SEMINÁRIO IV - QUESTÕES CASA - ibet - módulo III

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SEMINÁRIO IV: REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: 
EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL 
 
ALUNA: LARISSA MARIA LIMA LIRA 
 
 
QUESTÕES 
 
1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? 
Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem 
como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide 
anexos I e II). 
R: A execução fiscal tem natureza jurídica de processo de execução por quantia 
certa, baseado em título executivo extrajudicial, não confundindo-se com o 
processo de conhecimento, possuindo como principal escopo a prestação da tutela 
jurisdicional executiva, nas palavras do Prof. Hugo de Brito (Pág. 258): 
 
Isso significa que através dele não se busca o acertamento da relação 
conflituosa, mas sim a satisfação do direito já acertado e não adimplido, 
representado pelo título executivo que é a Certidão de Dívida Ativa. Seu 
papel, no âmbito tributário, é o de obter o adimplemento do crédito 
tributário (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos 
Municípios, e de suas respectivas autarquias ou fundações.) devidamente 
constituído, vencido, exigível e não pago. (Processo tributário / Hugo de 
Brito Machado Segundo. – 10. ed. rev e atual. – São Paulo : Atlas, 2018) 
 
Por sua vez, a medida cautelar fiscal, tem natureza jurídica de processo cautelar, 
possuindo como principal escopo assegurar o adimplemento do crédito tributário 
lançado ou da execução fiscal já iniciada, indisponibilizando os bens do sujeito 
passivo. Como bem explica Hugo de Brito (Pág. 335): 
 
Trata-se de processo destinado à concessão de tutela cautelar específica, 
bastante semelhante ao arresto disciplinado no art. 813 do CPC/73. Com 
o fim dos processos cautelares, no âmbito do CPC/2015, a cautelar fiscal 
subsiste como uma exceção à regra segundo a qual as tutelas cautelares 
são deferidas no âmbito do processo de conhecimento (ou de execução), 
de forma preparatória ou incidental. (Processo tributário / Hugo de Brito 
Machado Segundo. – 10. ed. rev e atual. – São Paulo : Atlas, 2018) 
 
O fundamento legal da Medida Cautelar Fiscal é a sua lei instituidora, a saber, Lei 
de nº 8.397/1992. Os seus requisitos legais estão previstos nos arts. 2º e 3º da 
referida legislação, que assim dispõem: 
 
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito 
passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: 
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou 
deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; 
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a 
elidir o adimplemento da obrigação; 
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; 
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu 
patrimônio; 
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do 
crédito fiscal: 
 a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua 
exigibilidade; 
 b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; 
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados 
ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; 
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao 
órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; 
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, 
pelo órgão fazendário; 
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do 
crédito. 
 
Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial: 
I - prova literal da constituição do crédito fiscal; 
II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 
antecedente. 
 
A proposição da medida cautelar fiscal poderá ser requerida sempre que o devedor 
da Fazenda Pública, de crédito regularmente constituído, tributário ou não, adotar 
conduta indicativa do propósito de frustrar seu adimplemento. 
 
Alguns doutrinadores, a exemplo de Hugo de Brito Machado, entendem que esta 
medida é inútil na medida em que somente poderia ser requerida em face da 
constituição do crédito tributário, situação que já confere à Fazenda Pública o 
direito de propor a execução fiscal, e obter a penhora de bens, sendo tal 
instrumento bem mais eficaz para garantir o adimplemento pelo sujeito passivo. 
 
Contudo, o STJ tem adotado entendimento no sentido de admitir a propositura 
desta medida antes da conclusão do processo administrativo, para evitar que o 
contribuinte se utilize de recursos administrativos protelatórios para, antes da 
conclusão do processo administrativo, alienar seu patrimônio sem incorrer na 
vedação contida no art. 185 do CTN, veja-se: 
 
“[...] A medida cautelar fiscal, ensejadora de indisponibilidade do 
patrimônio do contribuinte, pode ser intentada mesmo antes da 
constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 2 o , in- ciso V, ‘b’, 
e inciso VII, da Lei n o 8.397/92 (com a redação dada pela Lei n o 
9.532/97) [...]” (REsp 689.472/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 5.10.2006, DJ 
de 13.11.2006, p. 227). 
Na minha opinião, me parece prudente a posição adotada pelo STJ, ressaltando-se 
que, se faz necessário haver provas robustas e fundadas que esteja ocorrendo no 
Procedimento Administrativo a interposição de recursos de maneira meramente 
protelatória, combinado com as situações elencadas no art. 2º da Lei 8.397/92. 
 
2. A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser 
retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam 
sua retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexo III). 
R: Não há qualquer previsão legal de limitação da quantidade de vezes em que a 
CDA pode ser retificada pelo FISCO. Por isso, o Exequente pode se valer de quantas 
vezes forem necessárias para retificar uma CDA, desde que respeitado o lapso 
temporal legalmente definido, observado os vícios que são passíveis de serem 
sanados e que o prazo para defesa seja devolvido ao interessado. 
 
Nos termos da Súmula de nº 392 do STJ, os vícios que podem ser retificados na 
CDA são os vícios atinentes a erros materiais ou formais, veja-se: “A Fazenda 
Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença 
de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a 
modificação do sujeito passivo da execução.” 
 
Importante ainda ressaltar que, a certidão pode ser retificada para se adequar ao 
lançamento, de forma que, jamais pode alterar o próprio lançamento. 
 
A retificação da CDA, nos termos do art. 203 do CTN, pode ser realizada até a 
decisão de primeira instância, contudo, note-se que o dispositivo não especifica a 
natureza da decisão. Aqui, me filio ao entendimento empossado por Juliana 
Furtado, Procuradora da Fazenda Nacional, em texto disponibilizado pelo IBET 
(Pág. 8): 
 
Desta feita, cabe ao intérprete elucidar seu conteúdo e nesse sentido é 
que entendemos que a possibilidade de alteração da certidão se mantém 
até a prolação de sentença de mérito proferida nos embargos à execução 
fiscal, caso haja o uso desse meio de defesa pelo executado, pois é nesse 
momento que a controvérsia envolvida na pretensão executiva será 
resolvida. 
 
Caso não sejam interpostos os embargos, há duas correntes doutrinárias diversas 
que discutem até que momento a CDA pode ser alterada, como bem elucida Juliana 
Furtado, em texto disponibilizado pelo IBET (Pág. 8): 
 
Há uma corrente que entende que esse limite corresponde ao instante da 
lavratura do auto de arrematação ou adjudicação, por ser o momento 
mais apropriado para fins de garantia da segurança jurídica das 
relações6 . A segunda corrente defende ser possível a referida alteração 
até sentença extintiva do processo executivo, nos termos dos artigos 794 
e 795 do CPC7 , momento também em que a pretensão executiva se 
encerra. 
 
Entendo por correta asegunda corrente, uma vez que a interpretação dada ao art. 
203 do CTN é de que se refere a sentença, não a mera decisão interlocutória. 
 
3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas 
pelo CPC/15, pergunta-se: 
(a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do CPC/15 nos processos de Execução 
Fiscal? (Vide anexo IV); 
R: Acredito que, pelo princípio da especialidade, não há como fazer a aplicação do 
art. 915 do CPC aos processos de Execução Fiscal, uma vez que a previsão 
processual civil estipula o prazo de 15 dias, enquanto que, a LEF, em seu art. 16, 
prevê expressamente que o prazo para interposição de embargos pelo executado é 
de 30 dias. Desta forma, ante a existência de norma específica, inaplicável as 
disposições do art. 915 do CPC. 
 
Por outro lado, completamente compatível à aplicação à Execução Fiscal do art. 
919, não havendo qualquer disposição na LEF proibindo a atribuição de efeito 
suspensivo aos embargos à execução, desde que, observados no caso concreto o 
preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no código processual civil, 
aplicado subsidiariamente nos termos do art. 1º da LEF. 
 
Na mesma senda, segue recente entendimento jurisprudencial: 
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Embargos à execução fiscal – Município de 
São Luiz do Paraitinga – Garantia da execução por meio de depósito do 
montante integral advindo de penhora on line – Insurgência contra 
decisão que recebeu os embargos sem atribuição de efeito suspensivo – 
Aplicação subsidiária do CPC, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.830/80 
que nada dispõe sobre o efeito suspensivo nos embargos – 
Preenchimentos dos pressupostos para a suspensão da execução fiscal 
(art. 919 do CPC/2015)– Decisão reformada – Recurso provido. 
(TJ-SP - AI: 20007212020208260000 SP 2000721-20.2020.8.26.0000, 
Relator: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 01/03/2012, 18ª 
Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/04/2020) 
 
(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 
dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta. 
R: Sim, ainda persiste. Muito embora haja discussão sobre a aplicação do art. 916 
do CPC aos processos executivos fiscais, este faz referência ao prazo previsto no 
art. 915, discutido no item anterior, aonde chegou-se a conclusão que tal não pode 
ser aplicado, em razão da LEF prever prazo específico para apresentação dos 
embargos nos processos executivos fiscais. 
 
Assim, ante a impossibilidade também de sua aplicação, subsiste o estipulado no 
art. 8º da LEF, que prevê apenas o prazo de 5 dias para garantia da execução, uma 
vez que, nos termos do já citado art. 1º da LEF, o CPC tem aplicação apenas 
subsidiária. 
 
4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-
devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). 
Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora 
ou de medida cautelar? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere 
o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para 
apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É 
necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens 
capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo 
V e VI). 
R: (i) Possui natureza jurídica de indisponibilidade, o que sob uma ótica 
processual, significa uma “medida cautelar” e não uma penhora efetiva, destinada a 
garantir a futura realização da penhora, e somente após, a efetiva tutela 
jurisdicional executiva. 
 
(ii) Não, somente depois de realizada a efetiva penhora é que começará a fluir o 
prazo para oposição de embargos, em nome do princípio da legalidade. Nestes 
termos, veja-se o que dispões Hugo de Brito (Pág. 305) 
 
Não se trata de mera filigrana, ou questão terminológica sem 
importância. Não. A rigor, a distinção é relevante, tanto para fins de 
contagem do prazo de oposição de embargos do executado, como porque 
a pessoa à qual a ordem de “indisponibilidade” é dirigida (v. g., 
autoridade de trânsito) não tem competência para realizar atos que são 
próprios da autoridade vinculada ao Poder Judiciário (avaliação, 
eventual remoção etc.). 
Assim, uma vez indisponíveis, os bens poderão ser penhorados. É para 
isso, aliás, que os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de 
que trata o caput do art. 185- A deverão enviar ao juízo, 
“imediatamente”, relação discriminada dos bens e direitos cuja 
indisponibilidade houverem promovido (§ 2º). De posse das “relações” 
que receber de todos os órgãos e entidades, o juízo então determinará a 
realização da penhora sobre aqueles considerados necessários e 
suficientes à garantia da execução. 
Só depois disso é que começará a fluir o prazo para oposição dos 
embargos (Processo tributário / Hugo de Brito Machado Segundo. – 10. 
ed. rev e atual. – São Paulo : Atlas, 2018) 
 
(iii) Os pressupostos são: citação do executado; inexistência de pagamento ou de 
oferecimento de bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens 
penhoráveis. 
 
Filio-me ao entendimento de que faz sim necessário que o FISCO demonstre 
efetivamente a inexistência de outros bens capazes de garantir a dívida, uma vez 
que há expressa previsão legal no art. 185-A do CTN, que é norma especial frente a 
aplicação do CPC. Ademais, tal norma veio para disciplinar a situação em que os 
Juízes estavam, assim que distribuída a execução já procedendo a 
indisponibilidade de bens sem que fosse sequer necessário ou requerido pelo 
FISCO. Acaba que o art. 185-A veio estabelecer limites que os magistrados deverão 
seguir, a partir da sua edição. 
 
5. Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar 
bem(ns) à penhora em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-
garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito 
executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? 
Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do 
art. 835 do CPC/15. 
R: Ab initio, registre-se havia uma grande a discussão doutrinária a respeito da 
possibilidade de o seguro garantia substituir a penhora nos processos de execução 
fiscal. Ocorre que, com o advento da Lei 13.043/14 essa discussão foi superada 
uma vez que foi incluída na LEF a previsão expressa da possibilidade de o seguro 
garantia substituir a penhora. 
 
Pois bem, como se observa, a LEF não faz nenhuma menção a necessidade de 
acréscimo de 30% do valor do débito executado para que esta modalidade de 
garantia seja aceita, situação que é posta no CPC, mais especificamente no §2º do 
art. 835. 
 
Desta forma, considerando que nos termos do art. 1º da LEF, o CPC, tem aplicação 
subsidiária, já havendo previsão específica na LEF sem imposição de qualquer 
ônus adicional ao devedor para utilização o seguro-garantia, esta norma deve 
prevalecer sobre as disposições do CPC. 
 
6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há 
alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide 
anexo VII). 
R: Após o advento da Lei Complementar de nº 118 de 2005, o termo inicial para 
considerar-se os atos de alienação ou oneração de bens e rendas como fraude à 
execução fiscal, passou a ser a partir do momento da inscrição em dívida ativa do 
crédito tributário, não importando o efetivo início da execução fiscal, conforme art. 
185 do CTN. 
 
Não há divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC de 2015, uma vez 
que o CTN não faz previsão expressa do termo inicial para consideração de fraude 
à execução fiscal no caso de desconsideração da personalidade jurídica, de forma 
que torna necessária a utilização de forma subsidiária do art. 792, §3º, do CPC/15. 
 
7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a 
empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamentofiscal 
para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por 
fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a 
vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se: 
a) é necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de 
desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou 
positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria 
cabível? 
R: Não visualizo que no caso da questão haja a necessidade de instauração do 
incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Explique-se. Da leitura do 
art 135. do CTN, percebe-se que este disciplina a existência de responsabilidade 
tributária para outras pessoas além da Pessoa Jurídica da empresa, não 
estipulando a necessidade de desconsideração: 
 
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes 
a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de 
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: 
I - as pessoas referidas no artigo anterior; 
II - os mandatários, prepostos e empregados; 
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de 
direito privado. 
 
Entretanto, entendo ser plenamente possível o incidente de desconsideração nas 
execuções fiscais nos casos previstos no art. 50 do Código Civil (desvio de 
finalidade e confusão patrimonial) que assim dispõe: 
 
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo 
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a 
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber 
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de 
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores 
ou sócios da pessoa jurídica. 
 
b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoal 
jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária 
pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito 
tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização 
patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal? 
R: Veja-se que, nos termos do CPC a desconsideração da personalidade jurídica 
será realizado através de incidente processual, ou seja, ação que tramita dentro do 
processo que está em curso, mas que tem um objetivo específico, delimitar ou não 
a existência de responsabilização de outra pessoas. 
 
Observe-se que, instaurado o incidente, o sócio ou pessoa jurídica que se pretende 
atribuir responsabilidade pela obrigação tributária, ainda não é parte executada do 
processo, não podendo ainda discutir o mérito da cobrança. 
 
Caso haja no incidente decisão interlocutória, entendendo pela procedência e 
consequente adição de terceiros ao processo, que somente a partir desse momento 
passarão a ser réus, nos termos do art. 136 do CPC. 
Assim, só poderão discutir dentro do incidente, sobre as questões de 
responsabilização. 
 
8. Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com o sócio no 
pólo passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é necessário que 
participado do processo administrativo para apuração de sua 
responsabilidade? Justifique sua resposta indicando o dispositivo normativo 
processual (CPC/2015 ou lei de execução fiscal) que confirma ou infirma a 
legitimidade passiva do sócio na execução fiscal. 
R: Atualmente, tem-se verificado no processo tributário administrativo uma 
mitigação das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa dos sócios 
e gestores de pessoas jurídicas nos casos de transferência da responsabilidade 
tributária em razão de culpa ou dolo, justificativa das previsões contidas no art. 
135 do Código Tributário Nacional. 
 
Em muitos casos, tem-se observado que após o processo tributário administrativo 
que tramitou tão somente em face da pessoa jurídica, os sócios da sociedade têm 
os seus nomes sumariamente inclusos nas Certidões de Dívida Ativa na condição 
de coobrigado, sem que os mesmos tenham tido oportunidade de defesa no 
processo administrativo. 
 
Nesta senda, reputo completamente ilegal a inclusão sumária dos sócios como 
coobrigados na CDA sem o direito de participação e defesa no processo 
administrativo tributário, visto que para se defender judicialmente, por meio de 
embargos, o sócio terá que dispor do seu patrimônio para garantir o juízo da 
execução. E o pior, caso não tenha bens suficiente para garantir o juízo pelo débito 
da pessoa jurídica, o mesmo será privado de exercer o contraditório, consumindo 
de vez, todas as garantias previstas no art. 5, LV da CR/88.