controle de constitucionalidade

Prévia do material em texto

1 
Controle de constitucionalidade 
 
 
Nome do autor 
[citar todos os autores] 
 
 
RESUMO 
Neste artigo iremos tratar sobre a inconstitucionalidade das normas, as formas em que são 
exercidas, e quais as formas de combater ou protestar a inconstitucionalidade que por 
muitas vezes legisladores, intencionalmente ou não, auferem a constituição, através de leis, 
ementas, decretos. 
 
Palavras-chave: 1 Inconstitucionalidade. 2 hierarquia constitucional. 3 formas de controle 
Palavra. 4 Constituição Federal. 
 
ABST 
IN THIS ARTICLE WE WILL DEAL WITH THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE NORMS, THE 
WAYS IN WHICH THEY ARE EXERCISED, AND THE WAYS TO COMBAT OR PROTEST THE 
UNCONSTITUTIONALITY THAT MANY TIMES LEGISLATORS, INTENTIONALLY OR NOT, EARN 
THE CONSTITUTION, THROUGH LAWS, MENUS, DECREES. 
 
Key-words: Word 1. Word 2. Word 3. Word 4. Word 5. 
 
1 INTRODUÇÃO 
A Constituição é o ápice do sistema jurídico, se encontra em posição de 
hierarquia máxima em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Nosso 
ordenamento jurídico é um sistema de tal modo que as leis constantes em um diploma 
devem estar em consonância constante de outro diploma, e todas elas devem estar devem 
estar conforme nosso diploma maior que é a constituição federal. Ocorre que em diversas 
situações pode acontecer de uma lei infraconstitucional estar em desconformidade com a 
 2 
constituição federal, há nesse caso uma inconstitucionalidade. Para corrigir tal 
inconstitucionalidade, existe um mecanismo, que se chama controle de constitucionalidade 
que por sua vez é um instrumento pelo qual se verifica a conformidade dos dispositivos 
infraconstitucionais, com a constituição federal. 
2 DESENVOLVIMENTO 
Controle de constitucionalidade 
 
Controle de constitucionalidade seria verificação por um órgão competente 
da consonância ou compatibilidade de uma determinada espécie normativa, levando-se em 
consideração uma Constituição, que fundamenta a validade daquela norma e, portanto, não 
podendo ser contrariada pela aquela norma inferior. 
Para Alexandre de Moraes, “controlar a constitucionalidade significa 
verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a 
Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.” (MORAES, 2005, p. 627) 
 
Formas de inconstitucionalidade 
Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público: 
Nesse aspecto, possui duas espécies de inconstitucionalidade, por ação ou por omissão: 
Para MACHADO (2004, p. 282): 
 
Define-se a inconstitucionalidade como qualquer incompatibilidade vertical 
entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. Haverá 
inconstitucionalidade quando se pratica um ato em linha de colisão com a 
Lei Maior (inconstitucionalidade por ação) ou quando se deixa de praticar 
um ato determinado pela Constituição (inconstitucionalidade por omissão). 
 
Inconstitucionalidade por ação 
Segundo José Afonso da Silva (2005, p. 47), a inconstitucionalidade por ação ocorre 
quando: 
 3 
Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que 
contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa 
inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da 
constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação 
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente 
valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a 
constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a 
incompatibilidade vertical resolve- se em favor das normas de grau mais 
elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. 
Segundo o autor Jose Afonso o dispositivo ou lei por completo se encaixaria nessa 
classificação de inconstitucionalidade, quando o dispositivo ou lei estar expressamente 
contra oque a constituição já normatizou. E ainda haveria duas subdivisões. A Formal, onde 
o vicio estaria no agente ou no processo do surgimento da norma, e a Material, quando o 
conteúdo em si estaria sendo contrario a constituição. 
 
Espécies de inconstitucionalidades por ação 
Inconstitucionalidade formal: 
Se durante o processo legislativo não forem observados certos requisitos para a 
elaboração de uma lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico e que 
inclusive não houver o respeito à Constituição Federal, poderá esta lei ser declarada 
inconstitucional. 
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória se não 
forem observados os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará viciada e não terá 
eficácia alguma, por violar as regras contidas na Constituição Federal, e será a mesma 
inconstitucional. 
Inconstitucionalidade material: 
A inconstitucionalidade por vício material se refere ao conteúdo, substancial ou 
doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato normativo. 
Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição Federal) deverá ser 
declarado inconstitucional, por possuir um vício material. 
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais, se a 
matéria contida na norma violar os direitos e garantias fundamentais, a 
inconstitucionalidade material estará presente e não poderá a matéria ora viciada 
prevalecer em razão da Constituição Federal. 
 
 4 
Inconstitucionalidade por omissão 
Segundo PAULO E ALEXANDRINO (2015, P. 2015): 
Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à 
Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito 
constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas 
disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma 
obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. 
 
No que diz a Doutrina SILVA (2005, p.47 e 48), tal omissão poderá ocorrer quando o 
agente público for omisso na aplicação de uma norma por lacuna da constituição que prevê 
que uma lei especifica deveria tratar de tal direito, conforme no trecho a seguir: 
 
Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos 
ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas 
constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma 
providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas 
previstos se efetivem na prática. A Constituição, por exemplo, prevê o 
direito de participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das 
empresas, conforme definido em lei, mas, se esse direito não se realizar, 
por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária à plena 
aplicação da norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional. 
Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma ação de 
inconstitucionalidade por omissão, visando obter do legislador a elaboração 
da lei em causa. Outro exemplo: a Constituição reconhece que a saúde e a 
educação são direitos de todos e dever do Estado (arts. 196 e 205), mas, se 
não se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensáveis para 
que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, aí também teremos 
uma omissão inconstitucional do Poder Público que possibilita a 
interposição da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103). 
 
A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a violação da constituição surge 
por não haver uma norma jurídica, e sim uma lacuna inconstitucional. Devido à constituição 
ter uma norma jurídica em que o legislador necessita elaborar uma norma jurídica para 
regulamentar uma matéria, no entanto o legislador foi omisso e não regulamentou a norma. 
Podemos citar como exemplo o Artigo 37,VII, da Constituição Federal de 1988. 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, 
 5 
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,de 
1998) 
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em 
lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 
Apesar de o legislador determinar que haverá lei especifica para regulamentar o 
direito a greve do servidor público, até os dias atuais, o legislador não elaborou a lei que 
regulamenta o direito a greve. 
A inconstitucionalidade por omissão também pode ocorrer por omissão de um órgão 
administrativo, conforme dispõe Artigo 103, da Constituição Federal de 1988 
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação 
declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 45, de 2004) 
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva 
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das 
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo 
em trinta dias. 
 
 A inconstitucionalidade por omissão somente ocorre nas normas constitucionais de 
eficácia limitada, ou seja, é aquela que dependem de uma legislação posterior para 
adquirirem eficácia. 
 
Controle Preventivo de Constitucionalidade 
É aquele exercido antes do aperfeiçoamento do ato, antes da lei virar lei, antes do ato virar 
ato. O controle preventivo é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato 
normativo. Exemplo: projeto de lei. 
No momento de um projeto de lei a ser apresentado, a quem der o início do processo 
legislativo, deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei. O controle preventivo 
também é exercido pelos poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário. 
 
Controle de Constitucionalidade Repressivo 
O Controle de Constitucionalidade Repressivo ou Posterior será realizado sobre a lei, 
e não sobre o projeto de lei ou seja surge depois de a lei ser criada. 
Os órgãos de controle irão verificar se a lei, ou ato normativo, possuem um vício 
formal produzido durante o processo de sua formação, ou se possuem um vício em seu 
conteúdo, qual seja um vício material. Estes órgãos de controle poderão exercer os 
 6 
seguintes sistemas de controles, conforme adotado pelo Estado: político; jurisdicional; 
híbrido. 
 
Sistema de Controle Político – é exercido por um órgão distinto dos três poderes, 
órgão garantidor da supremacia da Constituição. Temos como exemplo as Cortes e Tribunais 
Constitucionais na Europa. 
Sistema de Controle Jurisdicional – Este sistema é realizado pelo Poder Judiciário, 
tanto através de um órgão único, como qualquer juiz ou tribunal, o que em nosso 
ordenamento jurídico pode ser exercido por esses dois sistemas. 
Sistema de Controle Híbrido – As normas podem ser levadas a um único órgão 
distinto dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), enquanto outras são 
apreciadas pelo Poder Judiciário. 
 
Controle de constitucionalidade difuso (concreto) 
O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da América em 
1803, quando do célebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no 
qual o Juiz John Marshall afirmou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento 
jurídico, fixando-se pioneiramente a tese fundamental de que os atos normativos em geral 
não podem ser editados em desconformidade com o disposto na lei magna. Assentou-se, 
naquele caso, que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e em que medida determinado 
ato viola a Constituição. No Brasil, por sua vez, surgiu com a Constituição Federal de 1891. 
No entanto neste dispositivo qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade de 
lei ou ato normativo público. No âmbito dos tribunais, entretanto, deve-se observar a 
cláusula de reserva do plenário (artigo 97, CF), ou seja, a princípio somente o plenário (ou 
órgão especial) de um tribunal poderia exercer esse controle. Mas cabe ressaltar que o 
presente controle também pode ser realizado pelo próprio STF, principalmente quando 
realiza julgamento de recurso extraordinário, Mandado de Segurança entre outros. 
O controle difuso, irá realizar o seus efeitos inter partes, nesse sentido, os efeitos 
possuem validade apenas para as partes que estão envolvidas dentro do caso concreto em 
específico. Vale destacar também, quando o assunto é lei municipal que contraria 
à constituição, é possível apenas o controle difuso de constitucionalidade, ou seja, é possível 
uma análise apenas dentro do caso em concreto. 
 
 
 7 
Controle concentrado (abstrato) 
No controle concentrado da Constituição Federal a competência para julgar é 
exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A provocação deve ser feita, via ação, por um dos 
legitimados previstos no artigo 103, CF (Presidente da República; Mesa do Senado Federal; 
Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa 
do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da 
República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com 
representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de 
âmbito nacional). 
A norma será analisada abstratamente, em tese, sendo o controle de sua 
constitucionalidade o próprio mérito da ação. A decisão, nesse caso, será aplicável para 
todos e vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração direta e indireta 
das esferas federal, estadual e municipal (não vincula a função legislativa). Dessa forma, é 
como se a norma fosse retirada do ordenamento jurídico, pois a partir dessa decisão não 
será mais aplicável para ninguém. 
 
Princípios norteadores do controle de constitucionalidade 
Princípio da supremacia da constituição 
Este princípio situa a Carta Magna no ápice do ordenamento jurídico, e estabelece 
seu texto como o fundamento de validade para a legislação infraconstitucional. 
 
Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público 
Pode-se presumir que quando um órgão elabora um ato normativo, este atentou-se 
para as normas pré-estabelecidas na Constituição Federal. Fala-se em presunção relativa 
pois é possível que, por meio de decisão judicial, seja reconhecida sua inconstitucionalidade, 
desfazendo-se assim o ato 
Princípio da interpretação conforme a constituição 
A aplicação deste princípio não se aplica à Constituição, mas à legislação 
infraconstitucional em conformidade com ela, devendo ocorrer somente de forma 
alternativa, quando houver espaço para interpretações divergentes, ou seja, quando a 
norma infra constitucional admite diferentes sentidos, situação que impede que seja 
acolhido sentido contrário aos princípios constitucionais: ou a norma deverá ser declarada 
inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento, ou ser acolhida com 
sentido restrito, amoldado à constituição. 
 8 
Princípio da unidade da constituição 
A unidade da Constituição deve afastar o paradoxo entre as normas ali encontradas, 
cabendo ao intérprete buscar o entendimento de todo o texto constitucional, de maneira 
que nenhuma norma anule a outra. 
Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais 
O princípio da máxima efetividade das normas constitucionais (ou princípio da 
interpretação efetiva) consiste em atribuir à interpretação das normas oriundas da Carta 
Magna sua eficácia plena. 
Princípio da razoabilidade (proporcionalidade) 
A razoabilidade exige uma relação de paridade entre a medida adotada e o critério 
que a dimensiona. 
Princípio da Interpretação constitucional evolutiva 
Consiste em uma maneira informal, ou seja, sem a observância de um procedimento 
específico, de alteração da Constituição, através da atribuição de novo sentido e alcance a 
conceitos prescritos em uma norma constitucional, sem que haja uma alteração formal de 
seu texto. 
Princípio da proibição do retrocesso social 
Pressupõe que mediante a edição de uma legislação infraconstitucional posterior, 
uma vez regulamentadoou implementado um direito social constitucionalmente previsto, 
esse não poderia ser simplesmente revogado sem que, contudo, fosse implantada alguma 
política substitutiva equivalente, sob pena de configurar um “retrocesso social”. 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Neste sentido pode-se chegar ao fato de que a inconstitucionalidade, seja 
por ação, seja por omissão, gera-se não só pelo fato de ir de encontro à norma maior do 
país, a Constituição, mas pela quebra da hierarquia normativa pelo agente público, seja 
executivo ou legislativo. 
 Podemos ver que o controle de constitucionalidade, foi criado para 
assegurar a população e limitar o poder, na criação de leis, decretos e ementas, tendo em 
 9 
vista que o legislador não pode em tese, em nenhum momento atingir os princípios 
fundamentais, prevista na constituição uma vez que o legislador também não pode deixar 
uma norma omissa, sem lei complementar, pois nesse sentido a mesma seria 
inconstitucional, 
 Quanto ao controle difuso ou concreto que é exercido por qualquer juiz ou 
tribunal, todas as esferas normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e 
municipais) estão sujeitas a este controle respeitada a competência do órgão jurisdicional, 
evidentemente, pois necessita de um caso concreto. 
 Já o controle concentrado ou abstrato procura-se obter a declaração de 
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese, independentemente da existência 
de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a 
segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. 
 Nesse contexto controle de constitucionalidade nada mais é do que um “ 
remédio constitucional” onde no surgimento de algo inconstitucional, o mesmo tem o poder 
de anular de intervir, pois tudo que contradizer oque esta escrito em nossa Carta de Magda 
é inconstitucional. 
 
REFERENCIAS 
 
https://jus.com.br/artigos/64556/teoria-do-controle-de-constitucionalidade-
topicos-teoricos-e-pratico 
http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/
2/Controle_de_Constitucionalidade_140.pdf 
https://jus.com.br/artigos/53932/conceituando-as-inconstitucionalidades-por-
acao-e-por-omissao 
http://www.normaslegais.com.br/guia/clientes/controle-constitucionalidade.htm 
NÁPOLI, Edem. Direito Constitucional - Resumo para Concursos. 2. ed. Salvador: 
Juspodvim. 
 
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 
4. ed. Rio de Janeiro: Método 
https://www.esquematizarconcursos.com.br/artigo/controle-difuso-de-
 10
constitucionalidade 
https://matiasdovale.jusbrasil.com.br/artigos/629395590/controle-difuso-e-
concentrado-de-constitucional https://www.direitonet.com.br/resumos/exibir/115/Controle-de-
constitucionalidade-Geralidade 
http://www.normaslegais.com.br/guia/clientes/momentos-controle-
constitucionalidade.htm 
https://arthurgrimaldi.jusbrasil.com.br/artigos/647073436/principios-
norteadores-do-controle-de-constitucionalidade 
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. atual. com EC nº 35/01. 11 ed. São 
Paulo: Atlas, 2002. 
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito constitucional 
descomplicado. 9ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 
SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 25º ed. rev. atual. 
nos termos da Reforma Constitucional, tenda Constitucional n.48, de 10.8.2005. São Paulo: 
Malheiros Editores, 2005.