CASO 4 PRÁTICA PENAL

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA XX VARA CRIMINAL DACOMARCA DE CURITIBA/PR
Processo n° XXX
JORGE, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo-crime, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, para apresentar seus
MEMORIAIS
nos seguintes termos:
DOS FATOS
Aos 21 anos, Jorge conheceu Analisa, em um bar. Após poucos minutos de conversa, decidiram ir a um local mais reservado e nesse local começaram a trocar carícias, e de forma voluntária, Analisa praticou sexo oral e vaginal com Jorge.
Ambos trocaram números de telefone para contato e no dia seguinte, Jorge ficou surpreendido ao acessar rede social de Analisa e descobrir que ela tem 13 anos, pois Analisa não apresentava ter essa idade.
Após o referido acontecimento, chegou notícia para Jorge, em sua residência que, o Ministério Público Estadual tinha movido denúncia contra Jorge, após o pai de Analisa descobrir o ocorrido. Em suas alegações finais, o Ministério Público Estadual pede a condenação do Réu nos termos da inicial.
DOS FUNDAMENTOS
A) Do erro de tipo escusável, Artigo 20, Caput, Do CP e 383, II do CPP:
Jorge e Analisa se conheceram em um local frequentado por maiores de idade. Analisa jamais aparentou ser menor de idade e pela ocasião do ambiente e do perfil corporal de Analisa, Jorge não tinha como saber que ela tinha 13 anos.
Desta forma, o erro de tipo essencial gera atipicidade, conforme artigo 20 do Código Penal, o que no caso gera absolvição.
Os doutrinadores falam de maneira clara:
“Quando não pode ser evitado pela norma diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro”
“Quando o tipo penal descreve ausência de consentimento da vítima como elementar, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade. ” 
(DAMASIO, Direito Penal II – Parte Especial - 1993, p. 268).
 “O erro de tipo encontra-se disciplinado no artigo 30 do Código Penal e recai sobre os elementares, circunstancias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. O agente tem falsa percepção da realidade, faltando-lhe a consciência de que pratica uma infração penal. ”
“O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou pos'to em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece- se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade). ”
(GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011. V. 3. Pág 529 & 125.)
Para confirmar a tese, vejamos jurisprudência a seguir:
(TJ-DF - APR: 20120510030227 DF 0002914-36.2012.8.07.0005, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 18/09/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 23/09/2014. Pág. 276)
“PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. ERRO DE TIPO. ART. 20, § 1º, DO CP. MENORIDADE DA VÍTIMA. DESCONHECIMENTO PELO AGENTE. COMPLEIÇÃO FÍSICA E COMPORTAMENTO SOCIAL. PERCEPÇÃO DE MAIOR IDADE. AMPARO EM SATISFATÓRIO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. A negativa de conhecimento da menoridade da vítima, amparada em satisfatório conjunto probatório demonstrativo de que a compleição física e o comportamento social da vítima inspiravam a percepção de maior idade, caracteriza o erro sobre elementar constitutiva do tipo previsto no artigo 217-A do Código Penal, apto a evidenciar a ausência do dolo necessário à configuração do delito de estupro de vulnerável, quando ausente ameaça ou violência e presente o consentimento da menor. Precedentes deste eg. Tribunal. 2. Não provimento do recurso. ”
B) Da Existência De Crime Único 
Subsidiariamente, não sendo aceita, a tese de atipicidade da conduta do réu, deve-se considerar a existência de crime único e não concurso de crimes, posto que o art. 217-A do Código Penal tem com o tipo ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14(catorze) anos. P ara o STJ prevalece a tese de crime único, por ser um tipo penal misto alternativo (e não cumulativo), assim sendo deverá ser afastado o concurso material de crimes para o caso em tela.
C) Do Afastamento Da Agravante De Embriagues Preordenada 
Não há que se falar em embriagues preordenada, posto que Jorge não estava embriagado ao conhecer Analisa. As testemunhas de acusação não viram os fatos e não houve prova pericial para comprovara embriagues de Jorge, sendo assim justa a medida de afastamento da agravante caso não seja reconhecida a atipicidade da conduta.
D) Da Pena Base No Mínimo Legal
Jorge, réu primário, possuidor de bons antecedentes, com residência fixa, com boa conduta social, e n o caso em tela não teve o animus do tipo penal em que é acusado, posto não agir com má intenção de se aproveitar da suposta ingenuidade de Analisa, faz jus a pena base no mínimo legal, sendo suficiente para reprovabilidade da conduta.
E) Da aplicação do regime semiaberto
Ainda que o crime de estupro de vulnerável, artigo 217- A do CP, estar elencado como infração hedionda na lei 8.072/90, conforme artigo1º, IV, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º destalei, sendo certo que o juiz ao fixar o regime inicial para o cumprimento depena deve analisar a situação em concreto e não o preceito em abstrato. Sendo assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena no mínimo legal deverá ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu, pois o artigo 33, §2º, b, do CP, impõe o regime fechado para crimes com penas superiores a 8 (oito) anos, o que não é ocaso.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
1) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade;
2) caso não seja esse o entendimento para absolvição, que seja concedido o afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime único;
3) fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez preordenada e a incidência da atenuante da menoridade; 
4) fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, com base no art. 33, § 2º, alínea , b, do CP.
Curitiba/PR, 29 de abril de 2014.
ADVOGADO
OAB/UF