Vedação da escolha de regime de bens para maiores de 70 anos

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FACULDADE DO LITORAL PARANAENSE – ISEPE GUARATUBA 
 
 
 
 
 
A CONTROVÉRSIA DA CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO 
DA ESCOLHA DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS 
 
 
 
 
 
ELAINE MARIA DE SENA 
 
 
 
 
 
 
Guaratuba 
 
 2019 
ELAINE MARIA DE SENA 
 
 
 
 
 
A CONTROVÉRSIA DA CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA ESCOLHA 
DO REGIME DE BENS PARA MAIORES DE 70 ANOS 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
submetido à banca Avaliadora do Curso 
de Direito, como requisito parcial para 
obtenção do Grau de Bacharel. 
Orientador: Professor Foed Saliba Smaka 
Junior 
 
 
 
 
 
 
Guaratuba 
2019 
Agradecimentos 
A Deus por ter mе dado saúde е força para superar as dificuldades. 
A esta instituição de ensino, sеυ corpo docente, direção е administração qυе 
oportunizaram а janela qυе hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pеlа 
acendrada confiança no mérito е ética aqui presentes. 
Ao meu orientador Foed Saliba Smaka Junior, pelo suporte no pouco tempo 
qυе lhe coube, pelas suas correções е incentivos. 
Agradeço а todos os professores por mе proporcionar о conhecimento não 
apenas racional, mas а manifestação do caráter е afetividade da educação no 
processo de formação profissional, por tanto qυе se dedicaram а mim, não somente 
por terem mе ensinado, mas por terem mе feito aprender. А palavra mestre, nunca 
fará justiça аоs professores dedicados аоs quais sеm nominar terão оs meus 
eternos agradecimentos. 
Aos meus pais Giselma e Israel, sogra Rosana e sogro André, pelo amor, 
incentivo е apoio incondicional. 
Ao meu marido Ricardo, pela compreensão e paciência demonstrada durante 
o período do projeto. 
Obrigada meus irmãos е sobrinhos, que nоs momentos de minha ausência 
dedicados ао estudo superior, sempre fizeram entender qυе о futuro é feito а partir 
da constante dedicação no presente. 
A todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação, о mеυ 
muito obrigada. 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho tem por objetivo responder o seguinte questionamento: Existe 
inconstitucionalidade na obrigatoriedade da separação de bens imposta por lei às 
pessoas maiores de 70 anos? O estudo foi realizado com a utilização da 
metodologia de pesquisa bibliográfica, com consulta a artigos científicos, na 
Constituição Federal e em livros com ênfase em direito Civil, analisando-se os 
diferentes posicionamentos doutrinários a respeito do tema, que serão citados a fim 
de se estabelecer uma abordagem comparativa. Para tal, serão abordados alguns 
princípios constitucionais inerentes à pessoa, bem como o Direito de Família, o 
casamento e o regime de bens. Há um conflito entre os princípios constitucionais e 
as regras, uma vez que a Carta Magna disciplina um direito igualitário, independente 
de raça, cor e idade e por outro lado o Código Civil, impõe ao cidadão maior de 
setenta anos que ao se casar a separação obrigatória de bens. Por esse motivo há a 
necessidade de uma interpretação mais aprofundada dos direitos individuais 
garantidos pela Constituição Federal a fim de que o idoso seja visto também como 
um sujeito de direito e não apenas como um objeto a ser protegido por normas. 
 
Palavras-chave: Princípios Constitucionais; Capacidade Jurídica; Regime de Bens 
no casamento do idoso. 
 
INTRODUÇÃO 
 
O artigo 1641, inciso II do Código Civil, dispõe sobre o regime de separação 
obrigatória de bens para pessoas maiores de setenta anos. Na redação original 
desse artigo do Código Civil (BRASIL 2002), constava a idade de 60 anos. A 
modificação para 70 anos veio da lei 12.344/10, tal modificação ocorreu sob a 
justificativa do aumento da expectativa de vida no brasileiro. Porém a imposição da 
separação obrigatória de bens sob a justificativa de proteção dos idosos não foi 
alterada. 
Associar a velhice à debilidade intelectual é errônea e preconceituosa e não 
deve ser presumida de forma taxativa, como prescreve a lei. Nenhuma pessoa se 
torna incapaz por tornar-se idoso. Desde sempre casamentos por interesses 
financeiros existiram, e ocorreram em todas as idades. Porém, a vulnerabilidade 
emocional decorre muito mais do temperamento, da personalidade e da história de 
vida da pessoa do que propriamente da idade. 
Por isso, o assunto tratado apresenta grande divergência entre os 
doutrinadores do Direito. Será exposto no decorrer do artigo que tal dispositivo legal 
entra em contradição com as demais normas do ordenamento jurídico, inclusive com 
a própria lei que o estabelece e viola diversos preceitos e princípios constitucionais. 
A aplicação do referido artigo estabelece a impossibilidade de pessoas 
maiores de setenta anos escolherem o regime de bens que será adotado em seu 
casamento, restringindo o direito de escolha destes, tratando-os como relativamente 
incapazes para atos da vida civil. 
Em busca de possíveis soluções para a resolução do tema abordado, utilizará 
de princípios constitucionais, legislações originarias, doutrinas e jurisprudências 
brasileiras que demonstraram de forma clara controvérsia constante no artigo 1641, 
II do Código Civil (BRASIL, 2002). 
O regime da separação obrigatória de bens, é imposto por lei e a imposição 
deste regime tem a intenção de evitar o casamento entre pessoas com uma 
diferença grande de idade, no qual a mais jovem poderia servir-se do casamento 
para conseguir apropriar-se dos bens do nubente mais velho. 
 Associar velhice à debilidade intelectual é incompatível ao que o parlamento 
brasileiro aprova, pois a Emenda Constitucional 457/05 ampliou de 70 para 75 anos 
a idade da aposentadoria compulsória dos juízes dos tribunais superiores do Brasil 
(Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal 
Militar, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho) e do Tribunal de 
Contas da União (TCU), logo se há capacidade mental para Ministros e juízes, 
também deveria haver para pessoas maiores de 70 anos dispor livremente sobre 
sua vida e sobre seus bens. É importante ressaltar que a idade avançada, por si só, 
não é causa de incapacidade, portanto o idoso ou qualquer outra pessoa não pode 
ser impedido de gerir sua própria vida, senão depois de exaustivamente 
demonstrada sua incapacidade em um processo de interdição judicial. 
 
A longevidade e os desafios da liberdade para o idoso – o casamento 
 
A cada ano a longevidade do ser humano vem alcançando novos índices, e, 
em todo o mundo cresce a preocupação com o idoso. No Brasil, foram criadas leis 
com o intuito de defender essa classe frágil de indivíduos, porém, com a intenção de 
protegê-los, algumas normas acabam por limitar o exercício de seus direitos e 
garantias fundamentais. 
Para que se possa dizer que uma pessoa é livre, é indispensável que essa 
pessoa possa tomar suas próprias decisões sobre o que pensar e fazer, e que seus 
sentimentos e desejos sejam respeitados pelas outras. Ninguém é livre se não pode 
fazer sua própria escolha em matéria de religião, de política ou sobre aquilo que vai 
ou não acreditar (DALLARI, 2004, p. 42). 
Um exemplo que vai na contramão disso é o artigo 1641, inciso II Código Civil 
de 2002, que, na tentativa de proteger os idosos, aniquila seus direitos como 
indivíduos capazes, ferindo inclusive princípios da Constituição Federal. A redação 
original do artigo 1641, inciso II do Código Civil (BRASIL, 2002), que dispõe a 
respeito do regime de separação obrigatória de bens para pessoas maiores de 
setenta anos, originalmente determinava a idade de sessenta anos. 
Com o advento da Lei 12.344, de 9/12/2010, ocorreu a alteração da idade 
para setenta anos, sob a justificativa do aumento da expectativa de vida do 
brasileiro. Porém, essa norma é jurássica e preconceituosa, uma vez que pessoas 
maiores de setenta anos ainda gozam de plena capacidade mental e civil. Segundo 
Caio Mário da Silva Pereira, (2012, p. 201): 
[..] esta regra não encontrajustificativa econômica ou moral, pois que 
a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão 
para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por 
interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as 
idades o mesmo pode existir. Trata-se de discriminação dos idosos, 
ferindo os princípios da dignidade humana e da igualdade. 
 
A vedação de escolha de regime de bens, tem o objetivo de evitar o 
casamento com maiores de setenta anos com o intuído de vantagem econômica, o 
chamado ‘golpe do baú’ no qual uma pessoa tenta se enriquecer ilicitamente através 
do casamento. Ora, o legislador não pode afirmar que todo e qualquer enlace 
matrimonial, que envolva uma pessoa maior de setenta anos, tenha tão somente o 
cunho de atingir o patrimônio alheio. 
 No atual estágio, de acordo com Augusto (2018), o IBGE indica um aumento 
na longevidade do brasileiro, atingindo a média de 76 anos. Este avanço contínuo na 
longevidade, no entanto, por si só, não implica necessariamente na incapacidade 
mental, deste modo não se pode ceifar o direito de escolha do idoso. Segundo 
Dalmo de Abre Dallari, (2004 p. 96): 
Não basta afirmar, formalmente, a existência dos direitos sem 
que as pessoas possam gozar desses direitos na prática. A par 
disso, é indispensável também a existência de instrumentos de 
garantias, para que os direitos não possam ser ofendidos ou 
anulados por ações arbitrárias de quem detiver o poder 
econômico, político ou militar. 
 
O casamento é um contrato gerador de importantes efeitos entre os cônjuges 
e também em relação a terceiros. Estes efeitos são tanto de ordem pessoal, quanto 
patrimonial (PEREIRA, 2012 p. 202). De acordo com o ordenamento jurídico 
brasileiro, quanto ao instituto do casamento, pode-se escolher entre três regimes de 
bens. A comunhão parcial de bens, onde somente se comunicam os bens adquiridos 
durante o casamento, a título oneroso, ou seja, quando houver investimento do casal 
na aquisição do bem, este faz parte do patrimônio do casal. 
Neste primeiro caso, não integram o patrimônio comum os bens adquiridos 
por cada um deles antes do casamento, assim como os recebidos, durante o 
casamento, a título gratuito, como doações e heranças e, caso não haja a escolha 
de um dos regimes, será automaticamente adotado o regime de comunhão parcial 
de bens (BARONI, 2016). O artigo 1660 do Código Civil (BRASIL, 2002), apresenta 
um rol taxativo, dos bens que se incluem e daqueles que não se incluem no regime 
da comunhão parcial de bens. 
Outra forma possível é a comunhão universal de bens, de acordo com este 
regime não existirão bens individuais, pois há uma união integral dos patrimônios, 
incluindo-se também dívidas e créditos, sendo cada cônjuge dono da metade de 
todos os bens, independentemente de já pertencerem a um deles desde antes do 
casamento ou de terem sido adquiridos durante a união. 
Neste regime de bens, não fazem parte do patrimônio do casal os bens 
recebidos por um deles, através de doação ou herança, e que contenham uma 
restrição chamada de cláusula de incomunicabilidade, essa restrição ocorre quando 
o atual dono do bem, deixa declarado por escrito que não deseja que o bem faça 
parte do patrimônio comum do casal (BARONI, 2016), conforme dispõe o artigo 
1668 do Código Civil. Desta forma, ainda é possível garantir como particulares 
determinados bens, desde que haja por parte do interessado, o atendimento ao 
disposto no citado artigo, elaborando-se o pacto antenupcial para registrar esta 
escolha (BARONI, 2016). 
Por último, no regime de separação de bens, cada cônjuge conserva a 
propriedade exclusiva dos bens presentes e futuros, conforme constante no artigo 
1687 do Código Civil. Em face da impossibilidade de comunicação futura dos bens, 
cada cônjuge é administrador de seu próprio patrimônio, podendo aliená-lo 
livremente sem necessidade de outorga conjugal, conforme o art. 1647 do Código 
Civil. 
Existem duas espécies de regime de separação de bens: a convencional e a 
legal ou obrigatória. Na separação convencional de bens o regime é originado de 
expressa convenção escrita entre os nubentes, formalizada por pacto antenupcial e 
devidamente registrada no Registro de imóveis (LUZ, 2009, p.289). 
A outra possibilidade é a separação total ou obrigatória de bens descrita no 
artigo 1641 do Código Civil, não haverá comunicação de qualquer bem ou dívida, 
seja anterior ou posterior ao casamento, adquirido a título oneroso ou gratuito, 
também é necessário o pacto antenupcial para a escolha desse regime (CABRAL, 
2016). Para Valdemar P. Da Luz (2009, p. 289): 
A exigência do regime de separação obrigatória de bens para 
maiores de 60 anos tem sido considerada antentória à dignidade 
humana dos mais velhos, que ficam impedidos de livremente 
escolher o regime de bens ao se casarem com fundamento de ser 
incompatível com os arts. 1°, III, E 5°, I, X e LIV, da Constituição 
Federal. 
 
De qualquer modo, o Enunciado n. 261 do Conselho Nacional de Justiça 
Federal, que faz expressa referência ao art. 1641, adita que “A obrigatoriedade do 
regime da separação obrigatória de bens não se aplica a pessoa maior de 60 anos 
quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”. Já 
o Enunciado 262, também editado pelo referido Conselho, admite alteração posterior 
do regime de bens quando superada a causa das imposições previstas nos incisos I 
e III: “ A obrigatoriedade de separação de bens, nas hipóteses previstas nos incisos I 
e III do art. 1641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que 
superada a causa que o impôs”. 
O regime de bens, via de regra, é eleito segundo a vontade dos pretendidos, 
em atendimento ao princípio da liberdade de escolha. Porém o regime de separação 
obrigatória de bens, constante do artigo 1641 do Código Civil (BRASIL, 2002) que 
trata do regime de separação de bens no casamento e estabelece um rol taxativo, 
conforme o teor do inciso II “Da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada 
pela Lei nº 12.344, de 2010). 
O objetivo dessa Lei é a proteção unicamente patrimonial, principalmente em 
no que diz respeito ao direito de herança. Porém, a Súmula 377 do STF dispõe que 
os bens adquiridos na constância do casamento, mesmo no regime de separação 
obrigatória de bens, são resultados de esforço comum do casal. 
Para Maria Berenice Dias (2013, p.152) esta obrigatoriedade existe para 
mostrar a insatisfação do legislador com aqueles que se casam, mesmo quando a lei 
sugere que não o façam, impondo assim, alguns castigos em relação ao patrimônio 
do casal. 
Há grande discussão entre os operadores do direito sobre o texto desta 
Súmula, pois muitos entendem que não existirão bens comuns depois do 
casamento, e que, se a súmula for aplicada, o regime deixará de ter as 
características próprias da separação total de bens, o que pode gerar certa 
confusão. 
Porém, no ano em que a Súmula 377 foi publicada (1964), o que estava em 
vigor era o Código Civil de 1916, que constava em seu artigo 259 que “embora o 
regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os 
princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”. 
Esclareça-se, oportunamente, que subsiste orientação minoritária no sentido 
de afastar a vigência da Súmula 377 após a entrada em vigor do Código Civil, por 
parte de destacada Doutrina e Jurisprudência, considerando que “se o teor do art. 
259 do Código Civil de 1916 não for repetido no novo Código, parece que a Súmula 
377 já não tem razão de ser (PEREIRA, 2012, p. 204). Para Caio Mario da Silva 
Pereira (2012, p. 205): 
Alerte-se, no entanto, que mesmo após 2002 o STJ manteve a 
orientação anterior podendo ser mencionada decisão importante, 
tendo como Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que 
assim esclarece “as Turmas que compõem a Seção de Direito 
Privado desta Corteassentaram que para os efeitos da Súmula nº 
377 do Supremo Tribunal Federal não se exige a prova do esforço 
comum para partilhar o patrimônio adquirido na constância da união. 
Na verdade, para a evolução jurisprudencial e legal, já agora com o 
art. 1.725 do Código Civil de 2002, o que vale é a vida em comum, 
não sendo significativo avaliar a contribuição financeira, mas sim, a 
participação direta e indireta representada pela solidariedade que 
deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em 
todos os momentos da convivência, base da família, fonte de êxito 
pessoal e profissional de seus membros. 
 
 O objetivo dessa norma era proteger a mulher, que na época era ainda 
considerada relativamente incapaz e, em muitos casos não tinha atividade 
remunerada, ficando assim muito fragilizada pela incomunicabilidade de bens. Mas 
essa situação mudou muito, hoje a mulher tem seu espaço na sociedade, deixou de 
ser fragilizada e passou a correr atrás de seu próprio sustento (KÜMPEL, 2015). 
 
Os direitos fundamentais do idoso e a capacidade de tomar decisões 
Os direitos fundamentais são os direitos básicos individuais, sociais, políticos 
e jurídicos constantes na Constituição Federal (BRASIL, 1988). Os direitos 
fundamentais são baseados nos princípios dos direitos humanos, garantindo a 
liberdade, a vida, a igualdade, a educação, a segurança, é importante ressaltar que 
os direitos existentes em dado ordenamento jurídico não se restringem aos que 
constam da Carta Magna, pois englobam também aqueles inseridos na consciência 
coletiva (BRAGA, 2011). 
Todas as pessoas têm o direito de fazer valer esses direitos, exigindo da 
sociedade condições básicas para a aplicação de seus direitos fundamentais. 
Segundo Pérola Melissa Vianna Braga, (2011, p. 69) todo idoso tem direitos naturais 
que, para serem exercidos, devem ser conquistados pelo esforço próprio e de 
alguma compreensão de familiares, amigos e membros do círculo social. 
Um dos principais direitos fundamentais é o direito à liberdade, que deve ser 
assegurado ao idoso por meio de providências reais por parte do Estado e de toda a 
sociedade, principalmente através de independência familiar e social. 
Segundo a Política Nacional do Idoso, disposto na lei 8.842/94, o idoso pode 
dispor de seus bens, praticando seu livre exercício de direito inalienável de 
liberdade, conforme disposto no artigo 10, inciso XII, parágrafo 1º disciplina que “é 
assegurado ao idoso o direito de dispor e seus bens, proventos, pensões e 
benefícios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente comprovada”. 
O direito à liberdade significa que o idoso tem direito de continuar fazendo 
suas próprias escolhas, como poder, por exemplo, optar pelo regime de bens que 
regerá seu casamento, optar por um tratamento de saúde que fará ou não, resolver 
sobre a forma de gastar seus recursos, ou ainda, escolher com quem vai se 
relacionar ou aonde vai morar (BRAGA, 2011, P. 71). 
Além disto, convém destacar que o artigo 10 do Estatuto do Idoso (BRASIL, 
2003), estabelece que “É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa 
idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de 
direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis”. 
Assim como, mais especificamente o § 2°, conceitua que “O direito ao respeito 
consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a 
preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, ideias e crenças, 
dos espaços e dos objetos pessoais”. 
O direito à liberdade surge para resguardar aos idosos, as mesmas condições 
de todas as pessoas que convivem em sociedade, segundo o artigo 5° da 
Constituição Federal de 1988, todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e estrangeiros a inviolabilidade do 
direito a igualdade. O artigo 3° da Constituição Federal (BRASIL, 1988), define quais 
são os objetivos fundamentais do Brasil, dentre eles a vedação de preconceitos em 
relação a idade. Desta forma, o direito a igualdade é fundamental no que se refere a 
construção de uma nova identidade cidadã para o idoso. 
O princípio da dignidade da pessoa humana, se encontra no artigo 1°, inciso 
III, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o qual estabelece que a dignidade 
nasce com o indivíduo, é inerente à pessoa e indisponível. Para Gilmar Ferreira 
Mendes (2008, p. 152), o princípio da dignidade da pessoa humana é muito 
importante, uma vez que dá a direção para a harmonização dos outros princípios e 
em razão da sua localização na Constituição, é considerado um valor de pré-
compreensão de todo ordenamento jurídico. Conforme dispõe Pérola Melissa Vianna 
Braga (2011, p. 72): 
O direito a dignidade, ou melhor, direito ao envelhecimento digno 
deve ser garantido de todas as formas possíveis, desde a 
conscientização da população no que se refere as particularidades 
do envelhecimento até a educação social para o resgate das boas 
maneiras no trato com idosos. 
O direito à dignidade do idoso é um direito fundamental, e o Estatuto do 
Idoso, já citado, afirma que “É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, 
colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, 
vexatório ou constrangedor”. 
Portanto, a garantia da liberdade e da independência da pessoa idosa deve 
ser respeitada ao máximo, “só comportando exceções em casos em que o indivíduo 
já não consegue expressar a sua vontade ou fazer as suas escolhas de forma livre e 
consciente” (MAIO, 2018). 
A pessoa idosa tem o direito de tomar decisões a respeito de sua vida, sua 
moradia, e seus bens. Ninguém deve expropriar o idoso de suas decisões, mesmo 
que seja sob o argumento de protegê-lo. Os arts. 1° a 5° do Código Civil (BRASIL, 
2002) prevê as hipóteses em que a pessoa não poderá exercer os atos da vida civil, 
e a idade avançada por si só não consta nesse rol taxativo, portanto o idoso ou 
qualquer outra pessoa não pode ser impedido de gerir sua própria vida, senão 
depois de exaustivamente demonstrada sua incapacidade em um processo de 
interdição judicial. 
Interdição, o caminho constitucional para determinar o fim da capacidade 
volitiva do idoso 
 
A capacidade civil é a aptidão para adquirir direitos e praticar, por si, atos da 
vida civil, sendo que esta estabelece poderes para a aquisição e exercício dos 
direitos. 
O ordenamento adotou basicamente quatro critérios para determinar a 
capacidade: a idade, a integridade psíquica, a aculturação e a localização da 
pessoa. Capacidade é a medida da personalidade, pois para uns ela é plena e, para 
outros, limitada (DUARTE, 2018). 
A legislação brasileira prevê três estados de capacidade jurídica: Capacidade 
Plena: Em que os indivíduos podem exercer pessoalmente os atos da vida civil 
(Artigo 1° do Código Civil). 
Absolutamente Incapaz: Tem impossibilidade de realização pessoal dos atos 
da vida civil senão por representante. De acordo com artigo 3º do Código Civil de 
2002 são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos. 
Relativamente incapaz: Possui impossibilidade parcial de realização pessoal 
dos atos da vida civil, exigindo que alguém o auxilie. De acordo com o artigo 4º do 
Código Civil, são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios 
habituais e os viciados em tóxico, aqueles que por causa transitória ou permanente 
não puderem exprimir sua vontade e os pródigos. 
Segundo Livía Duarte (2018), as pessoas podem ou não possuir capacidade, 
pois todos possuem capacidade de direito (de aquisição ou gozo de direitos), mas 
nem todos possuem capacidade de fato (capacidade de ação). 
Maria Helena Diniz (2005, p. 191) descreve que a incapacidade de fato ou de 
exercício é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, sendo que tal 
incapacidade pode ser absoluta ou relativa. 
Os incapazes elencados no artigo3º do Código Civil não podem praticar 
nenhum ato da vida civil sem que seja por intermédio de seu representante legal, 
sendo que os menores de dezesseis anos estão sujeitos à tutela e os demais casos 
de incapacidade estão sujeitos à curatela (NEGRÃO; GOUVÊA, 2007, p. 45). 
A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos 
da vida civil, desde que assistidos por quem o direito encarrega deste ofício, em 
razão de parentesco, relação de ordem civil ou designação judicial (CASSETTARI, 
2006, p. 31). 
A Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) 
trouxe significativas alterações à capacidade no Código Civil de 2002. Esta lei 
alterou o rol de pessoas absolutamente e relativamente incapazes (artigos 3° e 4º, 
CC/2002), retirando o indivíduo portador de deficiência, ou seja, tornando-o, em 
regra, capaz de exercer todos os seus direitos. 
Assim como a deficiência não é sinônimo de incapacidade, as pessoas 
maiores de setenta anos também não são. Para Livía Duarte (2018) a 
vulnerabilidade e a fragilidade do idoso, por si, justificam o princípio da prioridade da 
pessoa idosa, porém, não servem de argumento para torná-lo incapaz para os atos 
da vida civil. Portanto, não existe justificativa para limitar a capacidade de fato do 
idoso exclusivamente fundamentado no critério da idade. 
O Código Civil (BRASIL, 2002) não estabelece como absolutamente ou 
relativamente incapaz a pessoa maior de 70 anos, de forma que se encontram 
incluídos na regra geral que é a capacidade. 
Dessa forma, quanto ao idoso, assim como com relação às demais pessoas, 
a capacidade é presumida e a incapacidade deve ser provada nos casos em que a 
pessoa idosa não goza mais da faculdade de entender e de querer. Nesse caso, o 
critério para a relativização da capacidade da pessoa idosa não é a idade, mas sim a 
deficiência, que deverá seguir as formalidades fixadas pelo Estatuto da Pessoa com 
Deficiência (DUARTE, 2018). 
Pode-se, então, afirmar que o idoso não está elencado no rol de incapacidade 
relativa e absoluta prevista no Código Civil de 2002, desta forma, o idoso só será 
considerado incapaz após comprovação através de laudo médico e após isso será 
feita a interdição judicial. 
O artigo 1.775 do Código Civil, disciplina a legitimidade para requerer a 
interdição judicial e a nomeação de curador para o interditando, a ordem para ser o 
curador são os pais, em seguida, seus substitutos legais e depois os tutores. 
Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente 
ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito. 
§1o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou 
a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. 
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais 
remotos. 
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz 
a escolha do curador. 
 
 Valdemar P. da Luz (2009, p. 336), explica que na petição inicial, o 
interessado promoverá sua legitimidade, especificará os fatos que revelam a 
anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do interditando para reger sua 
pessoa e administrar seus bens. A legitimidade subsidiária do Ministério Público 
pode ser exercida se não existir ou não promover a interdição dos pais, tutores, 
cônjuge, ou parente, ou se, mesmo existindo tais pessoas, forem elas incapazes. 
Apenas na hipótese de haver laudo médico comprovando a incapacidade é 
que deverá a pessoa ser auxiliada pelos que lhe são próximos, visando a defesa de 
seus interesses. 
 
Análise da constitucionalidade do artigo 1641, II, do código civil de 2002 
 
No rol do artigo 1641, II, do Código Civil de 2002, estabelece o regime de 
separação obrigatória de bens para os casamentos realizados por pessoas maiores 
de 70 anos, é objeto de grande discussão entre os doutrinadores brasileiros. 
A imposição do regime de separação obrigatória de bens, devido a idade 
avançada de um dos nubentes, foi prevista inicialmente no Código Civil de 1916, no 
artigo 1641 com a finalidade de proteger o patrimônio. Porém, com a promulgação 
da Constituição Federal de 1988 e a consequente instauração de uma nova ordem 
alinhada com o princípio da igualdade entre homens e mulheres, o projeto do novo 
Código Civil teve que ser revisto (CABRAL, 2016, p. 43). 
A imposição é incompatível com o artigo 5º, incisos I, X e LIV da Constituição 
Federal. 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes 
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos 
termos desta Constituição; 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem 
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material 
ou moral decorrente de sua violação; 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o 
devido processo legal. 
 
Não há razão científica que justifique a restrição estabelecida pelo artigo 
1.641, inciso II, pois a plena capacidade mental deve ser verificada em cada caso 
concreto, não devendo legislador limitá-la com base em políticas fundadas na 
sociedade brasileira do início do século passado (GONÇALVES, 2012). 
Maria Helena Diniz (2010, p. 155) afirma que juridicamente não há razão para 
impor aos maiores de setenta anos o regime de separação obrigatória de bens, pois 
estes são plenamente capazes de exercer todos os atos da vida civil e possuem 
maturidade para decidir acerca do futuro de seus bens materiais. Além disso, a 
aludida doutrinadora assevera que a senilidade não é, por si só, uma causa de 
incapacidade. 
Vale destacar que há uma visão cultural patrimonialista da família na 
legislação infraconstitucional, que está acima de quaisquer valores morais, éticos e 
fundamentais que resguardam os indivíduos na sociedade brasileira amparados na 
Constituição Federal de 1988. Acarretando-se, assim, uma injustiça a imposição do 
regime obrigatório de separação de bens para os maiores de setenta anos de idade 
(PRESTES, 2014). 
 
Considerações finais 
 
O presente artigo objetivou analisar a controvérsia Constitucional existente no 
artigo 1641, II do Código Civil (BRASIL 2002) que institui a incapacidade para a livre 
escolha do regime de bens, impondo o da separação obrigatória às pessoas com 
idade superior a 70 anos, não restam dúvidas acerca do quão autoritário e 
preconceituoso é o regime obrigatório da separação de bens, previsto no artigo 
1.641, do Código Civil Brasileiro. Apesar de ter sido feito com a intenção de proteger 
os idosos e seu patrimônio, de casamentos por interesse financeiro, o famoso “golpe 
do baú”, todavia como foi visto, a preocupação de proteção fora exclusivamente 
patrimonial, ignorando características da lei civilista que versam sobre a capacidade 
civil, contrariando princípios constitucionais e colocando em questionamento os 
pilares interpretativos da atual legislação civil vigente no Brasil. 
Uma vez que a imposição do referido regime aos idosos maiores de setenta 
anos fere o direito da livre escolha do regime de bens que vigora no Código Civil e 
anula previsões constitucionais. Há que se defender que cada caso merece ser 
estudado de forma separada. Logo, a possibilidade ou não de escolha do regime de 
bens estaria condicionada à saúde mental dos nubentes no momento que optarem 
pelo matrimônio, devendo aos nubentes serem submetidos a um parecer técnico de 
um profissional devidamente qualificado. 
Assim, uma parte dos idosos maiores de setenta anos teria autonomia 
suficiente para escolher o regime que julgasse pertinente, desde que fosse 
comprovada sua total capacidade de discernimento, como também haveria casos 
contrários, onde os laudos comprovem uma relativa incapacidade no discernimentopor parte dos nubentes que desejassem se casar em comunhão universal de bens 
ou comunhão parcial de bens. 
Além disso, a imposição feita aos maiores de setenta anos constitui uma 
verdadeira espécie de discriminação motivada tão somente pela idade, restringindo 
sua capacidade, tratando-o como se incapaz fosse pelo simples fato de ter 
envelhecido. Não levando em conta os parâmetros e desconsiderando a 
individualidade do ser humano, a lei entende que ao atingir esta idade, a pessoa 
deixa de ter discernimento e não pode mais escolher o regime da relação patrimonial 
de seu casamento. 
Desta forma, é possível concluir que a limitação imposta aos maiores de 
setenta anos é inconstitucional, especialmente por privilegiar a tutela patrimonial em 
prejuízo da dignidade da pessoa humana e direito de liberdade de escolha. Além do 
mais, gera um preconceito discriminatório inaceitável em razão da idade, 
constrangendo a pessoa maior de setenta anos em um nível pessoal e socialmente 
e tornando-o incapaz em face de um patrimônio construído e preservado pelo 
mesmo até esta idade. 
 
 
 
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