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Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 1 Complexo Educacional Campos Salles DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO Módulo 4 Meios executórios coercitivos Objetivos específicos Neste módulo, conheceremos os meios que a Justiça utiliza para obrigar a fazer, não fazer ou en- tregar coisa. Guilherme Augusto Souza Godoy Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy Complexo Educacional Campos Salles Temas abordados nesse módulo INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................................. 3 1. CAPÍTULO VI - DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA .................................................... 3 1. 1 Seção I - Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer ................................................................................................................................... 3 1. 1. 1 Artigo 536 .......................................................................................................................................................... 3 1. 1. 2 Artigo 537 ......................................................................................................................................................... 8 1. 2 Seção II - Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa ..................................................................................................................................................13 1. 2. 1 Artigo 538 ........................................................................................................................................................13 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................................................................15 REFERÊNCIAS................................................................................................................................................................15 Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 3 Complexo Educacional Campos Salles INTRODUÇÃO Encontramo-nos nas Seções I (do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obri- gação de fazer ou de não fazer) e II (do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de entregar coisa) do Capítulo VI (do cumprimento de sentença que reconheça a exigi- bilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa) do Título II (do Cumprimento da Sentença) do Livro I (do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença) da Parte Espe- cial do CPC, onde conheceremos os artigos 536/537 referentes à Seção I e 538 referente à Seção II. 1. CAPÍTULO VI - DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA 1. 1 Seção I - Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer 1. 1. 1 Artigo 536 Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. § 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento. § 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. § 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. § 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Inauguramos este módulo com o artigo 536, CPC, que indica as regras iniciais sobre a exigibilidade da obrigação de fazer ou não fazer. À seguir veremos conceitos pertinentes de especialistas que nos esclarecem tais disposições. Tutela específica e resultado prático equivalente. «Ambas são espécies do gênero “tutela específica”, no sentido de almejarem a resposta mais próxima àquilo que seria oferecido pelo direito material, caso não fosse descumprido. A expressão “tutela específica” (como espécie) significa dizer que o resultado buscado será obtido por meio da atuação do próprio executado – Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 4 Complexo Educacional Campos Salles portanto, implica o emprego de medidas de indução e de coerção. Já a expressão “resultado prático equivalente” traduz a ideia de que o resultado será obtido pela atividade de terceiros, o que gera a necessidade do emprego de técnicas de sub- rogação. A diferença tem reflexos apenas no campo do direito material, já que no campo processual é dever do juiz oferecer a resposta que seja mais adequada à tutela do direito, pouco importando se isso é prestado por técnicas de indução, de coerção ou de sub-rogação. Recorde-se que o juiz tem o dever de oferecer, sempre que possível, “tutela específica” (gênero) cabendo a ele eleger a técnica (coercitiva, indutiva ou sub-rogatória) mais adequada para atingir esse objetivo. Não há, portanto, preferência legal, imposta a priori, entre “tutela específica” e “resultado prático equivalente”; tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto e da análise da viabilidade, ou da maior praticidade, no emprego da tutela prestada por terceiro ou pelo próprio ordenado, bem como da maior ou menor onerosidade que cada uma dessas técnicas importar para o executado» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Poder Executivo e Medidas Necessárias. «O art. 536, § 1.º, CPC, rompe com o dogma da tipicidade dos meios destinados ao cumprimento das decisões judiciais. Mostrando-se a multa coercitiva inidônea para vencer a resistência do demandado e, assim dar tutela ao direito da parte, pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar quaisquer outras medidas necessárias para a obtenção da tutela específica, ainda que mediante um resultado prático equivalente. O rol não é taxativo (STJ, 2.ª Turma, ED no REsp 847.975/RS, rel. Min. Castro Meira, j. 24.10.2006, Dj 08.11.2006, p.179), podendo a parte requerer e o juiz determinar, ainda que de ofício, a “medida necessária” à tutela do direito segundo as particularidades do caso concreto. Nada obsta que o juiz determine as medidas necessárias para a obtenção da tutela jurisdicional do direito contra a Fazenda Pública. Em determinados casos, inclusive, pode determinar o bloqueio de verbas públicas (STJ, 1.ª Seção, EREsp 770.969/RS, rel. Min. José Delgado, j. 28.06.2006, Dj 28.06.2006, p. 224)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Prisão Civil. STF. «“Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão consntucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5.º, LXVII e §§ 1.º, 2.º e 3.º, da CF, à luz do art 7.º, n. 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recursoimprovido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HC 87.585 e 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (STF, Pleno, RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.12.2008, Dje 04.06.2009). Habeas corpus. Prisão civil. Depósito judicial. Revogação da Súmula 619/STF. A questão da infidelidade depositária. Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7-º, n. 7). Natureza constitucional ou caráter de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos? Pedido deferido. Ilegitimidade jurídica da decretação da prisão civil do depositário infiel, ainda que se cuide de depositário judicial. Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. Tratados internacionais de direitos humanos: as suas relações com o direito interno Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 5 Complexo Educacional Campos Salles brasileiro e a questão de sua posição hierárquica. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7.º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5.º e §§ 2.º e 3.º). Precedentes. Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? Entendimento do relator, Min. Celso de Mello, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A interpretação judicial como instrumento de mutação informal da Constituição. A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. Hermenêutica e direitos humanos: a norma mais favorável como critério que deve reger a interpretação do Poder Judiciário. Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. Aplicação, ao caso, do art. 7.º, n. 7, c/c o art. 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano” (STF, 2.ª Turma, HC 96.772/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 09.06.2009, Dje 20.08.2009)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Prisão Civil. «Controverte-se a respeito da possibilidade de imposição de prisão civil como “medida necessária” ao cumprimento das imposições de fazer e de não fazer. Seu cabimento, contudo, não pode ser negado. Observe-se que o art. 5.º, LXVII, CF, refere que “não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Veja-se que o testo claramente emprega a expressão “por dívida”, de modo que a ela se deve dar algum significado. A interpretação dessa norma deve levar em consideração os direitos fundamentais. Assim, se é necessário vedar a prisão do devedor que não possui patrimônio – e assim considerar essa vedação um direito fundamental –, também é absolutamente indispensável permitir o seu uso em certos casos para a efetividade da tutela dos direitos (art. 5.º, XXXV, CF). Há necessidade de estabelecer- Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 6 Complexo Educacional Campos Salles se uma interpretação que leve em consideração todo o contexto normativo dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, não há como deixar de interpretar a norma no sentido de que a prisão deve ser vedada quando a prestação depender da disposição de patrimônio, mas permitida para a jurisdição poder evitar – quando a multa coercitiva e as outras medidas para efetivação dos direitos não se mostrarem adequadas – a violação de um direito. Do contrário, várias situações substanciais podem ficar desprovidas de tutela jurisdicional efetiva. A prisão civil pode ser utilizada para impor um não fazer ou mesmo para impor um fazer infungível que não implique disposição de dinheiro e seja imprescindível à efetiva proteção de um direito. Nesses casos, ao mesmo tempo em que a prisão não estará sendo usada para constranger o demandado a dispor de patrimônio, ela estará viabilizando – no caso em que a multa e as demais medidas para efetivação das decisões judiciais não se mostrarem idôneas – a efetiva tutela do direito. A prisão, depois de descumprida a ordem judicial, somente conserva caráter coercitivo no caso em que ainda se espera um fazer infungível, pois, no caso em que a ameaça de prisão objetiva um não fazer, a efetivação da prisão evidentemente não pode ter função coercitiva. Em semelhante situação, a efetivação da prisão não tem caráter coercitivo, nem a função de castigar o réu, mas sim o objetivo de preservar a seriedade da função jurisdicional. A prisão civil, ordenada pelo próprio órgão jurisdicional da causa, somente tem cabimento no caso em que outra modalidade de efetivação das decisões não se mostrar adequada e o cumprimento da ordem não exigir a disponibilização de patrimônio. Assim, deve o juiz demonstrar na sua decisão que, para o caso concreto, não existe nenhuma outra técnica processual capaz de dar efetividade à tutela jurisdicional, além de demonstrar que o uso da prisão não importará na restrição da liberdade de quem não observou a ordem apenas por não possuir patrimônio. A própria decisão que ameaça de prisão a parte deve fixar o prazo de sua duração, considerando as cucunstâncias do caso concreto. Dentro dessas coordenadas, a prisão civil estará garantindo a efetividade ao direito à tutela jurisdicional sem violar o direito daquele que, por não possuir patrimônio, não pode ser obrigado a cumprir a ordem judicial, nem muito menos punido por não tê-la observado» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Controle do Poder Executivo do Juiz. «O poder do juiz de impor medidas necessárias, aí incluída a multa coercitiva, para a efetivação das próprias decisões pode ser controlado pelas partes a partir da necessidade da técnica processual eleita para realização da tutela jurisdicional do direito no caso concreto. A técnica processual eleita deve levar à realização do fim almejado– deve ser idônea à obtenção da tutela do direito. Para que a técnica processual seja considerada legítima todavia, não basta a sua idoneidade. Deve ser ainda aquela que, dentre as possíveis e igualmente idôneas para realização do direito, cause a menor restrição possível à esfera jurídica do demandado. Se o órgão jurisdicional emprega técnica processual não necessária para a tutela do direito, podem as partes insurgir-se contra a sua decisão pelas vias recursais próprias – se aplicadas em decisão interlocutória, por agravo de instrumento; em sentença, por apelação» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 7 Complexo Educacional Campos Salles Quebrada Congruência entre o Pedido e a Sentença. «Reconhece-se, no art. 536, o poder de o juiz conceder a tutela específica ou o resultado prático equivalente e de fixar as chamadas “medidas necessárias” ainda que não requeridas. O juiz pode conceder providência diversa da pedida, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente ao que seria obtido caso observada a obrigação originária. Assim, se é requerida a cessação do agir ilícito, o juiz pode entender que basta a instalação de certa tecnologia para que a poluição seja estancada (por exemplo, um filtro), determinando a sua instalação. Porém, há também a possibilidade de o juiz, atendo-se à providência que lhe foi pedida, impor meio executivo diferente do requerido. A possibilidade de determinação de providência diversa da solicitada não se confunde com a possibilidade de concessão da providência pedida mediante a utilização de meio “executivo” diferente do postulado. Isto ocorreria, observando-se o exemplo mencionado, se o autor houvesse requerido a instalação do filtro sob pena de multa e o juiz, considerando as circunstâncias do caso concreto determinasse a sua instalação por um terceiro. Nos dois casos (providência e meio executivo não requeridos), há autorização para o juiz deixar de lado a regra da congruência entre a sentença e o pedido. Em ambas as situações o juiz deve se pautar pelas regras do meio idôneo e da menor restrição possível, já que a sentença só pode deixar de se ater ao pedido quando a tutela, reconhecida como devida, necessitar de providência ou de meio de execução diversos dos solicitados, seja em razão de a providência ou o meio executivo terem se mostrado inidôneos à prestação da tutela ou por não configurem, para a sua prestação, a menor restrição possível» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Alteração da Sentença na fase de Cumprimento. «Caso a determinação judicial não seja atendida, esta poderá ser alterada na fase de cumprimento, pois aquele que seria o meio mais idôneo para tutelar o direito do autor, por não ter sido observado, não pode mais assim ser considerado, e, portanto, exige a imposição de outra providência, que possa ser idônea à tutela do direito. O réu, com o não cumprimento da sentença, abre oportunidade para a determinação de outra providência, uma vez que a fixada na sentença restou inidônea. Além disso, o meio executivo também pode ser modificado após o trânsito em julgado da sentença. O art. 537, § 1.º, CPC, diz que o juiz pode, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Assim, é possível que o juiz conclua que o valor ou a periodicidade da multa sejam modificados. Também pode alterar um meio de execução que, embora observado pelo demandado, possa ser substituído por um menos gravoso. Ademais, no caso de não cumprimento da sentença, o juiz pode substituir a multa pela execução direta ou vice-versa, ou ainda impor a prisão como última alternativa – no caso de ordem que não exija disposição de patrimônio. Nesta linha, a única forma de se controlar o exercício do poder será mediante a análise da justificação. Ou seja, o juiz deverá justificar a razão pela qual, por exemplo, a multa não teve êxito, e porque acredita que a execução direta ou a prisão poderão viabilizar o encontro da efetividade da tutela jurisdicional» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 8 Complexo Educacional Campos Salles Defesa do Demandado. «O cumprimento de sentença mandamental ou executiva que imponha o dever de fazer e não fazer admite impugnação, na forma do art. 525, CPC (art. 536, § 4.º, CPC; STJ, 1.ª Turma, REsp 654.583/BA, rel. Min. Teori Zavascki, j. 14.02.2006, Dj 06.03.2006, p. 177). Essa impugnação, porém, está limitada à matéria que poderia ser deduzida na impugnação ao cumprimento de sentença que condena a prestação pecuniária e que tenha correspondência com a efetivação de prestações de fazer e não fazer (descabe, por óbvio, discutir irregularidades da penhora, por exemplo). Ademais, como regra, não se deve admitir o efeito suspensivo a esta impugnação, pena de inutilizar-se o meio de indução e de coerção empregado para a satisfação da ordem judicial» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Intervenção Judicial. «Na tramitação legislativa do CPC, o artigo em exame continha regra que aludia à possibilidade de intervenção judicial em empresa. A proposta não se tornou regra. Porém, diante da cláusula aberta do art. 536, CPC, nada impede a aplicação do instituto, que aliás é expressamente contemplada para certos tipos de execução (inclusive de títulos extrajudiciais), tal como ocorre com o art. 96 da Lei 12.529/2011. Ademais, eventual restrição ao instituto só teria sentido quanto à intervenção que implique a exclusão do administrador original da gestão da empresa. As outras formas de intervenção (cogestora e fiscalizatória), por não importarem perda do poder de administração da empresa, podendo muitas vezes ser técnicas menos onerosas do que outras medidas necessárias, nao têm sua aplicação condicionada à inexistência de outro meio eficaz para a efetivação da ordem» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Litigância de má-fé e sanção criminal. «Independentemente da incidência do meio de indução, de coerção ou de sub- rogação, o executado que deixar de atender às ordens judiciais que imponham fazer ou não fazer sujeita-se às sanções por litigância de má-fé (art. 81, CPC) e incide, em tese, no crime de desobediência (art. 330, CP). Trata-se de consequências autônomas, de modo que a incidência de uma não afasta as outras» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Deveres de fazer e não fazer. «Logicamente, as técnicas descritas para o cumprimento de prestações de fazer e não fazer não estão limitadas à tutela de atividades de caráter obrigacional. Não teria nenhum sentido oferecer-se mecanismo mais eficaz para a proteção de obrigações de fazer e não fazer, deixando a descoberto prestações de caráter não obrigacional. Por isso, qualquer prestação de fazer ou não fazer, obrigacional ou não, com ou sem conteúdo econômico, de qualquer natureza, pode valer-se das técnicas dos arts. 536 e 537, CPC (art. 536, § 5.º, CPC)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). 1. 1. 2 Artigo 537 Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 9 Complexo Educacional Campos Salles desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 2o O valor da multa será devido ao exequente. § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendoser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado. § 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. O artigo sequencial (537, CPC) indica a possibilidade de multa a ser aplicada em diferentes fases processuais. Vejamos à seguir o que a doutrina nos ilumina a respeito. Multa Coercitiva. «Astreintes. Para que a sentença mandamental tenha força persuasiva suficiente para coagir alguém a fazer ou não fazer, realizando assim a tutela prometida pelo direito material, permiti-se ao juiz, de ofício o a requerimento da parte, a imposição de multa coercitiva – astreintes (art. 537, CPC). A finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional. Para que a multa coercitiva possa constituir autêntica forma de pressão sobre a vontade do demandado, é fundamental que seja fixada com base em critérios que lhe permitam alcançar o seu fim. Assim é que o valor da multa coercitiva não tem qualquer relação com o valor da prestação que se quer observada mediante a imposição do fazer ou não fazer. As astreintes, para convencer o réu a adimplir, devem ser fixadas em montante suficiente para fazer ver ao réu que é melhor cumprir do que desconsiderar a ordem do juiz. Para o adequado dimensionamento do valor da multa, afigura-se imprescindível que o juiz considere a capacidade econômica do demandado. Se a multa não surte os efeitos que dela se esperam, converte-se automaticamente em desvantagem patrimonial que recai sobre o demandado desobediente. A decisão que a fixa, atendidos os pressupostos legais, pode ser executada para obtenção de quantia certa contra o demandado» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Cabimento da Multa. «É possível a aplicação de multa coercitiva para constranger ao cumprimento de decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, sempre que neles se impuser a observância de um fazer ou não fazer. É possível aplicar multa coercitiva para outorgar efetividade à tutela de urgência de natureza satisfativa ou acautelatória, Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 10 Complexo Educacional Campos Salles a tutelas da evidência ou a tutelas finais. Do ponto de vista do direito material, cabe a aplicação de multa coercitiva para o cumprimento de fazer ou não fazer fungíveis ou infungíveis (STJ, 1.ª Turma, REsp 893.041/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05.12.2006, DJ 14.12.2006, p. 329). De outro lado, evidentemente não cabe multa coercitiva para constranger alguém a fazer ou não fazer algo fática ou juridicamente impossível (STJ, 1.ªTurma, REsp 634.775/CE, rel. Min. Teori Zavascki, j. 21.10.2004, DJ 16.11.2004, p. 199)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Imposição de Multa contra a Fazenda Pública. «Imposição contra Pessoa Jurídica e contra o Agente Público. É cabível a imposição de multa coercitiva contra a Fazenda Pública (STJ, 1.ª Turma, REsp 893.041/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05.12.2006, DJ 14.12.2006, p. 329). Assim, igualmente: “Administrativo. Concurso público. Preterição de nomeação. Contratação emergencial. Obrigação de fazer. Fazenda Pública. Astreintes. Possibilidade. 1. Esta Corte firmou compreensão de que são cabíveis astreintes contra a Fazenda Pública como meio coercitivo para o cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, 6.ª Turma, AgRg no REsp 1.176.638/RS, rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 17.08.2010, DJe 20.09.2010). Já se decidiu, inclusive, que a multa pode ter como destinatário o agente público e não simplesmente a pessoa pública: “Como anotado no acórdão embargado, o art. 11 da Lei 7.347/1985 autoriza o direcionamento da multa cominatória destinada a promover o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer estipulada no bojo de ação civil pública não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes públicos responsáveis pela efetivação das determinações judiciais, superando-se, assim, a deletéria ineficiência que adviria da imposição desta medida exclusivamente à pessoa jurídica de direito público” (STJ, 2.ª Turma, EDcl no REsp 1.111.562/RN, rel. Min. Castro Meira, j. 01.06.2010, Dje 16.06.2010). Na mesma linha, v., STJ, 2.ª Turma. AgRg no AREsp 472.750/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 03.06.2014, Dje 09.06.2014. No mesmo sentido, tratando especificamente de imposição de multa em mandado de segurança, v. STJ, 1.ª Turma. REsp 1.399.842/ES, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 25.11.14, Dje 03.02.2015. Em sentido contrário, entendendo que não é admissível a imposição de multa ao agente público que não é parte no processo v., STJ, 1.ª Turma. REsp 1.433.805/SE, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 16.06.14, Dje 24.06.14; STJ, 2.ª Turma. REsp 1.315.719/SE, rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.08.2013, Dje 18.09.2013» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Multa de Ofício ou a Requerimento. «As astreintes podem ser fixadas de ofício ou a requerimento da parte. Como podem ser fixadas de ofilcio, não há que se falar em julgamento ultra petita quando o juiz arbitra multa coercitiva em valor superior àquele postulado na inicial (STJ, 1.ª Turma, REsp 780.567/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007, Dj 04.06.2007, p. 309). Já se decidiu que, embora não exista expressa previsão legal, também é possível ao juiz suspender a multa coercitiva de ofício (STJ, 2.ª Turma, REsp 776.922/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 27.03.2007, Dj 13.04.2007, p. 364)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Multa Fixa, Multa Periódica, Multa Progressiva. «A multa coercitiva pode ser fixa, periódica ou progressiva. Multa fixa é aquela consubstanciada em um valor único para o caso de descumprimento da ordem. Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 11 Complexo Educacional Campos Salles A multa periódica corresponde a um dado valor por unidade de tempo em que perdurar o descumprimento do comando judicial. A multa periódica pode ser diária, por minutos, segundos ou por outro espaço de tempo que se afigurar adequado para coação do demandado no caso concreto. A multa progressiva é aquela cujo valor aumenta progressivamente na medida em que a parte resiste ao cumprimento da ordem. O art. 536, CPC, ao autorizar o emprego de qualquer “medida necessária”, autoriza a aplicação de multa fixa, periódica ou progressiva» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Adequação do Valor da Multa. «A fixação do valor da multa e da sua forma de incidência – fixa, periódica, progressiva – não escapa dos juízos de idoneidade e de menor restrição possível (STJ, 1.ª Turma, REsp 765.925/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 01.09.2005, Dj 19.09.2005, p. 234). Assim é que a multa periódica e a multa progressiva só têm sentido quando se pretende obrigar a parte a fazer, a desfazer ou a deixar de fazer. A multa fixa, de outro lado, deve ser aplicada quando se pretende impedir a prática de um ato ou a sua repetição. Neste último caso, transgredida a ordem de abstenção, a multa perde completamente a razão de ser, na medida em que o fim para o qual foi aplicada se frustrou com o descumprimento» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Beneficiário da Multa. «Nada obstante não seja essa a orientação mais adequada, no direito brasileiro vigente o beneficiário do valor da multa, em processos individuais, é o demandante (art. 537, § 2.º, CPC). Melhor: aquele a quem o cumprimento da ordem beneficia» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Momento a Partir do Qual a Multa se Torna Eficaz e Momentoa Partir do Qual Pode Ser Executada. «A multa coercitiva produz efeitos imediatamente. Vale dizer: desde o momento em que intimado pessoalmente o demandado para fazer ou deixar de fazer algo, a multa é eficaz. E imprescindível a intimação pessoal da parte – não basta a intimação de seu advogado. Sem a intimação pessoal a multa coercitiva não vincula a parte ao cumprimento da ordem. Em suma: não incide. A jurisprudência é iterativa nesse sentido (STJ, 3.ª Turma, REsp 629.346/DF, rel. Min. Ari Pargendler, j. 28.11.2006, Dj 19.03.2007, p. 319). O STJ sumulou o assunto: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” (Súmula 410, STJ)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Realização da multa. «O momento a partir do qual a multa se torna eficaz não se confunde com o momento a partir do qual pode ser executada. Tendo em conta que a multa coercitiva arbitrada na tutela antecipatória ou na sentença não é devida se sobrevier julgamento final de improcedência do pedido do demandante, em regra o valor da multa só deve ser executada depois do trânsito em julgado da última decisão do processo em que fixada. A jurisprudência sempre manteve orientação majoritária nesse sentido (STJ, 3.ª Turma, MC 12.809/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.05.2007, Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 12 Complexo Educacional Campos Salles DJ 15.05.2007). Assim: “Processual Civil. Antecipação de Tutela. Astreintes. Exigibilidade. Procedência da Demanda. Trânsito em Julgado. 1. Coercibilidade das astreintes fixadas em antecipação de tutela reside na possibilidade de sua cobrança futura que, só se dará com o trânsito em julgado da sentença de procedência da demanda. 2. Incidência a contar do dia do descumprimento da ordem judicial. 3. Agravo regimental provido (STJ, 3.ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 871.165/RS, rel. Min. Paulo Furtado, j. 10.08.2010, DJe 15.09.2010)”. Todavia, o art. 537, § 3.º, CPC, admite uma forma de “execução provisória” da multa, a requerimento da parte beneficiária, de modo a constranger o executado renitente a depositar o seu valor em juízo, condicionando-se, porém, o levantamento da quantia depositada ao trânsito em julgado da sentença» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Possibilidade de Revisão do Valor da Multa. «O art. 537, § 1.º, CPC, é expresso em outorgar poder ao juiz para modificar, de ofício ou a requerimento da parte, o valor ou a periodicidade da multa que se tornou insuficiente ou excessiva ou ainda em caso de parcial cumprimento da obrigação ou de existência de justa causa para o descumprimento. Nesse sentido, pode o juiz reforçar o valor da multa ou alterar a sua periodicidade, sempre que verificar a sua inaptidão para atuar sobre a vontade do demandado. Pode, igualmente, reduzir a multa cujo valor se tornou excessivo. A jurisprudência é pacífica em admitir essa redução, apontando a necessidade de observância da proporcionalidade entre o valor fixado a título de astreintes e o bem jurídico tutelado pela decisão (STJ, 1.ª Turma, REsp 914.389/RJ, rel. Min. José Delgado, j. 10.04.2007, Dj 10.05.2007, p. 361). Busca-se evitar, com isso, o enriquecimento sem causa do demandante. A redução da multa com valor excessivo pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive na fase de cumprimento da decisão – a coisa julgada não protege a parte da decisão que fixa multa coercitiva (STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 745.631/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 08.05.2007, Dj 18.06.2007, p. 267). A redução, porém, não pode ter efeitos retroativos, atingindo valores que já incidindo; só se reduz as multas vincendas» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Cumulação da Indenização com a Multa. «A astreinte tem por fim forçar o réu a adimplir, enquanto o ressarcimento diz respeito ao dano. É evidente que a multa não tem qualquer relação com o dano, até porque, como acontece na tutela inibitória, pode não haver dano a ser indenizado. Por isso, a multa será devida independentemente de eventualmente devida a indenização pelo dano. Se a multa não for suficiente para convencer o réu a adimplir, ela poderá ser cobrada independentemente do valor devido em face da prestação inadimplida e do eventual dano provocado pela falta do adimplemento na forma específica e no prazo convencionado. Se a ordem do juiz, apesar da multa, não é prontamente observada, mas conduz, ainda que depois de algum tempo, ao adimplemento, é possível cumular a multa com a indenização pelo eventual dano provocado pela mora do demandado» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 13 Complexo Educacional Campos Salles 1. 2 Seção II - Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa 1. 2. 1 Artigo 538 Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 1o A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2o O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. § 3o Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. O artigo 538 introduz a segunda seção do capítulo, desta vez a respeito da exigibilidade da obrigação de entregar coisa. Vejamos o esclarecimento doutrinário pertinente. Busca e Apreensão e lmissão na Posse. «A busca e apreensão e a imissão na posse são técnicas processuais voltadas à realização da tutela específica do direito à coisa. Julgado procedente o pedido ou concedida a tutela específica do direito à coisa. Julgado procedente o pedido ou concedida a tutela antecipatória, deve o juiz fixar prazo para a entrega do bem. Não cumprida a ordem no prazo fixado, expedir-se-á a favor do demandante mandado de busca e apreensão, se coisa móvel, ou mandado de imissão na posse, se coisa imóvel (art. 538, caput, CPC). Um e outro visam a realizar a tutela do direito à coisa independentemente de qualquer comportamento do demandado. Para o cumprimento do mandado de busca e apreensão ou do mandado de imissão na posse, pode o juiz requisitar, sendo o caso, força policial (art. 536, § 1.º e 538, § 3.º, CPC)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Multa Coercitiva e Medidas Necessárias. «A multa pode ser utilizada como meio executivo destinado a constranger o demandado a entregar a coisa. Admite-se o uso da multa a partir do § 3.º do art. 538, CPC, que remete o cumprimento de prestações de entrega de coisa ao regime do cumprimento de prestações de fazer e não fazer. Na verdade, segundo esta norma, é possível utilizar não apenas a multa, mas qualquer meio de execução idôneo à tutela do direito material» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Súmula 500, STF. «Como não há mais dúvida sobre a possibilidade de se compelir, mediante multa, o devedor de obrigação de entregar coisa, não há mais como aplicar a Súmula 500 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir a obrigação de dar”), que negava o cabimento da ação cominatória para compelir o réu a cumprir obrigação de entregar coisa» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 14 Complexo Educacional Campos Salles Adequação das Medidas Executivas «No caso de coisa móvel, a preferência entre o emprego da multa ou a utilização da busca e apreensão dependerá, em princípio, do autor, que, ainda que ciente da exata localização da coisamóvel, pode optar pelo uso da multa para convencer o demandado a entregá-la. Realmente, isto certamente será mais benéfico nos casos em que o desmonte e o transporte da coisa tenham alto custo econômico» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Localização da Coisa. «Estando a coisa em local desconhecido do demandante, pode o juiz determinar ao demandado que a entregue ou decline o local em que se encontra, fixando multa coercitiva ou outra medida de indução ou sub-rogação (arts. 139, IV, 536, § 1.º, e 538, § 3.º, CPC). O descumprimento pode ser sancionado por multa punitiva (art. 77, IV, CPC)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Busca e Apreensão, Imissão na Posse, Multa Coercitiva e Medidas Necessárias contra a Fazenda Pública. «Os arts. 536, 537 e 538, CPC, são aplicáveis contra a Fazenda Pública (STJ, 2.ª Turma, REsp 704.830/RS, rel. Min. Franciulli Netto, j. 28.06.2005, Dj 05.09.2005, p. 374)» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Controle do Poder Executivo do juiz. «O poder de o juiz impor multa coercitiva e medidas necessárias pode ser controlado pelas partes a partir da necessidade da técnica processual eleita para a realização da tutela jurisdicional do direito no caso concreto. A técnica processual deve, em primeiro lugar, levar à realização do fim almejado – deve ser idônea à obtenção da tutela do direito. Para que a técnica processual eleita seja considerada legítima, todavia, não basta a sua idoneidade. Deve ser ainda aquela que, dentre as possíveis e igualmente idôneas para a realização do direito, cause a menor restrição possível à esfera jurídica do demandado. Se o órgão jurisdicional emprega técnica processual inidônea ou não necessária para a tutela do direito, podem as partes insurgir-se contra a sua decisão pelas vias recursais próprias – se aplicadas em decisão interlocutória, por agravo de instrumento; em sentença, por apelação» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Direito de Retenção. «O direito de retenção deve ser alegado através de embargos somente no caso de execução de título extrajudicial. Tratando-se de cumprimento de sentença que impõe a entrega de coisa (art. 538, CPC), o direito de retenção deve ser afirmado na contestação. Nesse caso, o réu não pode opor impugnação, deduzindo seu direito de retenção. Na ação para a entrega de coisa, a ser cumprida pelo regime do art. 538, CPC, o valor das benfeitorias, acessões industriais, melhoramentos ou acréscimos deve ser apurado antes da sentença e não em “liquidação de sentença”. Se o réu tem a oportunidade de afirmar direito de retenção por ocasião da contestação, não há sentido em deixar para depois da sentença a apuração de tal valor, até porque a verificação da existência de benfeitorias (ou mesmo acessões industriais, melhoramentos ou acréscimos) indenizáveis exige prova relacionada Direito Processual Civil III – Cumprimento de Sentença e Processo de Execução - Guilherme Augusto Souza Godoy 15 Complexo Educacional Campos Salles com a apuração do seu valor. Frise-se que, tramitando o cumprimento de sentença sob o regime do art. 538, CPC, o direito de retenção deveria ter sido alegado, sob pena de preclusão temporal, na contestação (art. 538, §§ 1.º e 2.º, CPC). Mas a não alegação de direito de retenção na contestação não impede o demandado de exercer, noutro processo, pretensão ao ressarcimento pelas benfeitorias, acessões, acréscimos ou melhoramentos, necessários ou úteis, realizados na coisa. As duas pretensões são inconfundíveis. A alegação do direito de retenção em processo de execução autônomo, fundado em título extrajudicial, obedece ao disposto no art. 810, CPC» (MARINONI, L. G. et al., 2017). Defesa do Demandado. «No cumprimento de sentença que impõe prestação de entrega de coisa, admite- se que o executado apresente impugnação, nos limites do art. 525, CPC (arts. 536, § 4.º e 538, § 3.º, CPC). A matéria, porém, está limitada àquilo que se poderia alegar em cumprimento de sentença de obrigação pecuniária (e que tenha pertinência com a tutela de prestações de entrega de coisa) e, em regra, não se deve conferir efeito suspensivo a essa impugnação, pena de subverter-se a natureza impositiva da ordem de entrega de coisa» (MARINONI, L. G. et al., 2017). CONSIDERAÇÕES FINAIS Conhecemos os meios que a Justiça utiliza para obrigar a fazer, não fazer ou entregar coisa, des- tacando tópicos especiais da doutrina e da jurisprudência, a fim de ressaltar os principais conceitos acerca da temática aqui estudada. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de jan. de 2002. Código Civil, Brasília, DF, jan 2002. BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de mar. de 2015. Código de Processo Civil, Brasília, DF, mar 2015. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Brasília, DF, out 1988. MARINONI, L. G. et al. (2017). Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª Edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais (Thomson Reuters).
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