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SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 1 Seminário VII – Sanções, Crimes e Presunções Tributárias 1. Conceituar e apresentar as principais diferenças (se existentes) entre: (i) tributo, (ii) ilícito tributário, (iii) infração tributária, (iv) multa tributária, (v) juros de mora; (vi) da correção monetária (vii) crime contra a ordem tributária e (viii) sanção penal tributária. Resposta: A seguir conceituaremos os termos, mencionados na questão: (i) Tributo - O conceito de tributo, como já estudamos em seminários anteriores, pode ser extraído do próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 3º abaixo transcrito: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Concluindo o entendimento, sobre a definição de tributo, podemos enaltecer o entendimento do doutrinador Leandro Paulsen1: “Tributo é prestação em dinheiro exigida compulsoriamente pelos entes políticos de pessoas físicas ou jurídicas, com ou sem promessa de devolução, forte na ocorrência de situação de situação estabelecida por lei que revele sua capacidade contributiva ou sua vinculação a atividade estatal que lhe diga respeito diretamente, com vista à obtenção de recursos para o financiamento geral do Estado ou para financiamento e atividades ou fins 1 PAULSEN, Leandro – Curso de Direito Tributário: completo 6° edição. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 2 específicos realizados e promovidos pelo próprio Estado ou por terceiros no interesse público. “ (ii) Ilícito Tributário - Trata-se do ato de violar uma determinação prevista na lei tributária, porém que não tenha um caráter criminal. Vale lembrar que aqui sujeita-se às regras e princípios do Direito administrativo. (iii) Infração Tributária - Pode ser entendido como o descumprimento aos deveres tributários, tanto no que envolve valor pecuniários como no que for relativo aos deveres instrumentais. Aqui temos um rompimento na relação jurídica, o que o ato sancionador, visa punir para tentar reestruturar o equilíbrio ao sistema normativo. Na infração tributária, também segue as regras e princípios do Direito Administrativo, visto a inexistência da natureza Penal. (iv) Multa Tributária - Faz parte de uma das espécies de sanções tributárias, podendo ser conceituada como aquela que recai sobre a figura do infrator, portanto com um caráter pessoal, tem o intuito penalizar e coagir aquele que cometeu um ato ilícito, inobservou o ordenamento jurídico e tem o valor revertido em favor do Estado. Neste exato sentido, citamos o ilustre entendimento de Temístocles Brandão Cavalcanti2: “Podem ser consideradas indenizações, mas visam, antes de tudo, a coagir o contribuinte: é o processo de intimidação. Mesmo a multa de mora pode ser assim considerada, para coagir o contribuinte a pagar com pontualidade o seu débito. ” 2 CAVALCANTI, Temístocles Brandão – Teoria dos atos administrativos – Editora Revista dos Tribunais. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 3 (v) Juros de Mora - São acréscimos de natureza civil, idênticos aos aplicados nas relações entre privados. Em tese são cobrados na base 1% ao mês, quando inexistir lei que estipule outra quantia. Importante enaltecer, que os juros são cobrados por lei e através de atividade administrativa plenamente vinculada. Diferente da multa tributária, os juros não possuem caráter punitivo e sim remuneratório considerando o tempo excedente ao que foi permitido, sendo portanto adicionados ao valor do débito. (vi) Correção Monetária - É a atualização do valor do débito levando em consideração a desvalorização da moeda no que diz respeito ao regime político jurídico. A correção se dá através de índices determinados periodicamente. Porém muito bem lembra Paulo De Barros Carvalho, sobre a correção monetária: “A correção monetária não diz respeito à regra matriz do imposto, não participa da incidência tributária, e não está jungida aos limites constitucionais da competência tributária. É sim, instrumento de justiça e paz social que deve estar presente em qualquer relação obrigacional de cunho pecuniário, seja ela público ou privada. ” Por tal motivo, considerando o sábio entendimento de Paulo de Barros Carvalho, podemos concluir que a correção monetária, não pode ser entendida como uma espécie de sanação. (vii) Crime contra a ordem tributária - São aqueles previstos e regidos pelas leis e princípios do Direito Penal. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 4 (viii) Sanção Penal Tributária - É a pena aplicada pelo poder judiciário ao sujeito ativo, que tenha praticado um ilícito penal Tributário. Seus parâmetros e limites são previstos e estabelecidos na lei específica. 2. Há limites constitucionais para a eleição de hipóteses sancionadoras? As sanções tributárias sujeitam-se aos princípios constitucionais tributários? Analisar especificamente a aplicabilidade dos princípios da legalidade, irretroatividade, não confisco, capacidade contributiva, tipicidade, segurança jurídica, proporcionalidade, razoabilidade e anterioridade Resposta: As limitações trazidas pela Constituição Federal, aplicam-se as hipóteses sancionadoras no que diz respeito aos princípios da Legalidade, Irretroatividade, Tipicidade e Segurança Jurídica. Cabe destacar que em relação aos princípios do não confisco, capacidade contributiva e anterioridade não possuem aplicabilidade, em face às sanções, surtindo efeito apenas aos tributos. Desta forma, podemos considerar que são princípios tributários e não penais tributários. Abaixo, faremos uma análise individual para melhor entender tais princípios: Legalidade - Este já vem consagrado de uma maneira geral na nossa Constituição Federal no artigo 5º, quando este prega textualmente: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 5 II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Porém especificamente a matéria tributária a Constituição Federal, também trás uma previsão sobre o princípio da legalidade, em seu artigo 150, inciso I Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Ainda é importante destacar, que o tributo na definição trazida pelo artigo 3º do CTN, faz um reforço ao princípio da legalidade, trazido na Constituição Federal, quando exige que este seja “instituído por lei”. Convém mencionar, que existem algumas exceções ao princípio da legalidade, pois há algumas matérias que podem ser disciplinadas por meio de ato infralegal, de competência do Poder Executivo, como ocorre na alteração das alíquotas do imposto de importação,exportação, produtos industrializados e sobre operações financeiras por exemplo. Por fim, em relação a este princípio, vale destacar que ele se aplica ao Direito Penal Tributário e também as sanções tributárias. Irretroatividade - Visando evitar surpresas ao contribuinte, fica vedado, portanto aos entes tributantes realizem a cobrança de tributos com fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os tiver instituído. Isso encontra-se regulamentado também no artigo 150, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal: SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 6 (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Igualmente não pode uma lei nova atingir fatos passados. Resguardando tal premissa, temos o artigo 105 do CTN que dispõe: Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. Assim apenas poderá retroagir a lei sancionatória que seja mais benéfica ao contribuinte. Não Confisco - Tem como objetivo impedir que o tributo tenha uma finalidade de confiscar, uma vez que o confisco no nosso ordenamento brasileiro, tem a natureza de sanção. As proibições ao efeito confiscatorio, encontra-se no próprio artigo 3 do CTN, já destacado anteriormente bem como no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco; Devido ao tributo não ser uma penalidade, não há o que se falar na aplicabilidade deste princípio ao Direito Penal Tributário. Capacidade contributiva – Podemos afirmar que este é um desdobramento do princípio da igualdade, onde busca ter uma sociedade mais justa, com tributação de acordo com a possibilidade de pagamento de cada contribuinte. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 7 Esta, também não se aplica ao Direito Penal Tributário. Tipicidade – Este princípio, diz respeito ao conteúdo da norma. É um desdobramento da legalidade, onde pode ser exigido do contribuinte apenas aquilo que está previamente previsto em lei vigente. Já este princípio, pode ser utilizado no âmbito Penal Tributário. Segurança Jurídica - O princípio da Segurança Jurídica, encontra-se consagrado na Constituição Federal, o qual tem como objetivo impor limites ao poder soberano do Estado, sendo resguardado os Direitos de cada cidadão, como por exemplo a vida, a saúde, a liberdade entre outros. A segurança jurídica, busca também trazer estabilidade as relações jurídicas, evitando que possíveis alterações na legislação tragam desequilíbrio e mudanças ao que foi acordado previamente entre as partes, ou ainda imposto em caso de decisão do Poder Judiciário, transitada e julgada. O principio da segurança juridica, pode ser utilizado também no Direito Penal Tributario. 3. Diferençar infrações objetivas e infrações subjetivas. Qual a natureza jurídica da multa tributária aplicada em razão do não pagamento do tributo e/ou não cumprimento de dever instrumental? O descumprimento de norma tributária em decorrência de circunstâncias de força maior ou de caso fortuito excluem a antijuridicidade da conduta? Resposta: Infrações objetivas são as que não dependem da intenção do sujeito. Aqui leva-se em conta, o resultado, ou seja, basta ocorrer o previsto na hipótese normativa para se configurar o ilícito. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 8 Em contrapartida as infrações subjetivas exigem a presença de dolo ou até mesmo culpa do agente para imputar a sua responsabilização no resultado. Assim vale destacar, que temos as normas inseridas em nosso ordenamento jurídico para regulamentar a vida social, portanto os seres humanos têm o dever de cumpri-las, sendo que se não o fizer, estará sujeito a arcar com as consequências de seus atos. Tais consequências, podem ser denominadas de sanções, que podem afetar diretamente a sua propriedade (pagamento de multa por exemplo) ou até mesmo a atingir a liberdade do sujeito que descumprir a prescrição prevista na norma. Convém destacar, que a multa também faz uma ligação entre o sujeito do ato ilícito com aquele que é considerado o titular do direito ora violado, assim fazendo uma ligação entre tais sujeitos, demonstra-se que norma sancionadora tem uma natureza obrigacional e punitiva fazendo surgir uma relação jurídica sancionatória com a necessidade de adimplemento do “quantum” determinado, como uma espécie de indenização pelo não cumprimento do dever instrumental. Assim para verificarmos a aplicabilidade da excludente de antijuridicidade, primeiramente, temos que constatar se estão presentes dois elementos: 1 – Subjetivo: representado pela ausência de culpa; 2 – Objetivo: constituído pela inevitabilidade do evento. Presente tais requisitos, pode o contribuinte eximir-se da responsabilidade se sua conduta. 4. Quanto às multas tributárias: a) diferencie: (i) multa de mora, (ii) multa de ofício, (iii) multa agravada, (iv) multa qualificada e (v) multa isolada. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 9 b) É possível aplicação concomitante da multa de ofício, pelo não pagamento de tributo apurado no final do ano-calendário com a multa isolada, cobrada pelo não recolhimento da estimativa do IRPJ? Caso a resposta seja negativa, qual das multas deveria ser aplicada? Analise a jurisprudência do CARF e do STJ (anexos I e II), levando em consideração o artigo 112 do CTN. c) Quais os critérios para aplicação da multa qualificada? Defina os conceitos de sonegação, fraude e conluio (vide anexo III). O Fisco pode requalificar uma operação realizada pelo contribuinte como ilícita, aplicando multa qualificada, sobre a justificativa de ausência de “propósito negocial”? Resposta: a) (i) Multa de Mora - compõe uma das espécies de sanções tributárias, onde predomina o intuito indenizatório pela demora, diante da conduta omissiva de inadimplemento por parte do contribuinte, não levando-se em consideração a existência ou não de culpabilidade. (ii) Multa de ofício – Estará presente quando, um tributo ou contribuição for lançado, por meio de auto de infração. Assim a esta multa será calculada proporcionalmente sobre a quantia principal devida. (iii) Multa Agravada - Esta refere-se às infrações que, por dispositivo legal, recebem um preceito sancionatório punitivo, superior em face de seu maior potencial lesivo para os cofres públicos, a qual é imposta por meio de auto de infração. (iv) Multa Qualificada – São aplicadas nos casos em que que trazem consigo o elemento subjetivo dolo – direto, agindo o sujeito com dolo, fraude ou simulação. (v) Multa isolada – Tem caráter punitivo e são aplicadas diretamente pelo Fisco de ofício em face do descumprimento do contribuinte de suas obrigações. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 10 5. Em que constitui a denúncia espontânea? Identifique se as multas tributárias são excluídas pela denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN nos seguintes casos: (i) tributo declarado integralmente e pago de forma parcial ou atrasada, antes do início de um procedimentofiscalizador; (ii) tributo declarado parcialmente e pago, depois declarado integralmente, mediante retificação, e pago; (iii) cumprimento de obrigação acessória a destempo (vide anexos IV e V). Resposta: Primeiramente, valido se faz transcrever o previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Vemos que no texto acima destacado, apenas cessará a espontaneidade no momento em que se inicie procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Conclui-se, portanto, que deve haver procedimento formal no âmbito da Administração Tributária, delimitando especificamente os tributos e os períodos de análise de sua regularidade. Essa interpretação garante que possa o contribuinte manter situação de espontaneidade quanto a outros tributos, a par do efetivamente investigado. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 11 Assim, trata-se de um modo de exclusão da responsabilidade das infrações tidas contra a legislação tributária. A denúncia espontânea tem o vigor de excluir a responsabilidade apenas e tão somente das multas punitivas. Veremos a seguir, situações que podem ou não ser utilizada a denuncia espontânea: (i) tributo declarado integralmente e pago de forma parcial ou atrasada, antes do início de um procedimento fiscalizador: Aqui resta evidente, que houve o adimplemento de forma parcial, não do débito integral, considerando o fato que não houve o recolhimento integral, não poderá utilizar-se da denuncia espontanea. (ii) tributo declarado parcialmente e pago, depois declarado integralmente, mediante retificação, e pago: Diferentemente da situação anterior, aqui pode aplicar-se a denuncia espontanea, considerando que houve o pagamento integral, salvo se alguma especie de fiscalização não apurar o ocorrido. (iii) cumprimento de obrigação acessória a destempo: Neste caso, a obrigação é acessória, não sendo a denúncia espontânea aplicada. 6. Com relação aos crimes contra a ordem tributária, pergunta-se: a) Qual o momento consumativo dos crimes contra a ordem tributária previstos SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 12 no art. 1º da Lei 8.137/90? Há necessidade de esgotamento da esfera administrativa para a propositura da ação penal? (Vide Súmula Vinculante n. 24 do STF e anexo VI e VII). b) A decadência e prescrição tributária são causas de extinção da punibilidade penal dos crimes contra a ordem tributária? Fundamentar. (Vide anexo VIII). c) O parcelamento do tributo devido é causa de extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária? Resposta: a) Para a consumação de tais crimes, encontramos algumas divergência, quanto ao momento exato, uma vez que há entendimento que ela se dá quando é lavrado o auto de infração e o contribuinte devidamente notificado, uma vez que este é realizado pela autoridade competente que irá apurou a irregularidade. Porém, para o Supremo Tribunal Federal, a consumação ocorre apenas quando exaurir-se todas as possibilidades de discutir o crédito administrativamente, tornando-o assim imutável, ou seja, não há mais possibilidade de o contribuinte impugnar o lançamento. Como já destacado no enunciado da questão, a sumula vinculante N° 24 do STF, deixa claro a necessidade de exaurimento da esfera administrativa para ingresso da ação penal, conforme abaixo: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 13 b) Devemos destacar o que elucida o artigo 150 §4° do Código Tributário Nacional: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O prazo para o direito de a Administração Pública lançar o seu crédito extingue- se em regra em cinco anos. Já a prescrição irá representar o prazo pelo qual a obrigação tributária se extingue, por inércia do Fisco em executar a dívida já constituída pelo lançamento, conforme preceitua o artigo 168 do Código Tributário Nacional: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 14 II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Devem ser observadas ainda as causas de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário previstas nos 151 a 182 do CTN e demais regras de legislação esparsa. O art. 34 da lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 expressa que: Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. 7. Que caracteriza as denominadas sanções políticas? Identifique se as seguintes medidas constituem-se como sanções politicas e analise sua constitucionalidade: (i) Apreensão de bens; (ii) Inscrição de créditos tributários no CADIN; (iii) Protesto de Certidão de Dívida Ativa; (v) Cancelamento de Registro Especial de Funcionamento (vide Decreto-Lei 1.593/1977 e ADI 3.952); (vi) regime especial para cumprimento de obrigações nos casos de embaraço à fiscalização e prática reiterada de infrações à legislação tributária (vide Lei 9.430/96, disciplinada pela Instrução Normativa RFB 979/09; art. 96, V da Lei n. 12.670/99 do Estado do Ceará e Decreto Estadual n. 48.494/11 do Rio Grande do Sul - vide anexos IX e X)? Resposta: Para definir as sanções políticas, utilizaremos as palavras do SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 15 doutrinador Hugo de Brito Machado3: “Corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. ” (i) Apreensão de bens: Porforça da sumula N° 323 do STF, fica vetado ao fisco, apreender bens do contribuinte, com a finalidade de fazer o contribuinte adimplir um tributo. Abaixo, transcrito o enunciado de referida súmula: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. (ii) Inscrição de créditos tributários no CADIN: Tal pratica, já foi impedida através de ação direta de inconstitucionalidade, pela medida cautelar N° 1454-4. (iii) Protesto de Certidão de Dívida Ativa: A questão ainda possui algumas divergências, porém pode ser entendido como 3 MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 30, p. 46, mar. 1998. SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 16 indevido, uma vez que a inscrição em dívida ativa traz sérios danos a imagem de um contribuinte, seja ele pessoa física ou jurídica, pois com tais inscrições ativas fica impossibilitado de manter os seus relacionamentos comerciais e desenvolver regularmente diversas atividade. (iv) Cancelamento de Registro Especial de Funcionamento: Para este tópico, pautamos o enunciado da Súmula N° 70 do STF, a qual prega: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Portanto, indevido também por parte do fisco, determinar o encerramento de um estabelecimento em razão do inadimplemento de um tributo. BIBLIOGRAFIA CARVALHO, Paulo de Barros – Direito Tributário: Linguagem e Método – 4ª Edição – Editora Noeses, São Paulo, 2011. CARVALHO, Paulo de Barros – Direito Tributário: Linguagem e Método – 4ª Edição – Editora Noeses, São Paulo, 2011. ALEXANDRE, Ricardo – Direito Tributário Esquematizado – 7° edição – Editora Método – São Paulo, 2013. PAULSEN, Leandro – Curso de Direito Tributário: completo 6° edição SEMINÁRIO VII - SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS 17 MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. In: Revista Dialética de Direito Tributário.
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