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PACOTE ANTICRIME DAS DEFENSORAS PACOTE ANTICRIME" " OBRA PACOTE "ANTICRIME" DAS DEFENSORAS AUTORAS KEITY SATIKO LÍDIA MARANGON MAYARA TACHY KAROLINE LEAL PRODUÇÃO SHINAYDA CABRAL Todos os direitos autorais desta obra são protegidos pela Lei nº 9.610, de 19/12/1998. Proibido o compartilhamento, a reprodução, total ou parcialmente, sem autorização prévia expressa por escrito das autoras. Se você conhece algum caso de “pirataria” de nossos materiais, denuncie pelo asdefensoras.df@gmail.com. SUMÁRIO DIREITO PENAL 1. LEGÍTIMA DEFESA 2. DAS PENAS 2.1. DA PENA DE MULTA 2.2 TEMPO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CP 3. LIVRAMENTO CONDICIONAL 4. EFEITOS DA CONDENAÇÃO 5. PRESCRIÇÃO 6. PARTE ESPECIAL 6.1 HOMICÍDIO 6.2 CRIMES CONTRA A HONRA 6.3 ROUBO 6.4 ESTELIONATO 6.5 CONCUSSÃO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. JUIZ DE GARANTIAS 2.DIREITO DE DEFESA DE AGENTES POLICIAIS 3.ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL 4. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL 5.RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS 6. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS 7. DAS PROVAS 8.DA PRISÃO E DAS MEDIDAS CAUTELARES 9. DA SENTENÇA 10. DAS NULIDADES 11.RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL PACOTE ANTICRIME 02 @ASDEFENSORAS 4 6 6 8 9 10 13 15 15 15 16 17 18 19 31 33 36 43 44 46 57 71 74 75 SUMÁRIO ALTERAÇÕES NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ALTERAÇÕES NA LEI DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ALTERAÇÕES NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS ALTERAÇÕES NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO ALTERAÇÕES NA LEI DE DROGAS ALTERAÇÕES NA LEI DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ALTERAÇÕES NA LEI DE COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ALTERAÇÕES NA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ALTERAÇÕES NA LEI DO DISQUE DENÚNCIA ALTERAÇÕES NA LEI DO RITO DE PROCESSOS NOS TRIBUNAIS ALTERAÇÕES NA LEI DO FUNDO NACIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR ALTERAÇÕES NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ALTERAÇÕES NA LEI DE ESTABELECIMENTOS PENAIS DE SEGURANÇA MÁXIMA VETOS AO PROJETO DE LEI N. 13.964/19 QUADRO COMPARATIVO PACOTE ANTICRIME 75 78 80 84 85 89 90 95 97 117 120 121 122 140 140 145 153 @ASDEFENSORAS - 03 A Lei nº 13.964/19[1], denominada pela imprensa como “Pacote Anticrime”, foi um projeto de iniciativa do Ministro Sérgio Moro, que buscou aumentar a repressão da prática de crimes, em especial aqueles chamados de “colarinho branco”. É considerada uma minirreforma do sistema processual penal, na medida em que alterou diversos diplomas, além do Código Penal e do Código de Processo Penal, de forma a harmonizar suas previsões. O projeto passou por inúmeras alterações no Congresso Nacional, porém, foi aprovado em tempo recorde. A quantidade de modificações, entretanto, não permitiu que o projeto possuísse uma identidade, ora se mostrando mais garantista, ora endurecendo o sistema vigente. Seus efeitos práticos e seus impactos concretos serão dimensionados com o tempo, com a análise jurisprudencial do alcance e extensão de seus dispositivos, de forma que qualquer análise atual será preliminar e pode ser prematura. Antes mesmo de sua vigência, parcela relevante das alterações inseridas no texto do Código de Processo Penal foi alvo de Ações Diretas de Inconstitucionalidade por entidades representantes da magistratura e de membros do Ministério Público. Em razão da curta vacatio legis, de apenas 30 (trinta) dias, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar cautelarmente, oportunidade em que o Ministro Luiz Fux, relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, suspendeu com prazo indeterminado, até ulterior decisão do Plenário, os seguintes dispositivos: • Arts. 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, relacionados ao juiz de garantias; • Artigo 157, § 5º, CPP, que dispunha sobre o impedimento do juiz decorrente da contaminação pela prova ilícita; • Artigo 28, caput, Código de Processo Penal, que alterava o procedimento de arquivamento de inquérito, para retirar a necessidade de homologação pelo juiz; Artigo 310, § 4°, Código de Processo Penal, que declarava a ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, com o seu imediato relaxamento. Assim, ressalvados os dispositivos acima, as demais alterações já estão em plena vigência no nosso ordenamento jurídico. Aguardemos, pois, a manifestação da nossa Corte Constitucional nas ADIs em tramitação. Feitas essas considerações iniciais, gostaríamos de desejar que a leitura seja produtiva. Construímos algumas ferramentas para tentar facilitar a compreensão e a memorização. Tentamos também antecipar aquilo que pode ser objeto de prova para que você já saia na frente! Iniciamos pelas alterações no Código Penal, posteriormente passamos às mudanças no Código de Processo Penal e legislação penal esparsa. Forte abraço, As Defensoras Issue 27 | 234 INTRODUÇÃO [1] A referida lei foi publicada dia 24/12/2019, com vacatio egis de 30 dias, tendo entrado em vigência em 23/1/2020. CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” (NR) DIREITO PENAL 1. LEGÍTIMA DEFESA @ASDEFENSORAS - 04 CÓDIGO PENAL Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: O texto original do art. 25 do Código Penal trata da hipótese de excludente de ilicitude nominada legítima defesa, apresentando a seguinte redação: A alteração decorrente do pacote anticrime tem como objetivo proteger determinados indivíduos enquadrados na categoria agente de segurança pública, quando agem para evitar agressão a refém durante a prática de crimes. A previsão não inova no ordenamento jurídico, tratando-se de hipótese clássica de legítima defesa de terceiros, a qual já estaria protegida pelo caput do artigo 25 em sua redação original. A Constituição Federal elenca os órgãos estatais responsáveis pela segurança pública: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. Assim, nesse contexto, quando se tratar de algum dos integrantes desses órgãos, na repressão de risco de agressão a vítima refém durante a prática de crimes, aplica-se a excludente de ilicitude específica trazida pela nova lei. Cumpre reforçar que a disposição literal do parágrafo único não exigiria que a agressão fosse injusta, segundo parcela doutrinária. Essa omissão, seria, para tal corrente, um silêncio eloquente do legislador, admitindo que o agente de segurança pública agisse quando a agressão daquele que mantém a vítima refém fosse justa. Como a questão não chegou aos tribunais, ainda há intensa controvérsia doutrinária acerca desse tema, pois a despeitodo parágrafo único do art. 25 não mencionar o adjetivo “injusta”, o referido parágrafo inicia sua redação fazendo menção aos requisitos do caput do artigo, é dizer: invocando os requisitos da legítima defesa (uso de meios moderados para repelir injusta agressão atual ou iminente). Para além da discussão indicada, tratando-se ou não de agentes de segurança pública permanece admissível a legítima defesa de terceiro, com base no caput do art. 25. COMENTÁRIOS: @ASDEFENSORAS - 05 CÓDIGO PENAL Durante a tramitação do chamado Pacote “Anticrime” foi intensa a discussão acerca de propostas que objetivavam ampliar as hipóteses de legítima defesa, de modo a contemplar as situações de excesso cometidas por policiais no exercício da função. Consoante proposta, que restou rejeitada, o juiz poderia reduzir a pena de 1/3 até a metade ou deixar de aplicá-la, se verificar que a agressão resultou de escusável medo, surpresa, susto ou perturbação de ânimo do agente. Você se lembra dessa importante discussão? Veja um breve vídeo que explica a controvérsia: https://www.youtube.com/watch? v=AIt4iliC2fY&feature=youtu.be 2. DAS PENAS 2.1 PENA DE MULTA CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando- se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. @ASDEFENSORAS - 06 CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS: O texto anterior do Código decorria de alteração promovida pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996, a qual havia modificado o regime de cobrança das penas de multa, passando a considerá-las dívida de valor, impedindo a sua regressão para pena privativa de liberdade. Assim, não paga a pena de multa, ao Estado era dada a sua cobrança por meio da dívida ativa, passando a ser regida pelas normas referentes à Fazenda Pública. O novo texto surgiu para esclarecer uma celeuma jurídica acerca da forma de cobrança dos valores, tendo em vista a alteração da natureza da dívida. Inicialmente, considerou-se atribuição do ente federativo realizar a cobrança nas Varas de Fazenda Pública federal ou estadual, a depender da competência do crime. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3150 proposta pela Procuradoria-Geral da República, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para, conferindo interpretação conforme a Constituição ao art. 51 do Código Penal, explicitar que a expressão "aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição" não exclui a legitimação prioritária do Ministério Público para a cobrança da multa na Vara de Execução Penal. Para o STF, portanto, a legitimidade inicial para a cobrança era do próprio Ministério Público, titular da ação penal, o qual deveria realizar a cobrança na Vara de Execução Penal, porém, utilizando-se das normas fazendárias. Segundo a Corte, a multa não perde o caráter de sanção penal, decorrente do art. 5º, XLVI, da CF/88. Estabeleceu, no entanto, prazo razoável para a atuação do Parquet, que deve executar a dívida em até 90 dias, sob pena de inauguração da competência subsidiária da Fazenda Pública, na Vara de Execução Fiscal, diante do seu interesse evidente na cobrança do débito. Na ocasião, foram fixadas as seguintes teses: “(i) O Ministério Público é o órgão legitimado para promover a execução da pena de multa, perante a Vara de Execução Criminal, observado o procedimento descrito pelos artigos 164 e seguintes da Lei de Execução Penal; (ii) Caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de 90 (noventa) dias, o Juiz da execução criminal dará ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (Federal ou Estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria Vara de Execução Fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980.” @ASDEFENSORAS - 07 CÓDIGO PENAL O texto do artigo 75 foi alterado para ampliar o tempo máximo de cumprimento de penas de 30 (trinta) anos para 40 (quarenta) anos. A existência de um limite máximo para o cumprimento das penas decorre da vedação às penas de caráter perpétuo, constante do art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. CONSIDERANDO O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO EM DIREITOS HUMANOS E A INTANGIBILIDADE DOS DIREITOS ASSEGURADOS NO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE PREVÊ DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS COMO CLÁUSULA PÉTREA, NOS TERMOS DO ART. 60, §4º, IV, DA CF/88, A ALTERAÇÃO DO LIMITE MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DAS PENAS É DE QUESTIONÁVEL CONSTITUCIONALIDADE E PODE SER LEVANTADO PELO ALUNO EM PROVAS SUBJETIVAS E ORAIS DE CONCURSOS PARA DEFENSORIA PÚBLICA. ASSIM, HAVENDO VEDAÇÃO EXPRESSA NA CONSTITUIÇÃO À ABOLIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, LEI INFRACONSTITUCIONAL COM ESSE OBJETO INCORRERIA EM VIOLAÇÃO DIRETA AO DISPOSITIVO SUPRACITADO. Com a nova redação, fica esclarecido o foro de cobrança da pena de multa, que será o juízo da Execução Penal respectivo. 2.2 TEMPO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CÓDIGO PENAL CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. §1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. COMENTÁRIOS: ATENÇÃO: É possível que sejam fixadas penas superiores a 40 (quarenta) anos. No entanto, após 40 (quarenta) anos de encarceramento, o condenado será imediatamente colocado em liberdade. @ASDEFENSORAS - 08 QUESTÃO DE PROVA - FULANO de tal, serial killer, praticou 18 (dezoito) homicídios, num período de 4 (quatro) anos. Levado a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado nos termos da denúncia. Nesse caso, de acordo com previsão expressa do Código Penal, o juiz presidente não poderia fixar pena privativa de liberdade superior a 40 (quarenta) anos, o que atende o princípio constitucional da vedação às penas de caráter perpétuo). VERDADEIRO OU FALSO? CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: III –comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e, d) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; RESPOSTA: Falso. É possível que o juiz presidente fixe pena superior a 40 (quarenta) anos, não havendo qualquer limitação, desde que observados os parâmetros legais de dosimetria da pena. Entretanto, esse é o período máximo de cumprimento de pena,após o qual o condenado será colocado imediatamente em liberdade. Por outro lado, a pena fixada na sentença, ainda que superior a 40 (quarenta) anos, é a que será considerada para fins de cálculo dos benefícios, como progressão de regime e livramento condicional. 3. LIVRAMENTO CONDICIONAL @ASDEFENSORAS - 09 CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS: Em relação ao livramento condicional, foram alterados apenas os requisitos do inciso III, que contava com a seguinte redação anteriormente: III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; A nova redação veda a concessão do livramento condicional ao condenado que tenha cometido falta grave nos últimos 12 (doze) meses, requisito não exigido anteriormente. Com essa alteração legislativa, fica superada a Súmula 441 do STJ, que possuía o seguinte teor: "A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.”. Assim, cometida a falta grave, o condenado somente poderá receber o benefício do livramento condicional após 12 (doze) meses do cometimento. A lei fala em cometimento, portanto, é indiferente a data do resultado do procedimento disciplinar ou mesmo a ocorrência de punição. Essa previsão, a exemplo de outras da Lei de Execução Penal, representa afronta ao princípio da presunção de inocência, tendo em vista não exigir o reconhecimento da falta grave pela autoridade competente para seu aperfeiçoamento. CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL 4. EFEITOS DA CONDENAÇÃO Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: @ASDEFENSORAS - 10 I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. § 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. COMENTÁRIOS: O artigo 91-A foi inserido no Capítulo VI - Dos efeitos da condenação, no Título das Penas. Assim, os efeitos da condenação previstos no texto anterior permanecem vigentes. Esse artigo trouxe disciplina diferenciada para infrações (crimes ou contravenções) com pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, consideradas infrações de maior potencial ofensivo. Para esses delitos, não haverá mais necessidade de comprovação da origem ilícita dos bens, quando houver um descompasso entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seria compatível com a sua ocupação lícita alegada. Assim, criou-se uma presunção legal de ilicitude de bens, quando supostamente o condenado não devesse possuir condições financeiras de adquiri-lo de forma lícita, não cabendo à autoridade demonstrar de qualquer forma que esses bens se tratam de produto ou mesmo de proveito do crime. @ASDEFENSORAS - 11 CÓDIGO PENAL A legislação transferiu ao condenado o ônus de comprovar a licitude da procedência do seu patrimônio ou a sua compatibilidade com seu rendimento lícito declarado. Novamente, estamos diante de uma inversão do ônus da prova em desfavor do réu, em contrariedade à lógica do ordenamento penal que possui como corolário o in dubio pro reo como regra de interpretação. Consideram-se apenas os bens adquiridos a partir da data da infração penal para fins da presunção legal de ilicitude, incluindo-se aqueles que tenham sido transferidos para terceiros, ainda que estes os tenham recebido de boa-fé, desde que evidenciada a tentativa de fraude pelo réu, seja pela transferência gratuita ou por valor irrisório e desproporcional. Deve haver pedido expresso e minucioso de perda dos bens, não se tratando de efeito automático da condenação. Não pode, portanto, o magistrado decretar a perda ex officio, ainda que evidente a hipótese do art. 91- A. Relembre os detalhes da nova figura do art. 91-A: 1) Pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão; 2) Deve haver pedido expresso e minucioso de perda dos bens pelo Ministério Público na denúncia; 3) Deve haver um descompasso entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seria compatível com a sua ocupação lícita alegada; 4) O magistrado não pode decretar a perda ex officio, ainda que evidente a hipótese do art. 91-A. 5) Não se trata de efeito automático da condenação, devendo o magistrado declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. CÓDIGO PENAL Mas, aqui, vale um lembrete: a perda prevista no inciso II do art. 91, referente a instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, constituem EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO, diante da ilicitude comprovada desses bens. Aliás, os dois incisos do art. 91 do CP (redação originária que não foi alvo de mudança) são efeitos automáticos da condenação. Já o artigo 92 do CP (e agora também o art. 91-A do CP) constituem efeitos que devem ser declarados pelo magistrado, não sendo automáticos. No caso de organizações criminosas e milícias, os instrumentos do crime serão perdidos ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. Assim, os instrumentos não necessariamente precisam ser ilícitos para que haja a decretação da perda pelo magistrado. @ASDEFENSORAS - 12 CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; II - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. 5. PRESCRIÇÃO COMENTÁRIOS: O novo texto manteve o inciso I², não mudou em nada o conteúdo do inciso II e incluiu os incisos III e IV. Houve alteração textual no inciso II, porém, não há alteração de sentido ou alcance. Já o inciso III tem como objetivo compatibilizar o instituto da prescrição com a vedação constitucional à execução provisória da pena. Assim, na existência de recursos meramente protelatórios, não há o decurso do prazo prescricional de forma regular, a fim de assegurar o ius puniendi estatal. Essa previsão tende a solucionar um grande problema nos casos em que há recurso exclusivo da defesa. Nessas hipóteses, emborao trânsito em julgado ocorresse apenas para a acusação, a legislação previa o curso normal do prazo prescricional a partir desse momento, porém, ao Estado era vedado o início da execução da pena, pois ainda não tinha havido o trânsito em julgado para ambas as partes. Nesse contexto, era possível que o prazo prescricional para determinado fato se esvaísse antes que o recurso defensivo fosse apreciado pelo Tribunal Superior, o que acarretava grave prejuízo ao direito de punir do Estado. A redação atual impede, portanto, que o prazo prescricional corra enquanto pendentes recursos inadmissíveis (por inobservância de requisitos, tais como prazo para interposição, legitimidade, interesse processual etc.), utilizados de forma estratégica para ocasionar atrasos desnecessários no curso processual. A contrario sensu, admitido o recurso, o prazo prescricional continua correndo, independente de ser ele provido ou não. ²Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. @ASDEFENSORAS - 13 CÓDIGO PENAL Com relação à previsão do inciso IV, esta visa compatibilizar as regras de prescrição com o novo instituto conhecido como acordo de não persecução penal. Esse acordo constitui novo benefício, à semelhança da transação penal e da suspensão condicional do processo, por meio da chamada justiça negociada. Esse acordo foi inicialmente idealizado na Resolução CNMP nº 181/2017, tendo sido alterado pela Resolução CNMP nº 183/2018. Conforme previsto em seu art. 18, o membro do Ministério Público poderá, desde a audiência de custódia, "propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática”, desde que atenda a algumas condições. É uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. A Lei nº 13.964/19 passou a prever o acordo de não persecução penal no Código de Processo Penal, inserindo o art. 28-A ao seu texto, bem como nos processos originários de Tribunais Superiores, por meio de alteração na Lei nº 8.038/90. As previsões novas serão analisadas de forma detalhada na parte referente ao conteúdo de direito processual penal. Conforme é possível perceber, à semelhança do acordo de colaboração premiada, é necessário que o colaborador confesse a prática de delito, detalhando a sua prática. Esse acordo de não persecução, por outro lado, somente ocorrerá antes do oferecimento da denúncia, como o próprio nome (não persecução) deixa claro. Assim, a prescrição da pena em abstrato continuaria correndo durante o cumprimento do referido acordo, se não fosse a nova previsão de impedimento da prescrição enquanto durar o acordo. Cumprido o acordo, resolvida a questão. Porém, caso houvesse o descumprimento, restaria ao Ministério Público apenas o oferecimento da denúncia, caso não houvesse sido extinta a punibilidade. O risco de perecimento do direito de punir do Estado se mostrou tão elevado, diante das baixas penas cominadas aos delitos que admitem o benefício, que o CNMP, antes da inovação legislativa, entendeu por bem incluir como impedimento para a celebração do acordo as hipóteses em que "o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal”. Nesse contexto, a inovação legislativa veio sanar essa incongruência jurídica. Assim, enquanto durar o acordo de não persecução, a prescrição não correrá, permitindo ao Ministério Público, na hipótese de não cumprimento do acordo, promover a denúncia sem qualquer risco de o fato já estar prescrito. ATENÇÃO: Com relação à transação penal, não há previsão de suspensão ou interrupção da prescrição na Lei n. 9.099/95. Essa situação não foi sanada pela novel legislação. Assim, durante o prazo para cumprimento da transação penal, a prescrição continua a correr normalmente. Decorrido o prazo para cumprimento da transação penal, se as condições não forem cumpridas, o Ministério Público deverá avaliar se houve (ou não) a prescrição antes de promover eventual denúncia, já que o prazo prescricional continua a correr. Assim, o objetivo do novo inciso IV do art. 116 do CP foi não reproduzir, no acordo de não persecução, essa incongruência que ocorre com a transação penal. @ASDEFENSORAS - 14 CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. agente cumpre pena no estrangeiro Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido: (VETADO) Pena: reclusão, de doze a trinta anos. 6. PARTE ESPECIAL 6.1 HOMICÍDIO COMENTÁRIOS: A disposição que havia sido alterada foi objeto de veto. Razões do veto: "A propositura legislativa, ao prever como qualificadora do crime de homicídio o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, sem qualquer ressalva, viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, além de gerar insegurança jurídica, notadamente aos agentes de segurança pública, tendo em vista que esses servidores poderão ser severamente processados ou condenados criminalmente por utilizarem suas armas, que são de uso restrito, no exercício de suas funções para defesa pessoal ou de terceiros ou, ainda, em situações extremas para a garantia da ordem pública, a exemplo de conflito armado contra facções criminosas." 6.2 CRIMES CONTRA A HONRA CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam- se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam- se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: §2° Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores (internet) aplica-se a pena em triplo. (VETADO) @ASDEFENSORAS - 15 CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS: A versão aprovada da lei criava uma causa de aumento de pena em virtude de o crime ser cometido por meio de redes sociais. Contudo, tal previsão foi vetada. Razões do veto: "A propositura legislativa, ao promover o incremento da pena no triplo quando o crime for cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada, notadamente se considerarmos a existência da legislação atual que já tutela suficientemente os interesses protegidos pelo Projeto, ao permitir o agravamento da pena em um terço na hipótese de qualquer dos crimes contra a honra ser cometido por meio que facilite a sua divulgação. Ademais a substituição da lavratura de termo circunstanciado nesses crimes, em razão da pena máxima ser superior a dois anos, pela necessária abertura de inquérito policial, ensejaria, por conseguinte, superlotação das delegacias, e, com isso, redução do tempo e da força de trabalho para se dedicar ao combate de crimes graves, tais como homicídio e latrocínio." CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL 6.3 ROUBO Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: §2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca; § 2º-B Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica- se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: § 2o A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: @ASDEFENSORAS - 16 CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS: Visando endurecer a penalização dos crimes contra o patrimônio com violência ou grave ameaça à pessoa, a Lei nº 13.654/2018 ampliou a fração de aumento de pena para os crimes de roubo praticados com emprego de arma de fogo para 2/3 (dois terços) ao incluir o § 2º-A ao art. 157. Ademais, a lei revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP, que aumentava a pena de um terço à metade pelo uso de arma. Ocorre que, por falha do legislador, excluíram-se da incidência das causas de aumento de pena do roubo os crimes praticados com armas brancas. O texto anterior falava em emprego de arma, porém, o novo texto especificou o aumento apenas para emprego de arma de fogo. Essa inovação legislativa gerou uma novatio legis in mellius, sofrendo aplicação imediata em todo o território nacional e retroagindo para beneficiar réus condenados com a causa de aumento anterior que tivessem praticado o fato com emprego de arma branca, pois essa causa de aumento deixou de existir. Houve uma abolitio criminis quanto ao emprego de arma branca. Esses condenados, portanto, passariam a responder por roubo simples, devendo ser afastado o aumento decorrente da causa de aumento revogada. Acontece que a nova lei do “Pacote Anticrime” reinseriu causa de aumento para crimes praticados com emprego de arma branca, devendo a pena ser aumentada de 1/3 (um terço) até a metade. Para aqueles praticados com emprego de arma de fogo, a pena será aumentada de 2/3 (dois terços). Embora restabelecido o aumento decorrente do uso de arma branca, cabe salientar que essa lei não retroagirá para alcançar os fatos anteriores, por configurar novatio legis in pejus. Assim, aqueles acusados que foram beneficiados com a exclusão da causa de aumento da arma branca não mais poderão ser alcançados. Desse modo, somente fatos ocorridos após a vigência do “Pacote Anticrime”, ou seja, 23/1/2020, poderão ensejar a responsabilização do roubo pelo uso de arma branca. Com relação à arma de fogo de uso restrito ou proibido, a pena será aplicada em dobro. Como se pode perceber, para as majorantes dos parágrafos 2º-A e 2º-B, não há margem de discricionariedade ao julgador, que deverá aplicar exatamente a fração fixada no texto legal. 6.4 ESTELIONATO CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: . @ASDEFENSORAS - 17 I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de 70 (setenta) anos ou incapaz COMENTÁRIOS: O crime de estelionato, a despeito das baixas penas previstas em seu preceito secundário, o qual comina pena de reclusão de um a cinco anos, era de ação penal pública incondicionada, independentemente da situação. A Lei nº 13.964/19 alterou a modalidade de ação penal para este tipo: a regra agora é que a ação penal somente proceda mediante representação do ofendido. Em alguns casos, entretanto, diante da relevância do bem jurídico protegido, como no caso da Administração Pública, ou da vulnerabilidade das vítimas, no caso dos incisos II a IV, a ação permanece sendo pública incondicionada, não dependendo de qualquer manifestação das vítimas que encontram mais dificuldade em buscar a atuação estatal. Essa postura decorre de um movimento de direitos humanos que visa proteger indivíduos considerados vulneráveis ou hipervulneráveis, quando mais de uma vulnerabilidade é identificada. No que tange à Administração Pública, estamos diante da indisponibilidade dos bens públicos, o que torna dispensável a representação por parte do ente estatal, especialmente ao se considerar que o titular da ação penal possui como função institucional, prevista no art. 129, III, da CF/88, a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 6.5 CONCUSSÃO CÓDIGO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. @ASDEFENSORAS - 18 CÓDIGO PENAL COMENTÁRIOS: Houve o aumento da pena máxima para o crime contra a Administração Pública de concussão de 08 (oito) anos para 12 (doze) anos, mantendo-se a pena mínima de 02 (dois) anos prevista no texto anterior. O crime de concussão ocorre quando o funcionário público exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O endurecimento das penas tem como objetivo atender demanda social de maior penalização dos chamados “crimes de colarinho branco”, que ficaram em evidência após os escândalos do Mensalão e da operação Lava-Jato. A medida também visa compatibilizar alteração já promovida pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003, que ampliou a pena cominada aos crimes de corrupção para esse mesmo patamar de 02 (dois) a 12 (doze) anos. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; . DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. JUIZ DAS GARANTIAS @ASDEFENSORAS - 19 III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo; IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo; VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo; IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; XI - decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicaçõesem sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; @ASDEFENSORAS - 20 e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado; XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental; XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; XV - assegurar prontamente quando se fizer necessário, o direio outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando normalizados durante a investigação; XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. § 1º (VETADO). § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.’ Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código. § 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e @ASDEFENSORAS - 21 julgamento. § 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias. § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. § 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.’ Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo.’ Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.’ Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da @ASDEFENSORAS - 22 pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. Arts. 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, relacionados ao juiz de garantias; Artigo 157, §5º, CPP, que dispunha sobre o impedimento do juiz decorrente da contaminação pela prova ilícita; Artigo 28, caput, Código de Processo Penal, que alterava o procedimento de arquivamento de inquérito, para retirar a necessidade de homologação pelo juiz; Artigo 310, § 4°, Código de Processo Penal, que declarava a ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, com o seu imediato relaxamento. Até o fechamento desta edição, o Ministro Luiz Fux, relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, determinou a suspensão, com prazo indeterminado, até ulterior decisão do Plenário, dos seguintes dispositivos: COMENTÁRIOS: O sistema acusatório surgiu como uma contraposição ao sistema inquisitório anteriormente vigente no nosso sistema processual penal. Essa alteração decorreu da evolução das normas de direitos humanos, que passaram a privilegiar os direitos individuais e a considerar os acusados sujeitos de direitos, em vez de objeto de verificação. Nesse sistema, o juiz deve assumir uma postura imparcial e equidistante às partes. A função de acusar não lhe pertence, mas a um terceiro. Por essa imparcialidade necessária, não deve ser dado ao Juiz produzir a prova de forma ampla, mas apenas assegurar que as regras do jogo estão sendo observadas (teoria dos jogos). A gestão da prova deve estar nas mãos das partes (mais especificamente, a carga probatória está inteiramente nas mãos do acusador), assegurando-se que o juiz não terá iniciativa probatória, mantendo-se assim suprapartes e preservando sua imparcialidade. @ASDEFENSORAS - 23 CÓDIGO PENAL A acusação, no Brasil, é exercida precipuamente pelo Ministério Público, que tem a obrigação de provar as acusações da denúncia. O Magistrado deve assegurar o contraditório e a ampla defesa para que a Defesa aja em paridade de armas, equilibrando a balança do processo. A decisão deve se tornar definitiva, assegurando-se às partes o direito de impugná-la, por meio do duplo grau de jurisdição. O sistema acusatório é o que mais se coaduna com as regras de direitos humanos, devendo limitar a busca da verdade quando esta esbarrar em direitos individuais, como o direito a não ser torturado. O Estado brasileiro adotou expressamente o sistema acusatório, elegendo o Ministério Público como acusador oficial, e não o Magistrado (art. 129, I, da Constituição de 1988). Embora houvesse a adoção expressa por meio do modelo constitucional, o Código de Processo Penal contava com diversas previsões que remetiam ao sistema inquisitório, tais como aquelas previstas nos arts. 156, inciso II, 196, 209 e 616, todos do CPP, o que levava parte da doutrina a considerar o sistema brasileiro como misto. A Lei nº 13.964/19 veio consolidar a adoção do modelo acusatório pelo processo penal brasileiro, trazendo essa informação de forma expressa no art. 3º-A, ressaltando suas principais características, consistentes na vedação à iniciativa do magistrado na investigação, consagrando o princípio ne procedat iudex officio, que impede a abertura de ofício dos procedimentos investigatórios por parte de quem deve julgar, bem como a vedação à substituição probatória do órgão de acusação pelo julgador, distanciando essas partes e reservando a cada uma o seu papel no processo penal, a fim de buscar assegurar a paridade de armas. Mas, atenção: a substituição probatória de qualquer das partes do processo penal gera uma alteração da balança para um dos lados e deve ser rechaçada. Quando a balança pende para o lado da acusação, aliando-se o juiz ao acusador, a situação se torna ainda mais grave, pois a Constituição Federal consagra o princípio da presunção de inocência, priorizando o indivíduo em face do poder de punir do Estado. A doutrina processual mais moderna entende que todos aqueles dispositivos que ainda apresentam um ranço inquisitório e não foram modificados de forma expressa restaram tacitamente revogados pela adoção expressado sistema acusatório pelo nosso CPP, diante da evidente incompatibilidade. Assim, a alteração do Código de Processo Penal, nesse ponto, se demonstra salutar, a fim de delimitar a atuação do magistrado, que deve absolver no caso de dúvida, em atenção ao consolidado in dubio pro reo, em vez de buscar a complementação probatória que não é de sua responsabilidade. A criação do juiz das garantias tem sido objeto de grandes debates por parte dos envolvidos no dia-a-dia do processo penal. A Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando, principalmente, a inviabilidade da implementação da função no exíguo prazo de 30 (trinta) dias conferidos para a entrada em vigor da lei, porém, também questionando matérias relacionadas à competência da União e à necessidade de regulamentação da matéria pelo Judiciário nacional. Visando viabilizar a implementação do juiz das garantias, o texto legal previu o sistema de rodízio de magistrados nas comarcas em que funcionar apenas um juiz. @ASDEFENSORAS - 24 CÓDIGO PENAL A despeito de questionamentos, essa figura, a exemplo do que já ocorre em outros países democráticos, como Itália e Portugal, tem por função exatamente preservar as garantias de toda aquela pessoa que for objeto de investigações criminais. Tem-se como objetivo conciliar dois objetivos fundantes do processo, sob a ótica do sistema acusatório: garantir a produção das provas e demais medidas necessárias à persecução penal, preservando o direito de punir do Estado, sem esbarrar no direito do acusado de ser julgado por um juiz imparcial, que ainda possa ser convencido por ambas as partes. A teoria da dissonância cognitiva, oriunda da psicologia social e muito festejada por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa, explica: sempre que nos convencemos de determinada conclusão, nos tornamos resistentes a aquiescer com qualquer argumento que contrarie a conclusão anterior. Por consequência, buscamos reforçar a conclusão escolhida, absorvendo integralmente os argumentos que justifiquem a nossa tese. Por essa razão, o juiz que decidiu sobre o recebimento ou não da denúncia, bem como pela decretação de medidas cautelares e de produção antecipada de provas, já teve oportunidade de formar sua convicção, antes mesmo que se formasse o contraditório e fosse assegurada a ampla defesa. Muito mais tendente a coadunar com a tese da acusação do que com a defensiva, por consequência, pois a tese de defesa gera dissonância cognitiva em relação ao que já foi apreendido e concluído pelo julgador nas fases antecedentes. Para maior aprofundamento no assunto, recomendamos a leitura do livro “Teoria dos Jogos em Processo Penal: a short introduction” do professor Alexandre Morais da Rosa. É nesse contexto que o juiz das garantias se torna fundamental: o juiz que realizará a instrução e o julgamento é um indivíduo completamente novo que não teve contato algum com os elementos de informação produzidos na fase inquisitiva, ressalvadas as provas cautelares irrepetíveis. O juiz da instrução e julgamento será, portanto, dotado de originalidade cognitiva e estará recebendo argumentos iniciais da acusação e da defesa de forma concomitante e ordenada, podendo escolher nesse momento por qual versão deseja se convencer, escolha que não teve que realizar anteriormente, pois sequer apreciou acerca do recebimento ou rejeição da denúncia, momento em que realizaria juízo de prelibação sobre os fatos apresentados. Percebam, portanto, que a crítica que se faz ao modelo atual não é pessoalizada aos magistrados brasileiros, sob a alegação de que estes também deveriam ser garantidores de direitos no processo penal e não o fariam deliberadamente. A questão, aqui, é de fundo psicológico e diz respeito ao ser humano, que não conseguiria se desprender dos elementos já apreendidos, de forma completamente involuntária. Devemos nos desprender da ideia de juiz neutro, pois essa figura é inviável para o ser humano, seja ele quem for. O sistema, portanto, deve ser dotado de mecanismos que o distanciem de qualquer elemento que induza ainda mais a sua parcialidade. A figura do juiz de garantias não é novidade no direito processual penal e nem criação original brasileira. Já há essa previsão em países sul-americanos, inclusive, além de países como Itália e Portugal, todos de regime democrático. @ASDEFENSORAS - 25 CÓDIGO PENAL O Tribunal Europeu de Direitos Humanos também apresenta alguns precedentes indicando a necessidade de separação das funções, garantindo a originalidade cognitiva do juiz que irá julgar o feito, em prol da imparcialidade almejada em um sistema processual justo. A nova lei trouxe rol exemplificativo das atribuições conferidas ao juiz das garantias. Não pretendeu o legislador esgotar o assunto, pois qualquer incidente ocorrido na fase inquisitorial será necessariamente do juiz das garantias, porém, objetivou aparar algumas arestas e esclarecer essa função. Vamos analisar apenas as mais relevantes e que possam gerar algum tipo de dúvida. O inciso IV é bastante interessante, pois exige que qualquer investigação criminal instaurada seja comunicada ao juiz das garantias. Atenção à expressão utilizada pelo legislador: investigação criminal. Assim, o dever de comunicação não se restringe ao inquérito policial, meio de investigação criminal por excelência. SE LIGA! Instaurado o Procedimento de Investigação Criminal (PIC) do Ministério Público, o juízo das garantias deve ser imediatamente comunicado! O PIC foi regulamentado pela Resolução CNMP nº 181/2017 e, segundo seu art. 1º, "instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.” Não haverá qualquer procedimento sigiloso, produzido dentro de gabinetes! Essa previsão vem em consonância com o disposto inciso XV, que visa assegurar o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento. ESSA PREVISÃO DO INCISO XV PARECE FAMILIAR? Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. @ASDEFENSORAS - 26 CÓDIGO PENAL Fica consolidado, dessa feita, o entendimento constante da Súmula Vinculante do STF, que assegurou o direito de defesa na fase inquisitorial, conquistado a duras penas. À época da edição da SV, advogados tinham grande dificuldade em ter acesso aos autos do inquérito, sob o fundamento de que este procedimento prévio era de caráter sigiloso e a ele não seriam deferidos contraditório e ampla defesa. O STF, discordando do posicionamento das autoridades policiais, entendeu que há contraditório, porém, esse contraditório ocorre de forma mitigada, não ampla como na fase judicial. É direito do investigado ter acesso, portanto, às diligências já produzidas pela autoridade policial, podendo, inclusive, apresentar razões e quesitos e se fazer presente durante as oitivas de testemunhas e outras diligências que não sejam de caráter sigiloso, podendo fazê-lo diretamente e por intermédio de advogado constituído ou Defensor Público. O investigado e seu defensor têm então direito à intimação para acompanhar diligências na fase inquisitorial? NÃO. A 2ª Turma do STF entendeu que, embora seja assegurado acesso à defesa das diligências já produzidas,não há direito de intimação em razão da mitigação do contraditório nessa fase. Confira o voto do Min. Gilmar Mendes na Pet. 7612 (Fonte: Conjur): "Assim, autorizar a plena aplicabilidade do contraditório na investigação preliminar, com a intimação do defensor para oitiva de testemunhas e corréus em sede de inquérito, além da possibilidade de apresentação de quesitos e exame cruzado parece ser medida que extrapola os limites cognitivos do inquérito e findaria por acarretar um indevido inchaço da fase investigativa, o que prejudicaria a estruturação sistemática da persecução penal. Inclusive, isso poderia ter efeitos colaterais para exatamente fragilizar o direito de defesa e o contraditório em razão de uma supervalorização dos elementos produzidos no inquérito e um apequenamento da fase oral diante do juiz natural. @ASDEFENSORAS - 27 CÓDIGO PENAL Cabe ressaltar que as medidas de caráter sigiloso somente serão disponibilizadas à defesa após a sua conclusão, sob pena de inviabilização de seus resultados. É o caso das quebras de sigilo e interceptações telefônicas, assim como os pleitos de fixação de medidas cautelares. Finalizada a diligência, a prova deve ser integralmente juntada aos autos e disponibilizada à defesa, não podendo haver a seleção de trechos pela autoridade policial, sob pena de ilicitude da prova por quebra da cadeia de custódia. O juiz das garantias, notificado da instauração de procedimento investigatório, passará a decidir todas as questões que surgirem até o encerramento da fase pré-processual, encerrando sua competência no momento do recebimento/rejeição da denúncia/queixa. Perceba que será esse juiz quem decidirá pela existência ou não de justa causa para a instauração penal, não o juiz da instrução e julgamento, o qual receberá o procedimento de forma completamente original, sem que tenha atuado de qualquer forma em algum momento anterior. A ideia é justamente evitar a inclinação do magistrado pela tese de acusação, de forma a minorar a possibilidade de atuar com dissonância cognitiva em relação à tese defensiva. O primeiro contato do juiz de instrução e julgamento será com a denúncia já recebida. De forma diversa do texto anterior, em que o juiz que atuava na fase inquisitorial se tornava prevento e atraía a competência para a ação penal, pela nova disciplina processual constante do novo art. 3º-D, há impedimento em relação a essa atuação. O juiz que atuou na fase inquisitorial não poderá, em hipótese alguma, atuar na fase processual. Ainda a fim de preservar a imparcialidade subjetiva do julgador, a nova redação prevê, nos §§ 3º e 4º do artigo 3º-C, que os autos da fase pré-processual não integrarão aqueles da ação penal e ficarão acautelados na secretaria do juízo das garantias, assegurando amplo acesso ao Ministério Público e à defesa, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado." AÇÃO PENAL (TEXTO ANTERIOR) Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. AÇÃO PENAL (NOVO TEXTO) Art. 3º-C. (…) § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. @ASDEFENSORAS - 28 CÓDIGO PENAL Dentre as questões passíveis de apreciação pelo juiz das garantias, o art. 3º-D enumerou algumas que são interessantes e merecem análise mais detalhada. A fim de salvaguardar direitos constitucionais de investigados, determinadas medidas somente podem ser obtidas por meio de exercício da jurisdição, ou seja, necessariamente demandam uma atuação judicial para que a prova seja produzida. A nova lei definiu como atribuição do juiz das garantias, nos inciso VII, decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral. Dentre as provas admitidas nesse momento, podemos prever aquelas previstas no inciso XI, a saber: interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; busca e apreensão domiciliar; acesso a informações sigilosas; outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado. Há clara incompatibilidade entre a produção das provas constantes do inciso XI e a realização de audiência pública e oral a fim de assegurar o exercício da ampla defesa, tendo em vista estas se tratarem de medidas cautelares que demandam o sigilo para sua efetivação. Por esse motivo, o legislador tratou das questões em incisos distintos, pois, para essas provas, não haverá o contraditório e ampla defesa nesse momento, devendo ser conferidos esses direitos de forma diferida, ou seja, a posteriori. Lembrando que, sendo requeridas essas medidas após o recebimento da denúncia, a competência será o juiz da instrução e julgamento, pois a competência do juiz das garantias restará exaurida. Esse mesmo raciocínio deve ser adotado para a instauração de incidente de insanidade mental (XIII), julgamento de habeas corpus de autoridade coatora não judicial com foro em primeira instância (XII), deferimento de pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia (XVI) e qualquer apreciação referente à prisão ou outras medidas cautelares diversas (VI). Cabe ainda ressaltar que o rol do art. 3º-D não pretende exaurir a competência desse magistrado. Independente da medida pleiteada, sempre que a fase for a inquisitorial, a competência será do juiz das garantias. Encerrada essa fase, com o recebimento da denúncia, passa a ser do juiz da instrução e julgamento. O juiz da instrução e julgamento, ao receber o processo, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias. Não há qualquer vinculação ao que decidido pelo juiz das garantias, podendo exercer sua independência funcional de forma ampla, revisitando as decisões já proferidas. Embora ambos os magistrados sejam de primeira instância, não há qualquer óbice à revisão do posicionamento, diante da alteração do status do feito, que passa a se revestir de maior gravidade com a instauração da ação penal. O texto legal não especifica se é possível que o magistrado, ao realizar essa análise, endureça as medidas cautelares outrora aplicadas, porém, entendemos que, como essa análise obrigatória é feita de ofício, seria vedado ao magistrado @ASDEFENSORAS - 29 CÓDIGO PENAL piorar a situação do acusado sem que haja pedido expresso da acusação, sob pena de violação ao art. 3º-A, bem como à nova redação do artigo 311, que suprimiu a expressão “de ofício” ao tratar da decretação da prisão preventiva pelo magistrado. Ainda acerca da prisão, o inciso VI traz disposição interessante. Segundo o texto legal, cabe ao juiz das garantias "prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral”. Assim, para que haja a prorrogação de qualquer medida cautelar, dentre elas a própria prisão, deve haver a realização de audiência pública e oral, característica do sistema acusatório, sendo esta dispensada no caso de substituição ou revogação, por serem medidas favoráveis ao acusado. No caso de prorrogação da prisão, a lei admite a prorrogação do inquérito de réu preso apenas até o prazo de 15 (quinze)dias, uma única vez, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público. Trata-se de inovação, tendo em vista que o artigo 10 do CPP não previa a possibilidade de prorrogação do inquérito em se tratando de réu preso. A não conclusão do inquérito após esvaído o prazo de prorrogação acarreta o relaxamento da prisão, que passa a se tornar ilegal por excesso de prazo. Não obstante o relaxamento da prisão ilegal, é possível a decretação de nova prisão preventiva, desde que fundada em novos motivos. O texto traz também preocupação com a figura do detento, determinando que deva ser assegurado o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. Esse dispositivo se coaduna com os compromissos e recomendações internacionais que visam assegurar a dignidade da pessoa humana, em especial aquelas encarceradas, sob a tutela do Estado. Nesse sentido, a Organização das Nações Unidas elaborou as Regras Mínimas das Nações Unidas para Tratamento de Presos (Regras de Mandela), as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok) e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing). Por fim, mas não menos importante, cabe também ao juiz das garantias decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal, que passou a ser regulado no art. 28-A do CPP por meio de alteração promovida pela mesma lei, ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação. A Lei nº 12.850/12 também prevê a possibilidade de formalização de acordo de colaboração premiada durante a ação penal e até mesmo após a sentença. Nesse último caso, nos termos do art. 4º, § 5º, o benefício ao réu colaborador poderá consistir na redução da pena até a metade ou na admissão de progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. @ASDEFENSORAS - 30 CÓDIGO PENAL Por expressa disposição legal, não haverá a figura do juiz das garantias nas infrações penais de menor potencial ofensivo, diante do regramento especial previsto para estas previsto na Lei nº 9.099/95, mais simplificado e benéfico. Questiona-se, ainda, a sua aplicação aos procedimentos originários de Tribunais regidos pela Lei nº 8.038/90, que também apresenta rito diferenciado. Entendemos que não há óbice à sua aplicação, tendo em vista que o rito ordinário comum se aplica subsidiariamente a todos os demais ritos, desde que não haja previsão expressa em sentido contrário. Entretanto, há entendimento de que, caso houvesse interesse, deveria haver modificação expressa da Lei específica, como foi feito para a inserção do acordo de não persecução penal. 2. DIREITO DE DEFESA DE AGENTES POLICIAIS CÓDIGO DE PROCESSO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a @ASDEFENSORAS - 31 instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. § 3º (VETADO). § 4º (VETADO). § 5º (VETADO). § 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. COMENTÁRIOS: A Lei nº 13.964/19 incluiu ao texto do CPP o art. 14-A, dispositivo de questionável constitucionalidade, pois prevê desigualação entre os sujeitos passivos em processo penal. Nos termos da novidade legal, os agentes das forças de segurança indicados no art. 144 da Constituição Federal terão direito a constituir defensor em todos os procedimentos constantes da fase inquisitorial, quando os fatos apurados sejam relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada. Até aí, não há novidades, pois já verificamos que também é direito de qualquer acusado e seu defensor atuarem, ainda que de forma mitigada, na fase inquisitorial, conforme previsto expressamente no art. 7º, XIV e XXI, do Estatuto da OAB e reafirmado pelos precedentes indicados acima. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal esclareceu que, por ser mitigado o contraditório nesses procedimentos, não há o direito de o acusado ou seu defensor serem intimados dos atos procedidos, sendo de sua responsabilidade o acompanhamento das diligências, diante do caráter informativo dos elementos de informação produzidos. A alteração legal, em dissonância com o que decidido pela Corte constitucional, não só autorizou a constituição de advogado nos autos da investigação, como determinou a citação pessoal do acusado para fazê-lo. E mais: caso haja desinteresse do acusado em realizar sua defesa, caberá à instituição à qual o acusado estivesse vinculado à época dos fatos proceder à indicação de defensor. @ASDEFENSORAS - 32 CÓDIGO PENAL Portanto, para além de uma faculdade, criou-se uma obrigatoriedade de defesa desses servidores públicos na fase inquisitorial sem que haja fundamento suficiente para a sua desigualação em relação aos demais acusados. Há ainda mais questionamentos: quem realizará essa defesa mandatória? A Defensoria Pública ou advogado particular custeado pelo Estado? Essas questões ainda precisarão ser devidamente esclarecidas pelos destinatários da lei. No texto original, previam-se os §§ 3º, 4º e 5º, segundo os quais essa defesa deveria ser realizada preferencialmente pela Defensoria Pública, nos locais em que estivesse estabelecida. Esses parágrafos foram vetados pelo Presidente da República de forma acertada, em nosso sentir, por contrariar as funções institucionais previstas constitucionalmente a essa instituição. Em seu veto, o Presidente da República valeu-se de interpretação das normas constitucionais, entendendo que essa função deve ser atribuída à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, a quem incumbiriam a defesa dos agentes públicos, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. ADI 3.022, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005). 3. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL CÓDIGO DE PROCESSO PENAL REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativosda mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. @ASDEFENSORAS - 33 § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial.” (NR) Arts. 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, relacionados ao juiz de garantias; Artigo 157, § 5º, CPP, que dispunha sobre o impedimento do juiz decorrente da contaminação pela prova ilícita; Artigo 28, caput, Código de Processo Penal, que alterava o procedimento de arquivamento de inquérito, para retirar a necessidade de homologação pelo juiz; Artigo 310, § 4°, Código de Processo Penal, que declarava a ilegalidade da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, com o seu imediato relaxamento. Até o fechamento desta edição, o Ministro Luiz Fux, relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, determinou a suspensão, com prazo indeterminado, até ulterior decisão do Plenário, dos seguintes dispositivos: COMENTÁRIOS: Outra mudança extremamente relevante, adequando o nosso sistema processual ao sistema acusatório oficialmente adotado no art. 3º-A e na Constituição Federal, diz respeito à alteração do consagrado procedimento do antigo artigo 28 do CPP, que previa a possibilidade de discordância do magistrado ao arquivamento da investigação criminal promovido pela acusação. A doutrina justificava essa possibilidade sob o fundamento de que o juiz nada mais fazia que fiscalizar a aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o qual deveria ser necessariamente observado pelo MP em suas acusações. No regime anterior, apresentada a promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público, cabia à autoridade judiciária homologá-la. Caso não entendesse ser hipótese de arquivamento, todavia, deveria encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, conforme previsto na redação anterior do artigo 28 do CPP: Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. @ASDEFENSORAS - 34 CÓDIGO PENAL Recebidos os autos pelo PGJ, este tinha então três opções: oferecer a denúncia ele mesmo, designar outro membro para fazê-lo (que ficava vinculado, pois agia por delegação) ou insistir no pedido de arquivamento. Caso entendesse pela última hipótese, o Magistrado não poderia mais contestar a decisão ministerial. Atualmente, o processo de arquivamento não contará com a participação do magistrado. Promovido o arquivamento pelo membro do Ministério Público com atribuição para fazê-lo, este comunicará vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação. O artigo 18 do CPP, entretanto, não sofreu alteração, prevendo que “Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”. Esse artigo não está de acordo com novo procedimento instituído pelo artigo 28, tendo em vista que não haverá mais a necessidade de homologação do arquivamento pelo magistrado, restando a medida na esfera do Ministério Público, em homenagem ao sistema acusatório. No caso de ação penal privada, não há que se falar em arquivamento, pois a inércia da parte legitimada acarreta a decadência do direito. No novo procedimento, a vítima, seu representante legal e a chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial, no caso de crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios poderão pleitear a revisão do arquivamento quando discordarem da postura adotada pelo Parquet. A redação gera dúvidas. O caput do artigo 28 dá a entender que a remessa dos autos do inquérito para arquivamento se procederá de forma automática em todos os casos de promoção de arquivamento. Os parágrafos, por outro lado, permitem a conclusão de que deve haver a discordância dos interessados para que surja a necessidade de apreciação pelo órgão revisional. O caput remete à necessidade de complementação legal, portanto, a conclusão parece ser de não automaticidade da medida. Entendemos que, na ausência de provocação dos interessados, caberá à instância de revisão a mera homologação da promoção de arquivamento do membro. Sob a sistemática anterior, nos casos de competência originária dos Tribunais, se o Procurador-Geral pedisse o arquivamento, sendo ele o titular da ação penal, essa decisão não poderia ser revista por não haver autoridade superior no Ministério Público para apreciar eventual revisão. O STF entendia, todavia, apreciando esse regramento, que, nos casos em que resultasse coisa julgada material, o Tribunal poderia reanalisar o mérito da promoção de arquivamento do Procurador-Geral. Isso porque apenas a decisão judicial pode fazer coisa julgada material, razão pelo qual deve o Tribunal adentrar o mérito da questão. Diante da nova disciplina dada à matéria, há necessidade de adequação do posicionamento da Corte para os casos de ação penal de competência originária de Tribunais, nos casos em que a ação seja intentada pelo próprio Procurador-Geral. Como não há instância revisora, por ser o órgão máximo, ou apreciação judicial decorrente de lei, a decisão do Procurador-Geral teria @ASDEFENSORAS - 35 CÓDIGO PENAL caráter de definitividade? A regulamentação apontada pelo caput do artigo 28, portanto, se mostra fundamental a fim de esclarecer esses pontos. 4. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como REDAÇÃO ATUALREDAÇÃO ANTERIOR @ASDEFENSORAS - 36 função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração
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