Poder Constituinte

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL MASTER JURIS
Prof. Marcelo Leonardo Tavares
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
Questões de provocação
1) É possível a um parlamentar impetrar mandado de segurança para sustar processo legislativo de proposta de emenda constitucional alegando abolição de cláusula pétrea?
2) Pode a Constituição Estadual fixar prazo para pagamento dos servidores públicos?
Art 61, §1°. É uma norma de simetria, para aplicação e vinculação pelos Estados?
Por que uma teoria do poder constituinte?
É uma teoria de legitimação do poder – porque uma parte da sociedade pode prescrever certas condutas e a outra parte deve observar tais condutas.
Toda sociedade é baseada em algum tipo de hierarquia, seja por meio da força, seja por meio de alguma forma racional, por meio da justificativa divina. Há várias formas de justificar o exercício do poder.
Justificativa divina do poder: (1) o rei é a encarnação divina ou (2) a pessoa humana foi escolhida por Deus para governar.
A partir do sec XVI: justificativa racional
1) Jean Bodin (1576): poder absoluto do soberano. Importância: distinção entre rei (pessoa que não deve ter responsabilização) e a coroa
2) Hobbes (1651): contratualista – O Leviatã: contexto: Revolução Gloriosa na Inglaterra. O Estado é entidade criada pela disposição da liberdade das pessoas. Antes era o estado de natureza, no caos, com a imposição da força dos mais fortes sobre os mais fracos. Elaboração teórica ahistórica. O pacto social é para garantir a segurança e a paz. O Estado é formado pelo somatório das liberdades individuais. A partir do momento que o homem entrega a sua liberdade e o Estado impõe uma decisão, o homem não pode se opor à vontade do Estado – salvo se tal decisão atentar contra a vida do indivíduo.
3) Locke – Segundo Tratado do Governo Civil – 1690. Após Bill of Rights (direitos do indivíduo). Contratualista.
Para Locke o Estado da natureza não é um estado de caos, apesar de criar dificuldades nas relações humanas, mas não levaria a extinção do homem. Para organizar a paz e a segurança, os indivíduos entregam PARTE de sua liberdade para formação do Estado. Assim, a parte da liberdade que remanesce com o ser humano é que permite que o homem se oponha à decisão do Estado. O Estado é formado pelo somatório das liberdades parciais dos indivíduos. Defende um governo moderado. Um dos primeiros a tratar da separação dos poderes (três poderes executivo (concretização da lei, tanto pelo ato administrativo, como pelo ato judicial – pois é concretização da vontade da lei), legislativo (atos dotados de generalidade e abstração) e o federativo (relacionamento com outras nações – adotada nos EUA)).
4) Montesquieu (1748). O Espiríto das leis.
Liberdade: fazer tudo o que a lei não veda. Define a separação clássica dos poderes. A função de concretização da lei na via judicial é diferente da administrativa, e o poder executivo teria a incumbência das relações entre nações.
5) Rousseau (1762). Contrato Social. Influencia na Revolução francesa.
Poder soberano do povo. 
Parlamento é o local de expressão da vontade geral. Se o povo se expressão pelo legislativo, como poderia o poder judiciário (que não foi eleito pelo povo), invalidar em controle de constitucionalidade uma lei que foi resultado da deliberação de representantes da vontade do povo? Assim, o Parlamento tem um destaque para Rousseau. 
CONSTITUCIONALISMO
Reino Unido: Revolução Gloriosa (sec. XVII). Aos poucos se estabeleceu limitação ao Poder Real. Evolução que decorreu ao longo dos séculos. Primeira limitação ao poder absoluto do monarca.
Mas houve dois momentos agudos:
1) Independência dos EUA: Constituição é o fundamento político de todas as ações dos poderes constituídos. A Constituição deve observar as liberdades a serem observadas pelo Estado. Constituição de 1787. Os direitos individuais foram objeto de emendas constitucionais (Bill of rights da constituição dos EUA – 1791 – acrescentam direitos do homem). Nos primeiros 7 artigos só havia a organização do Estado. 
2) Revolução Francesa, 1789: direitos universais e anteriores ao Estado (Poder Constituinte está condicionado aos direitos naturais). Baseado na ideia de que o indivíduo entrega somente parte da sua liberdade (Locke). Formação da vontade geral para a democracia. O reforço do Parlamento na consolidação da vontade geral por meio das leis. 
CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE
É o poder de criar, de estabelecer o Estado ou de alterar as instituições do Estado e, também de organizar os Estados Federados em uma federação.
· Criar o Estado: Poder Constituinte Originário
· Alterar as instituições: Poder Constituinte Derivado Reformador
· Organizar os estados Federados (só se aplica a Federação, não a Estados Unitários): Poder Constituinte Derivado Decorrente 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Poder de criar o Estado.
O Estado é criado pela Constituição. Existem poderes constituídos, uma vez criada a Constituição: Executivo, Legislativo e Judiciário.
Princípio da supremacia da constituição está vinculado ao poder constituinte.
O poder constituinte é preexistente à própria criação do Estado e da Constituição.
O que é o terceiro Estado (Abade de Sieyès)? É tudo. Representa mais de 90% da população francesa. E como tem sido tratado o 3° Estado? Como nada. Propõe que o 3° Estado assuma seu papel de ser a própria França. 
1791: Constituição Francesa. Ainda monarquia mas com limitação de poder. 
1793: Segunda constituição de estabelece a República 
A quem pertence a titularidade do poder constituinte?
Há duas escolas: (1) a nação (escola nacional) e (2) o povo (escola popular)
A titularidade do poder constituinte: é a nação para Sieyès (que é um voto censitário – revolução burguesa e não popular). Deve observar os direitos naturais. Poder de fato.
Mas a CF/88 diz que é o povo.
Poder Constituinte
Originário (criar)
Derivado
Reformador (alterar)
Decorrente (organizar estados federados)