Direitos Fundamentais: suas gerações, espécies, características e colisões.

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Curso: Direito – Manhã			 Disciplina: Direito Constitucional I
Professor (a): Gabriel Dolabela
Acadêmico (a): Alfredo Cardoso Ferreira Junior
Data: 15/06/2020				Nota:		 Página: 1 de 3
PROVA DE P2
Direitos Fundamentais: suas gerações, espécies, características e colisões.
A noção de direito fundamental inexoravelmente passa pela noção de dignidade da pessoa humana, porque os direitos fundamentais são aqueles direitos mínimos assegurados ao indivíduo, às pessoas, para que elas desfrutem de uma vida digna. Uma vida com dignidade, com valores e elementos capazes de permitir que se tenha o mínimo de elementos, atributos e condições para ter uma vida digna e feliz. Para viver com esse mínimo existencial sem nenhum tratamento degradante ou desumano.
Cabe ao Estado brasileiro trazer condições para que as pessoas tenham essa vida digna. Por vezes através de prestações positivas, seja fornecendo educação, hospitais segurança e condições por outras tem que abster não interferindo nas liberdades individuais, não agredindo o direito de ir e vir de maneira ilegal, não interferindo nas escolhas de vida, nas opções, seja sexual, de culto, de iniciativas, de profissão. Enfim, uma abstenção do Estado dando liberdade ao indivíduo para ter uma vida digna. Então, a dignidade humana tem essa faceta em relação ao Estado em que se exigem, em um momento, prestações positivas e em outro, abstenções. Tudo a fim de assegurar uma vida digna.
Hoje esses direitos estão previstos não só na nossa Constituição como também fora dela em um tratado que o Brasil é signatário ou em outros diplomas legais, não se esgotando na Constituição. O rol de direitos fundamentais estabelecidos na Constituição é exemplificativo. Eles não estão previstos somente artigo 5º, embora o artigo 5º traga um rol extenso e muito grande de direitos fundamentais. Há uma série de outros direitos fundamentais espalhados pela Constituição como: os princípios da tributação, os direitos sociais previstos no artigo 6º, alguns princípios e direitos relacionados à administração pública previstos no artigo 37 e seguintes.
O homem não nasceu pura e simplesmente com todos os seus direitos fundamentais assegurados, estes foram conquistados paulatinamente. A própria história dos direitos fundamentais se confunde com a história do surgimento do moderno Estado constitucional.
Na esteira dessa evolução histórica, passou-se a reconhecer a existência de gerações de direitos fundamentais. O NOBERTO BOBBIO sustentou a existência de três gerações dos direitos fundamentais, onde em três grandes blocos históricos teriam sido conquistados os direitos fundamentais.
A primeira geração dos direitos fundamentais marca a passagem ao Estado de Direito. Teve o marco inicial com rompimento com os estados absolutistas. Nasce através do pensamento liberal da burguesia do século XVIII. Não havia liberdade em relação ao direito de propriedade, era um regime de servidão, cobrando altos tributos pelo uso das propriedades. Sem mobilidade social, quem nascia na nobreza, morria na nobreza. A Igreja Católica exercia o papel do monopólio do saber e da educação. Eram Estados absolutistas religiosos, onde a Igreja e o Estado se misturavam. Até que uma categoria de pessoas, principalmente comerciantes, começou a crescer e ter um pouco mais de voz, uma maior importância, acumulando riqueza. Era a burguesia.
A Revolução Americana de 1776 e a Francesa de 1789 simbolizaram uma ruptura com o Estado absolutista arbitrário e intervencionista, inaugurando a era do liberalismo, marcado pela ascensão da burguesia no poder, sendo o marco inicial da primeira geração.
Ocorrem as primeiras constituições desses novos Estados que trazem os primeiros direitos fundamentais, os da primeira geração. Eles são todos os direitos relacionados ao não fazer por parte do Estado. Além desses, também o direito a propriedade, a liberdade de expressão, o direto à vida.
Com o passar do tempo foi se percebendo que uma abstenção completa por parte do Estado e uma liberdade completa poderiam gerar situações de desigualdade. Essa desigualdade através de uma abstenção completa do Estado ficou muito clara no período de Revolução Industrial. Esse é o marco histórico da segunda geração. Foi nela que se percebeu que uma abstenção completa por parte do Estado poderia gerar uma sociedade colapsada, desigual e injusta. Existiam os donos dos meios de produção e o empregado que vendia sua força de trabalho. O empregado trabalhava horas e horas e horas seguidas enquanto o dono dos meios de produção apenas acumulava riquezas. A educação era acessível a poucos e a saúde pública praticamente não existia. Em decorrência das péssimas condições de trabalho surgiram movimentos como o Cartista, na Inglaterra, e a Comuna de Paris, na França, em busca de melhores condições. Justamente para tentar reduzir essa desigualdade passou-se a reivindicar garantias dos direitos sociais, tais como a previdência social, saúde, educação, direitos trabalhistas, etc. Diferente da primeira geração, onde a exigência era de direitos ligados à liberdade com a abstenção do Estado, a segunda geração parte de políticas positivas para garantir uma sociedade mais igualitária do ponto de vista material.
A terceira geração tem como marco histórico o movimento acelerado do pós-guerra no século XX, de globalização, de revolução tecnológica, de avanço dos meios digitais, de comunicação e de informação. O marco são essas sociedades de massa estruturadas e organizadas no pós-guerra. Assim, surge uma preocupação com uma série de direitos ligados à solidariedade. Enquanto o valor da primeira geração dos direitos fundamentais é a liberdade, na segunda geração é a igualdade, na terceira vai ser a solidariedade, a fraternidade. É o reconhecimento de que existem direitos que não são meus ou seus, mas sim de toda a comunidade. A globalização e as sociedades massificadas impuseram a preocupação com direitos atinentes a toda a coletividade, tais como o direito à paz, direito ao meio ambiente, direito de comunicação, direito à privacidade, dentre outros. Direitos ligados à solidariedade e à coletividade.
Os direitos fundamentais, na sua acepção jusnaturalista, poderiam ser tidos como inatos, absolutos e invioláveis. No entanto, expurgada essa acepção, atribui-se outras características aos direitos fundamentais. Eles são: históricos, universais, relativos, inalienáveis e irrenunciáveis.
São tidos como históricos, pois foram sendo conquistados ao longo da história da humanidade, fruto de muita luta e muitas conquistas de movimentos históricos, revoluções, guerras e outros episódios marcantes da história. E por serem históricos, permanecem em mudança, ampliação, amoldando-se ao contexto histórico em que se inserem. Mas os direitos fundamentais não admitem um regresso, não admitem que se volte e perca alguns direitos fundamentais já conquistados com a história. Eles não admitem um retrocesso.
São universais porque são destinados a todos indiscriminadamente, até mesmo ao mais perverso dos assassinos. Pelo simples fato de ser uma pessoa, ela tem direito a uma vida digna. No caso da pessoa jurídica, esta pode ser titular de direitos fundamentais compatíveis com sua natureza de pessoa jurídica (p.e. tem direito de propriedade, mas não tem de locomoção). Inclusive existem direitos fundamentais específicos das pessoas jurídicas no artigo 5º, XVIII, XIX, CRFB.
Os direitos fundamentais são, também, irrenunciáveis e inalienáveis. Irrenunciável é a ideia de que não pode ser objeto de renúncia. E inalienável a ideia de que esse direito não pode ser alienado, ou seja, não pode ser disposto. Assim, são direitos indisponíveis. Pode ocorrer de não se exercer o direito ou alienar o objeto sobre o qual recai o direito, mas isso não rompe com o fato de serem inalienáveis e não comportarem renúncia.
Os direitos fundamentais são relativos, ou seja, não são absolutos. Todos os direitos fundamentais podem ser relativizados. Nem mesmo o direito à vida, que talvez seja o nosso direito fundamental mais importante,é absoluto. Existem algumas hipóteses em que o direito à vida pode ser relativizado. Por exemplo, no Brasil existem tem algumas hipóteses em que o aborto é permitido. Temos o aborto necessário, quando a vida da mãe corre risco, o aborto sentimental, quando aquela criança é fruto de estupro e o aborto de fetos anencéfalo. Também a pena de morte em caso de guerra declarada e casos de legítima defesa. 
De modo geral os direitos fundamentais serão relativizados quando há uma colisão entre direitos fundamentais que caracterizam um embate, um conflito, uma antinomia. Por exemplo, testemunhas de Jeová não admitem alguns tratamentos médicos, em especial, a transfusão de sangue transfusão. Quando alguém dessa religião está com uma doença que precisa de transfusão de sangue, acontece uma colisão entre direitos fundamentais, de um lado a liberdade religiosa e por outro lado o direito à vida. Não tem uma resposta certa quando sobre qual dos dois direitos irá prevalecer. Vai depender do caso concreto, das circunstâncias do caso concreto.
Nas colisões entre direitos fundamentais cunhou-se uma teoria que ficou conhecida como teoria da ponderação. A ideia é de que quando há colisão de direitos fundamentais não se tem uma resposta certa sobre qual direito fundamental prevalece. Então para saber qual o direito vai prevalecer, qual a saída para o caso concreto, usa-se a técnica da ponderação, atribuída ao autor alemão chamado Robert Alexy. Pela ponderação, será possível a restrição dos direitos fundamentais, para se chegar à conclusão mais proporcional e razoável possível. 
Por exemplo, os mandamentos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão, não podem ser um véu para salvaguardar a incitação ao racismo ou a apologia a crimes. Estamos vendo isso na história recente do Brasil. Os direitos de informação e de liberdade de imprensa não podem ser um aval absoluto a publicação, por exemplo, de notícias que maculem a honra e a imagem das pessoas.
Por fim, é importante ressaltar que esse processo de ponderação tem fases três fases. Na primeira fase se verificam quais são os direitos em conflito. Na segunda fase são identificadas as circunstâncias do caso. E por último usa-se o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade para tentar encontrar a saída mais razoável e justa para o caso concreto, o menor sacrifício de direitos fundamentais.