art. 564, III, c do CPP. Vejamos: 
Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos.
Ainda, segundo Eugênio Pacelli de Oliveira sobre as nulidades absolutas:
“Mas não nos parece exato afirmar que, nas nulidades absolutas, o prejuízo seja presumido. Não se cuida de qualquer presunção. O que há é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo. Não se cuida de inversão do ônus da prova, passível de alteração no plano concreto, mas de previsão abstrata da lei, a salvo de qualquer indagação probatória.” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 20. ed. São Paulo: Atlas. 2016. p. 907-908.)
Desta forma, requer a nulidade pela ausência de réu presente sem defensor, conforme preceitua o art. 564, III, c, CPP.
III – DO MÉRITO:
Conforme o Art. 244, ‘’caput’’ do Código Penal, o crime de ABANDONO MATERIAL se configura quando o agente deixa, sem justa causa para de prover a subsistência do filho menor de 18 anos combinada judicialmente. No caso em apreço, verifica-se que a conduta do acusado não configura infração penal, em face da presença de JUSTA CAUSA para os atrasos na pensão do menor, já que o réu ganha apenas um salário mínimo, não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos além de problema cardíaco e diabetes, necessitando de remédios.
Portanto, verifica-se a atipicidade de conduta por ausência de dolo do acusado, sendo que a falta do pagamento se deve à sua condição absoluta de impossibilidade pessoal de fazê-la, DEVENDO O ACUSADO SER ABSOLVIDO com fulcro no Art. 386, III do CPP.
Seguem as palavras de CAPEZ, no que diz respeito a esse crime:
“Assim, por exemplo, pratica esse crime o pai que, tendo condições econômicas de prestar os alimentos judicialmente fixados ao filho menor de idade, deixa de fazê-lo, continuadamente, de forma propositada” (CAPEZ, 2012, p. 209).
Vejamos o que diz a jurisprudência, segue julgado do TJMG:
Para a caracterização do crime de abandono material, é necessária a comprovação de que o réu, quando possuía recursos, deixou de cumprir a obrigação de alimentar sua filha menor, de modo proposital, com dolo; do contrário, comprovada a quitação de dita obrigação, mesmo com atraso, descabido falar-se em crime (TJMG - APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0132.09.015268-8/001, Relator (a): Des.(a) Delmival de Almeida Campos, 4ª Câmara Criminal, julgamento em 19/09/2012, publicação da súmula em 25/09/2012).
Nesse mesmo sentido, o TJSP:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Denúncia Rejeição Abandono material - Ausência de mínimo indício do dolo na conduta do agente Questão debatida pela adequada via judicial Falta de justa causa Exegese do art. 395, inciso III, do CPP - Decisão de rejeição mantida Recurso improvido - (voto n. 19887). 
(TJSP; Recurso em Sentido Estrito 0012210-16.2011.8.26.0223; Relator (a): Newton Neves; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Guarujá - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/08/2013; Data de Registro: 13/08/2013)
A defesa entende que no presente caso não ficou caracterizado o dolo na conduta do acusado, veja ainda que no depoimento de Mauana de Tal, a mesma confirma que Marcílio atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Nota-se nesta conduta do acusado, que ele não tinha intenção de deixar o filho sem assistência, mas sim, que é hipossuficiente, e mal consegue ter sustentos para si.
SUBSIDIARIAMENTE, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição, requer-se: 
A - Fixação da pena base no mínimo legal, tendo em vistas as circunstâncias judiciais favoráveis, (Art. 59/CP);
B - NA SEGUNDA FASEDA DOSIMENTRIA, requer seja AFASTADA A AGRAVANTE presente no Art. 61, II, e do CP, visando evitar o ‘’BIS IN IDEM’’ visto que a vítima é descendente do acusado, elemento essencial do tipo do Art. 244/CP;
C - Reconhecimento da ATENUANTE da idade, uma vez que o réu já é maior de 70 anos de idade, (Art. 65, I, CP). Jurisprudência consolidada, segue recente caso do TJDF:
PENAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA CIRCUNSTANCIADA (ART. 168, § 1º, III, DO CP). SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. LEVANTAMENTO DE VALORES ORIUNDOS DE CONDENAÇAO JUDICIAL. APROPRIAÇÃO. ATENUANTE. AUTOR MAIOR DE 70 ANOS.  1. O delito de apropriação indébita tem como característica fundamental o abuso de confiança por parte do sujeito ativo, que, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel a ele confiada pelo proprietário, passa a se comportar como se fosse dono. 2. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando o réu, na data da sentença, possui mais de 70 (setenta) anos de idade. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.          
(Acórdão 1330281, 07088800420198070001, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 25/3/2021, publicado no PJe: 9/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
D - Fixação do regime inicial aberto, (Art. 33, § 2º, c, do CP);
E - Substituição da pena privativa de liberdade por RESTRITIVA DE DIREITOS, POIS PREENCHIDOS OS REQUISITOS do Art. 44 do CP; 
F - Suspensão condicional da pena, do Art. 77/CP.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se: 
a) Reconhecimento da NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE DEFENSOR, nos termos do Art. 564, III, c, do CPP; 
b) Reconhecimento da NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE DEFENSOR NA AUDIÊNCIA DO RÉU PRESENTE, nos termos do Art. 564, III, e do CPP; 
c) SUBSIDIARIAMENTE, em caso de condenação, seja aplicada a pena-base no MÍNIMO LEGAL de acordo com o Art. 59/CP; 
d) AFASTAMENTO DA AGRAVANTE do Art. 61, II, e, do CP; 
e) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA IDADE, nos termos do Art. 65, I do CP; 
f) Fixação do REGIME ABERTO, nos termos do Art. 33, § 2º do CP; 
g) SUBSTITUIÇÃO da PPL por PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, nos termos do Art. 44 do CP; h) SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, nos termos do Art. 77/CP. 
Termos em que, 
Pede deferimento. 
Local, 21/01/2011. 
Advogado ...
CPF ....