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PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE INICIATIVA A livre iniciativa é princípio duplamente importante no ordenamento jurídico brasileiro, tal princípio é uma das bases da ordem econômica nacional, conforme está previsto no Art. 170 da Constituição Federal, que diz: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Além disso, a livre iniciativa também é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ou seja, ela é um dos pilares do nosso ordenamento jurídico e está positivada pelo inciso IV do Art. 1º da CF, segundo o qual: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: lV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; No âmbito do direito empresarial a livre iniciativa representa o direito que o empresário possui de exercer sua iniciativa privada, isto é, o empreendedor tem liberdade para explorar qualquer nicho que deseja, desde que obedeça aos limites legais. O princípio da liberdade de iniciativa proporciona aos particulares o exercício de atividades econômicas independentemente de prévia autorização por parte do Estado, em casos específicos (bancos, seguradoras, planos de saúde, por exemplo), porém, ele deve intervir como agente regulador com o intuito de manter o controle e o bem comum. Tal atribuição reguladora do Estado está legitimada por meio de alguns julgados, vejamos um exemplo a seguir: A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V; 205; 208; 215; e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes. (ADI 1.950, Rel. min. Eros Grau, j. 3-11-2005, P, DJ de 2-6-2006) Sob uma perspectiva mais analítica é possível observar que tais intervenções estatais, na prática, mitigam a liberdade de iniciativa dos empresários. Um exemplo ocorre no seguinte julgado: Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. (ADI 319 QO, rel. min. Moreira Alves, j. 3-3-1993, P, DJ de 30-4-1993) A decisão acima autoriza ao Estado regular, por via legislativa, a política de bens e serviços, entretanto a livre iniciativa só estaria de fato sendo respeitada se tal política fosse “regulada” pela vontade do consumidor. As empresas deveriam ter liberdade para oferecer seus produtos e serviços com os preços que julgarem convenientes e caberia ao consumidor adquirir aquilo que estivesse disposto a pagar, forçando as empresas a se adaptarem, modificando os preços quando necessário. Portanto, a livre iniciativa é um princípio que possui uma grande importância constitucional, no entanto, paradoxalmente, também é constantemente freado pela interferência do Estado. No Brasil, para que exista uma liberdade de iniciativa empresarial de fato e direito, será necessária uma menor intervenção estatal. PRINCÍPIO DE LIVRE CONCORRÊNCIA A livre concorrência é um princípio do Direito Empresarial que está previsto no Art. 170, inciso IV da CF/88, segundo o qual: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; O princípio da livre concorrência relaciona-se diretamente com o princípio da livre iniciativa, sendo que, apesar de semelhantes, são princípios distintos. A autonomia de empreender, proporcionada pela liberdade de iniciativa, faz com que qualquer empresário possa investir na área que desejar e por consequência, o mercado torna-se competitivo. O objetivo da livre concorrência é o de garantir que a sociedade tenha acesso a produtos e serviços de qualidade por um preço mais acessível. Isso ocorre porque o empresário, para se manter competitivo no mercado, sempre tentará manter preços que sejam mais atraentes aos consumidores, em comparação com seus concorrentes, e assim ele obterá mais lucro. A Constituição Federal de 1988 procurou resguardar a livre concorrência reprimindo práticas abusivas que pudessem ameaça-la, como pode ser observado no Art. 173, §4º da Carta Magna: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Um exemplo prático de como a legislação procurou assegurar a livre concorrência foi a emissão da Lei Nº 12.529/2011 que estabeleceu a criação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) que, conforme Art. 4º da citada lei, trata-se de uma “entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça (...)”. O objetivo do CADE é o de fiscalizar a atividade econômica no país. No entanto, ao mesmo tempo em que o Estado defende a livre concorrência, o próprio Estado acaba por mitigar tal princípio criando barreiras que atrapalham a liberdade de competição, como no caso das chamadas agências reguladoras, por exemplo. Apenas uma quantidade limitada de empresas consegue cumprir todas as exigências burocráticas estabelecidas pelas agências reguladoras, estabelecendo assim verdadeiros oligopólios. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA Apesar de possuir natureza privada e o intuito de gerar lucro para o empresário, a empresa possui uma função social, isto é, uma responsabilidade para com o bem da coletividade. Tal princípio está previsto de maneira implícita no Art. 5º, inciso XXIII da CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; A função social da empresa também está legitimada no direito societário por meio do parágrafo único do Art. 116 da Lei Nº 6.404/1976 que possui a seguinte redação: Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitare atender. Conforme tal princípio, sob hipótese alguma os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana podem ser desrespeitados pela atividade empresarial. Além disso, não basta que a empresa se preocupe em respeitar apenas o direito do consumidor, é necessário também que haja uma contribuição para o desenvolvimento de outras áreas (economia, cultura, meio ambiente). Na prática, a empresa atende a sua função social por meio da geração de empregos e de riqueza, do pagamento de tributos, do desenvolvimento econômico, da adoção de práticas sustentáveis, bem como do respeito aos consumidores. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA Segundo o princípio da preservação da empresa, todos os esforços possíveis devem ser feitos para que as atividades empresariais sejam preservadas e conservadas, isso ocorre devido a relevância que as empresas têm na sociedade, tal preservação está diretamente relacionada com o princípio da função social da empresa. A empresa representa uma grande geradora de empregos, de modo que a descontinuidade de suas atividades significaria um retrocesso para o desenvolvimento do país. No ordenamento jurídico é possível encontrar alguns dispositivos que buscam resguardar o principio da preservação da empresa, dentre eles pode-se citar a Lei Nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, responsável por regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. As empresas também têm usas atividades preservadas por meio de julgados, como pode ser observado a seguir: Processo civil. Execução. Penhora de renda. Ausência de prévia citação. Nulidade. (...) – As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal têm admitido a penhora sobre o faturamento da empresa desde que, cumuladamente: a) o devedor não possua bens ou, se os possuir, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, b) haja indicação de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 677) e c) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 866.382/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 11.11.2008, DJe 26.11.2008). Processual civil. Agravo regimental. Medida cautelar. Penhora sobre o faturamento bruto da empresa. Ausência de outros bens passíveis de constrição eficaz. Possibilidade. Percentual elevado. Comprometimento das atividades empresariais. Redução. I. Conquanto possível a penhora sobre o faturamento bruto da devedora, quando inexistentes bens disponíveis de fácil liquidação, deve ela observar percentual que não comprometa a higidez financeira, ameaçando o prosseguimento das atividades empresariais. (...) (AgRg na MC 14.919/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 09.12.2008, DJe 02.02.2009). As duas decisões acima buscam regular a prática da penhora por parte das empresas, de forma que tal prática não venha a ser excessivamente onerosa a ponto de comprometer o exercício da atividade empresarial. PRINCÍPIO DA INERÊNCIA DO RISCO Segundo o princípio da inerência do risco, a presença de riscos é algo inerente a qualquer atividade empresarial, ou seja, o sucesso ou o fracasso da empresa não dependem exclusivamente da atuação do empresário, mas também de fatores totalmente externos. Mesmo que o empresário obedeça a todas as regras legais e não tome nenhuma decisão equivocada, existe a possibilidade de a empresa entrar em crise e acabar por encerrar as suas atividades. Apesar da imprevisibilidade de certas situações, o empresário não deve se eximir de suas responsabilidades, devendo se utilizar dos mecanismos previstos em lei para contornar as situações adversas, dentre eles o instituto da recuperação judicial. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 115): Este princípio embasa, também, o instituto da recuperação judicial. Sempre que um empresário lança mão deste recurso, é inevitável que seus credores e toda a coletividade suportem os respectivos “custos”. Os credores os suportam diretamente, na medida em que o plano de reorganização estabeleça redução de seu crédito ou dilação do prazo de pagamentos. A coletividade suporta os “custos” indiretamente, porque os empresários, em geral, para se preservarem das consequências da recuperação judicial de alguns de seus devedores, com o tempo, passam a acrescer aos preços de seus produtos ou serviços uma taxa de risco associada a esta eventualidade. Ora, só tem sentido racional, econômico, moral e jurídico impor aos credores, num primeiro momento, e à coletividade, em seguida, tais “custos”, na medida em que, sendo o risco inerente a qualquer empreendimento, não se pode imputar exclusivamente ao empresário a responsabilidade pelas crises da empresa. Como foi destacado pelo autor, quando um empresário se vale do instituto da repercussão judicial não é só ele que deve arcar com as consequências, de modo que os credores e a coletividade também precisam “suportar custos”.
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