Luiz Regis Prado_Omissão

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5.TEORIA DA OMISSÃO239
Nos termos da teoria dualista, o desvalor da ação e o desvalor do resultado cofundamentam o injusto culpável. Assim, tem-se que, no delito omissivo, o primeiro é consagrado pela não ação determinada (dolosa ou culposa), e o segundo pela lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
A partir do gizado, fica desde já patente que o conceito pessoal do injusto aqui adotado expressa acertadamente a valoração que subjaz às normas penais incriminadoras.
É conveniente, nesse passo, sublinhar que o delito comissivo é, em geral, mais grave que o delito omissivo. Isso porque a infração de uma proibição (dever de omissão) tem maior gravidade que a infração de um mandamento (dever de ação). Assim, diante de similar desvalor do resultado, ressalvada alguma exceção em sede de omissão imprópria, não há identidade de desvalor (valoração negativa) no plano do injusto.
O delito omissivo apresenta um menor conteúdo de injusto que o delito comissivo, visto que a não ação é menos custosa que o comportamento positivo. Noutro dizer: em geral, o dever de omitir (delito de comissão) é mais oneroso que o dever de atuar (delito de omissão).240 Na mesma situação, “(...) o omitir impedir o resultado é menos grave que realizá-lo dolosamente. A atividade requer energia de decisão e de execução; a passividade se baseia na sua ausência”.241
Como observado nas considerações gerais, não há relação de causalidade alguma242 na omissão (ex nihilo nihil fit), tampouco há finalidade atual.243 Noutro dizer: não fazem parte do conceito de omissão penal nem a causalidade, nem finalidade.
O simples fato de o sujeito ter uma atitude passiva deixa evidente a impossibilidade de originar qualquer processo gerador de um resultado, sendo que este último é imputado sem a existência de qualquer nexo causal.
Acentua-se, nesse passo, que a confusão “da ação com a omissão e sua identificação com ela, fez com que a ciência penal perseguisse durante quase dois séculos o fantasma de uma causalidade da omissão, que correspondesse à causalidade da ação. A omissão como não execução de uma ação não causa absolutamente nada. A única pergunta apropriada dentro do marco dos delitos de omissão refere-se ao fato de se a execução da ação omitida teria evitado o resultado”.244
Todavia, a respeito da matéria, reina na doutrina brasileira séria divergência.
A sua origem, talvez, esteja ligada ao conceito naturalístico de omissão (teoria da condição)245 acolhido no artigo 13, caput, do Código Penal, ipsis litteris: “Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
Em justificativa constante da Exposição de Motivos da nova Parte Geral, da Lei 7.209/1984, consigna-se que “pôs-se, portanto, em relevo a ação e a omissão como as duas formas básicas do comportamento humano. Se o crime consiste em uma ação humana, positiva ou negativa (nullum crimen sine actione), o destinatário da norma penal é todo aquele que realiza a ação proibida ou omite a ação determinada, desde que, em face das circunstâncias, lhe incumba o dever de participar o ato ou abster-se de fazê-lo” (n. 12).
De qualquer maneira, alguns autores são favoráveis à existência de uma causalidade naturalística,246 lógico-naturalística;247 lógico-empírica;248 outros a negam, substituindo-a por uma causalidade normativa,249 ou enfocam a questão por um prisma normativo-social.250
Como nexo normativo, afirma-se peremptoriamente que “não há causalidade alguma na omissão. A omissão, como abstenção de atividade devida, nada pode causar”.251 Ainda que partilhando da ideia normativa da omissão, diz-se que, “se a omissão é a não execução – por parte de um sujeito – de determinada ação, isso não implica uma ausência de comportamento”.252 Existe, pois, uma conduta, “entidade sensível e verificável”, podendo ser positiva (atividade diversa daquela imposta pela norma) ou negativa (inatividade, inércia corpórea), e que servirá de ponto de partida para um juízo que irá averiguar se a conduta é contrária ou não a uma norma. Todavia, inexiste obstáculo para que na omissão possa “ser divisado um momento naturalístico. Consequentemente, se não é exato falar numa causalidade omissiva, parece possível mencionar a condicionalidade omissiva, sempre que uma norma imponha o dever de movimentar-se ou de impedir-se o evento”.253
Manifesta-se opinião, também, no sentido de que inexiste omissão pré-típica e de que há, entre a conduta proibida e o resultado, nexo de evitação, isto é, “probabilidade muito grande de que a conduta devida teria interrompido o processo causal que desembocou no resultado”.254
Ainda aqui, ressai a diretiva, com matiz ontológico, de que a omissão tem como substrato natural uma ação finalista efetivamente realizada (e não esperada pelo ordenamento jurídico), sendo, todavia, correto “dizer que a omissão é um juízo normativo. Mas não se pode negar que esse juízo pressupõe e tem como base um evento real, isto é, um comportamento realizado (...), a omissão juridicamente relevante é, pois, a que decorre da realização de uma ação finalista que não é aquela prevista em uma norma jurídica. Tem, pois, a omissão, obrigatoriamente, como seu substrato natural uma conduta finalista”.255
Por sua vez, no que diz respeito mais propriamente ao conceito de omissão, diverge-se sobre o aspecto de ter ela substrato ontológico ou não.
De acordo com a primeira posição, admite-se ter a omissão uma base real prévia ao juízo axiológico. É um conceito pré-jurídico, que “não nasce do ordenamento jurídico, nem de outras expectativas”.256 Tanto a ação quanto a omissão pertencem igualmente à realidade.257 No plano ontológico, não há omissão em si, nem é ela uma ação, mas tão somente omissão de uma ação.258 Como se enfatiza “o acento valorativo não faz surgir algo do nada, mas só pode converter algo em algo valorado”.259
Evidencia-se assim através de um juízo objetivo, isento de valoração. Pode-se omitir não só a ação esperada, mas também a proibida pela norma jurídica.260 Na omissão, o agente não realizou a ação podendo realizá-la numa situação concreta, sendo, portanto, sempre omissão de ação.261
Por outro lado – conforme a segunda posição –, concebe-se a omissão como um conceito puramente jurídico, despido de qualquer lastro real ou naturalístico. Dessa maneira, pode ser definida nos termos seguintes: comportamento passivo consistente em um não fazer jurídico-penalmente desvalorado.262 De caráter valorativo, a omissão só aparece quando referida à norma penal. No mundo da realidade só há ação (comportamento positivo).263
De qualquer modo, de acordo com a doutrina neste texto seguida, não há falar-se em omissão em si na esfera do real, mas tão somente em omissão de uma ação determinada, sendo que esta última tem substrato no mundo do ser,264 existe como dado ou fenômeno da experiência social.
Aliás, convém sublinhar que o fato de se arrancar da realidade concreta – como complexo sociomaterial265 – quer significar com mais razão que se tem em conta como dado fundamental o contexto das relações sociais ou socioculturais que envolvem a ação e a omissão humana, visto que não podem ser vistas apartadas do tecido social no qual nascem e desenvolvem-se.
Mas também é verdade que a omissão penalmente considerada – omissão de uma ação valorada como típica – implica disposição normativa jurídica.
A particularidade de ser entendida como um dado ontológico266 não impede a consideração basilar de que a omissão – enquanto conceito penal – vincula-se a um tipo legal de delito. Ou seja: o conceito de omissão penal exige uma relação externa com a ordem normativa. É justamente a norma penal incriminadora que impõe um mandamento, um comando, uma ordem de agir a ser cumprida.267
Por conseguinte, cabe afirmar que, em sede jurídico-penal, a omissão se apresenta com propriedade de conceito existencial-jurídico, real-normativo ou ontoaxiológico.268
Nessa perspectiva, na ação, proíbe-se um resultado desvalorado pelo ordenamentojurídico e na omissão, impõe-se um atuar justamente para impedi-lo (mandamento de agir). Em outro dizer: ordena-se um atuar no sentido de impedir o resultado valorado negativamente pelo ordenamento jurídico.
Como mencionado, além da causalidade, falta à omissão também a finalidade. Esta última observação traz à baila o problema do dolo na omissão.
Não há unanimidade doutrinária a respeito dos elementos que deve conter o dolo, isto é, se elementos – intelectual e volitivo269 –, como no delito comissivo, ou tão somente o primeiro deles, o elemento intelectual.
Com efeito, é de se evidenciar que o dolo (de fato ou natural) na omissão tem conteúdo diferente daquele do delito comissivo, visto que não vem integrado pelo elemento volitivo – vontade de realização. O tipo objetivo – objeto do dolo –, e, de conseguinte, o próprio dolo têm outra estrutura.270
Essa vontade de realização, no delito omissivo, é substituída pela consciência da situação de perigo ao bem jurídico e do modo ou forma de realização da ação que pode evitá-lo.
A vontade de realização não é conata ao conceito de omissão: também omite quem se esquece de realizar uma ação quando podia fazê-lo.271
Assim, em sede conceitual e em coerência com os pressupostos teoréticos aqui acolhidos, o dolo na omissão deve consistir apenas na consciência da não realização de uma ação com conhecimento da capacidade concreta de ação.272
Segundo esse raciocínio, compõe-se o dolo tão somente do elemento intelectual de consciência da omissão e da capacidade de atuar para impedir o evento.
A omissão consciente é omissão com consciência de poder atuar, é a não realização de uma ação determinada, quando se é capaz de ação e consciente de seu poder fático (domínio do fato). É inconsciente a omissão quando ausente o poder fático sobre a ação omitida.273 Entretanto, o conhecimento do sujeito não precisa abranger a relação de equivalência entre ação e omissão, visto que não integra o tipo de injusto, sendo apenas seu complemento, seu anexo.274
Não obstante essas ponderações, em termos legais, o dolo na omissão, como também na ação, exige a presença dos elementos intelectivo e volitivo por força do conceito de dolo estampado no Código Penal brasileiro (art. 18, I). Isso significa que o dolo omissivo, além do elemento intelectual, deve compreender também a vontade da não realização da ação.
5.1.Delitos omissivos: divisão
Numa aproximação normológica, os tipos penais incriminadores expressam-se em proibições e mandamentos ou ordens, cuja infração dá lugar a delitos de estrutura diversa: (a) tipo de injusto comissivo: a ação viola uma proibição (delito comissivo); (b) tipo de injusto omissivo: a omissão transgride uma ordem ou comando de atuar (delito omissivo).
Os delitos comissivos (ação/atuar positivo) só podem ser praticados mediante comportamento. De sua vez, os delitos omissivos se verificam unicamente através da omissão de uma ação determinada (não ação final quando capaz de realizá-la).
A omissão penalmente relevante em qualquer de suas modalidades (omissão própria ou imprópria) está sempre fulcrada em uma norma mandamental, que ordena um determinado comportamento.
Nos delitos omissivos, encontra-se presente o dever de agir, seja geral (omissão própria), seja especial (omissão imprópria).
Esse dever de agir pode ser visto como um dever geral imposto pelo ordenamento jurídico, diante de certo caso concreto por ele mesmo previsto – dever geral de assistência –, ou, ainda, como dever decorrente de uma especial relação entre o agente e a vítima, ou entre o agente e a fonte geradora de perigo, de maneira que se apresente como garantidor do bem jurídico relativamente a uma pessoa determinada ou a outras atingidas pela fonte de perigo – dever de impedir o resultado.275
A respeito da distinção entre omissão própria (ou pura) e imprópria (ou impura), aventam-se alguns critérios:276 (1) critério tradicional ou clássico – a delimitação entre essas espécies omissivas é feita com base na consideração do resultado integrar ou não o tipo legal. No delito omissivo próprio – próximo ao delito de mera atividade – não figura o resultado como parte de sua estrutura típica, já no delito omissivo impróprio – próximo ao delito de resultado – o evento integra o tipo penal; (2) critério normológico – a diferença entre elas repousa na natureza da norma penal transgredida. Na omissão própria, viola-se uma norma preceptiva, na omissão imprópria uma norma proibitiva. É tido como incorreto, visto que em toda modalidade omissiva é infringida uma norma preceptiva ou mandamental; (3) critério tipológico – o ponto distintivo se encontra na previsão legal ou não de cada forma omissiva. A omissão própria se acha legalmente tipificada, ao passo que a imprópria não, sendo criação doutrinária ou jurisprudencial. Isso além da posição de garantia, que é característica desta última. Este critério foi desenvolvido por Armin Kaufmann em obra datada de 1959 (Dogmática dos delitos de omissão). Em geral na apreciação da matéria, costuma-se combinar as teorias tradicional e tipológica (primeira e terceira).
A doutrina moderna aprofunda o estudo do tema, propondo inúmeros grupos e subgrupos de modalidades de omissão delitiva. Assim, por exemplo, (a) omissões impróprias não escritas (omissões impróprias não escritas de lesão e de perigo); (b) omissões impróprias expressamente previstas em lei (omissões impróprias de lesão e de perigo).277
Há também proposta no sentido da criação de uma terceira modalidade de omissão (omissão de gravidade intermediária), situada entre a omissão própria e a omissão imprópria – classificação tripartite.278
De seu turno, Gracia Martín propugna quatro níveis (= modalidades) diferentes no tratamento da omissão: comissão por omissão em sentido estrito, omissão pura de garantidor genérico, referida ao resultado e a omissão pura baseada em deveres gerais de solidariedade.279
Do fato de ser uma ou outra modalidade de omissão, exsurgem duas espécies de delitos omissivos, conforme o entender majoritário:
a) Delito omissivo próprio ou puro (delicta omissiva) – consuma-se com a simples infração da ordem ou comando de agir, independentemente do resultado. Transgride-se a mera obrigação de atuar. É delito comum e de mera atividade, visto que não exige um resultado como elemento do tipo de injusto (exemplos: arts. 135 – omissão de socorro, 168-A – apropriação indébita previdenciária, 244 – abandono material, 246 – abandono intelectual, 269 – omissão de notificação de doença, 359-F – não cancelamento de restos a pagar, todos do CP).
Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma implícita ordena o atuar, independente do resultado. Pune-se, então, a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava. Em outras palavras: exaure-se “na infração a uma norma mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei”.280
Entre os seus requisitos, cabe mencionar: situação típica; não realização de uma ação cumpridora do mandamento; capacidade concreta de ação, que, por sua vez, exige conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da conduta devida;
b) Delito omissivo impróprio, impuro, ou comissivo por omissão (delicta comissiva per omissionem) – consiste em dar lugar por omissão a um resultado típico, não evitado por quem podia e devia fazê-lo, ou seja, por aquele que, na situação concreta, tinha a capacidade de ação e o dever jurídico de agir para obstar a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (situação típica). O não impedimento do resultado lesivo pela ação devida omitida. Implícito na norma está uma ordem ou mandamento de realizar a ação impeditiva do evento, imputando-o ao omitente que não o evitou, podendo evitá-lo.
Exige-se a ocorrência do resultado, vedado integrante do tipo de injusto – delito de resultado (exemplos: homicídio causado por omissão de alimento por quem podia e devia prestá-lo; genitor ou responsável que permite agressão sexual (estupro de vulnerável, podendo impedi-la; não impediro funcionário, podendo fazê-lo, a prática de contrabando ou descaminho; do mesmo modo, a fuga de pessoa presa).
O que caracteriza essa espécie delitiva é a transgressão prévia do dever jurídico de impedir o resultado, a que se estava obrigado.281
Trata-se de delito especial, pois tão somente aquele que estando anteriormente em uma posição de garantia do bem jurídico, diante de certa situação de perigo, não evita o resultado típico, podendo fazê-lo, é autor.282 Desse modo, o autor de um delito de comissão por omissão só pode ser o titular de um dever jurídico especial que implique garantia da não produção do resultado típico. Como elemento normativo do tipo de injusto, serve o especial dever de garantidor para delimitar o círculo dos possíveis autores (qualidade especial do sujeito) do delito de comissão por omissão.
No que tange à origem dessa construção dogmática há certa divergência. Para alguns, a posição/obrigação de garantidor, como fundamento da responsabilidade penal, não está propriamente nas obras de Stübel ou Luden, mas sim remonta ela às obras de Krug, Glaser e Merkel, enfeixadas sob a denominação de teorias da ingerência, que, a partir de um processo de desformalização (teorias do dever jurídico), contribuem para o nascimento das modernas teorias da posição de garantidor.283
Ainda nesse âmbito histórico, coube a Nagler a formulação da teoria da posição de garantia, quando agrega ao delito omissivo impróprio o dever de garantidor como elemento do tipo.284
No que tange à posição de garantia,285 nos delitos de omissão imprópria, são enumerados três grupos de teorias,286 essencialmente:
1) Teorias formais ou clássicas – é decorrência do liberalismo jurídico, que arranca do princípio da excepcionalidade da responsabilidade omissiva, e tem como exigência a previsão expressa da obrigação de atuar nas fontes jurídicas formais, que estão individualizadas na lei e no contrato. Apresenta como mérito, a “exigência de imprescindível fundamento jurídico-formal da obrigação de garantia, como tributo ao princípio da legalidade”.287
Em síntese: a posição de garantia é derivada das fontes formais, com previsão legal explícita. Em geral, são a lei, o contrato e a ingerência (atuar precedente de risco/perigoso).
Apresentam essas correntes um aspecto restritivo em relação às teorias funcionais ou substanciais, o que favorece a segurança jurídica;
2) Teorias funcionais, materiais ou substanciais – a posição de garantia (equiparação entre fazer/ação e omitir/omissão) desloca-se do plano meramente formal, da lei positiva, para o plano jurídico-material ou substancial, tendo-se em conta o “sentido social inerente aos diversos deveres”.288 Parte da ideia de posição de garantia fática – assumida por sujeitos especiais –, e “individualiza a função da responsabilidade por não haver impedido o resultado na exigência solidária da tutela reforçada de bens jurídicos mediante a predisposição de garantidores adequados”.289
Por essa teoria, a posição de garantia está em função de proteção do bem jurídico específico (dever de assistência, custódia) e de vigilância ou controle em relação a uma fonte de perigo ou risco (dever de supervisão, domínio, segurança);290
3) Teoria mista ou formal/material – na caracterização da posição de garantia conjugam-se as duas teorias anteriores, buscando uma síntese entre elas. À lei, contrato e ingerência são agregados outros critérios de ordem material – proteção de bens jurídicos, controle de fontes de perigo. Consideram-se, de primeiro, as fontes das relações do sujeito com o bem jurídico, e, de segundo, procura-se esclarecer ditas relações do ponto de vista substancial (v.g., “relações recíprocas de expectativas geralmente reconhecidas”; “baseadas em uma função social especial”;291 posições de proteção e de controle,292 solidariedade social ou comunitária etc.).
Na verdade, bem se anota que o fundamento comum a todas as posições de garantia nos delitos omissivos impróprios repousa na “(...) ideia de ‘confiança’ penalmente relevante e, por isso, tutelada. Seja no âmbito dos deveres de protecção, seja no de vigilância e controle de fontes de perigo, partindo de um conceito material ancorado numa perspectiva de ilicitude, também ela material, o que singulariza o ‘dever especialíssimo’ de intervir é, em última análise, a expectativa do carente de intervenção e da própria comunidade em que o obrigado não deixará de cumprir a acção esperada”.293
Como elemento objetivo normativo da autoria, a posição de garantia decorre do estreito vínculo existente a priori ou ex-ante entre o omitente e o bem jurídico protegido.294 Não basta, contudo, que o autor esteja na posição de garantia, é preciso que tenha capacidade de ação (possibilidade material de evitar o resultado).
Em nível de tipo de injusto, faz-se necessária então a concorrência de uma situação típica; da não realização de uma ação impeditiva (= evitadora) do resultado; da capacidade concreta de ação (possibilidade de conhecimento da situação típica e do modo de evitar o resultado/possibilidade real de fazê-lo); da posição de garantidor do bem jurídico; da equivalência entre a omissão e a ação, de acordo com o conteúdo do injusto penal.
Convém evidenciar que a situação de garantia, enquanto ente fático, integra o tipo propriamente dito, e o dever de agir dela originado se refere à ilicitude, colorindo com especial matiz o conteúdo do injusto no delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão.295
Daí resulta, em consequência, que o erro sobre a situação de garantia em si constitui erro de tipo (art. 20, CP), ao passo que o erro versando o dever de agir que dela decorre vem a ser erro de proibição (art. 21, CP).296 Isso porque é possível ocupar uma situação de garantia (= situação de fato), sem ter necessariamente o dever de atuar (por exemplo, o agente que se encontra amparado por uma causa de justificação).
Pode ser o delito omissivo realizado na forma dolosa ou culposa. Nesta última, a transgressão do dever objetivo de cuidado pode referir-se aos elementos específicos da omissão, seja própria, seja imprópria (situação típica, execução da ação de impedimento do evento etc.). Alguns exemplos de omissão culposa são didaticamente agrupados: “A culpa pode decorrer ainda de várias formas de imprevisão referentes; (a) à iminência da produção do resultado típico (exemplo: a mãe deixa sem cuidados o recém-nascido sem pensar que isto pode lhe produzir danos à saúde); (b) à posição de garantia (exemplo: a professora vê meninos brincando perigosamente, um dos quais sofreria acidente mortal, mas levianamente não se dá conta que são seus próprios alunos, aos quais deve proibir a brincadeira); (c) à planificação ou execução da ação para impedir o resultado (exemplo: o guarda-vidas lança a boia muito longe e não se apercebe que ele próprio deveria atirar-se à água para intervir eficazmente); (d) à avaliação da situação típica (exemplo: o guarda-vidas desatento não ouve os gritos de socorro, ou ouvindo-os, não crê na produção do resultado, por supor que a pessoa está em águas rasas, das quais pode se safar facilmente)”.297
No Brasil, a legislação penal pretérita298 considerou a matéria de modo perfunctório, e o mesmo se verificou no campo doutrinário.
O Código Criminal do Império (1830) versou sobre ela nos termos seguintes: “Julgar-se-há crime ou delicto: Toda a acção ou omissão voluntária contrarias ás Leis penaes” (art. 2.º, § 1.º). De seu turno, o Código Penal republicano (1890) estabeleceu que “a violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitue crime ou contravenção” (art. 2.º). O primeiro não consignou a omissão imprópria, e o segundo acatou sua causalidade naturalística.299
Na seara doutrinária, coube ao penalista Tobias Barreto – no estudo intitulado “Os delictos por omissão” – a primazia de tratar do crime omissivo impróprio – em base causal e como espécie do delito comissivo –, revelando-se “surpreendentemente em dia com a ciência penal de seu tempo”.300
A lei penal brasileira em vigor disciplina expressamente as fontes do especialdever de agir, isto é, a posição de garantidor decorre de fontes formais (teoria formal do dever jurídico). Assim, “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” (art. 13, § 2.º, CP).
Dessa forma, consigna-se no dispositivo acima uma cláusula geral multíplice,301 com enumeração das posições de garantidor, em que se busca estabelecer parâmetros legais para a matéria. Não se trata, pois, de uma cláusula de extensão típica.
A partir daí, e em síntese, tão somente a lei, o contrato e a ingerência podem ser tidos como elementos fundantes do aparecimento de um dever especial de agir para evitar o resultado típico.
De outro lado, e lamentavelmente, absteve-se o legislador de 1984 de prever de modo explícito uma cláusula geral de equivalência punitiva entre omissão e ação para efeito de omissão imprópria, como em grande parte das legislações penais modernas, restando o tema adstrito à interpretação judicial, com lastro nos paradigmas da legislação comparada e nas sugestões doutrinárias. Essa falta de previsão tem, portanto, grave impacto em um sistema penal de ordem garantista.302
Na legislação comparada, a matéria tem recebido tratamento legal expresso, como, por exemplo, no Direito positivo espanhol (Código Penal de 1995) versa sobre a comissão por omissão no artigo 11: “Os delitos ou contravenções que consistam na produção de um resultado serão considerados como praticados por omissão quando sua não evitação, ao infringir um especial dever de agir do autor, equivalha, segundo o texto legal, a sua causação. Para tal efeito, omissão será equiparada à ação: a) quando exista uma específica obrigação legal ou contratual de atuar; b) quando o omitente tenha criado uma ocasião de risco para o bem juridicamente protegido mediante uma ação ou omissão precedente”. Também, nos Códigos Penais português (art. 10), italiano (art. 40), alemão (§13), suíço (art. 11). A partir de 1994, no sistema legal francês, a equivalência entre a omissão e a ação deve vir consignada expressamente no tipo legal incriminador da omissão, salvo algumas hipóteses de delitos culposos.
Demais disso, “o problema da omissão do garantidor com a causação positiva do resultado típico é o mais difícil – e, ao mesmo tempo, o mais importante – da dogmática da omissão imprópria, pois por mais posição de garantia que tenha o omitente não existirá uma comissão por omissão se a inatividade deste garantidor não for equiparável à produção do resultado mediante comportamento positivo”.303
Por essa cláusula reitora, deve haver, para que se afirme a existência de hipótese de omissão imprópria (= comissão por omissão), a equivalência entre a infração do dever de agir para evitar o resultado típico e sua realização por meio de um atuar positivo/ativo. Isso significa uma correspondência/equiparação substancial no âmbito do injusto específico entre o delito omissivo impróprio e o delito comissivo correspondente.304
Advirta-se, no entanto, que não basta, como assinalado, para a configuração da omissão imprópria, a mera transgressão de um dever legal, contratual ou decorrente de um atuar anterior de risco ou perigoso.
É dizer: faz-se indispensável também comprovar, em termos materiais, para além do dever jurídico de impedir o resultado, se o seu não impedimento corresponde (= equipara-se) à sua produção ativa (“o não evitar é equivalente ao causar”).
Como visto, no Direito brasileiro, o dever de agir que deriva da posição de garantia305 – incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância – aqui se encontram as relações de ordem familiar;
Exemplo: pai em relação ao filho e cônjuges (arts. 1.566, III e IV e 1.568, CC).
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado – essa fonte é consequência da aceitação voluntária, contratual ou negocial, de um dever de atuar, decorrente do exercício profissional;
Exemplo: encarregados de obra – engenheiros/arquitetos –, e usuários; médico em relação aos pacientes; salva-vidas de praia ou piscina e banhistas; guia alpino, safári ou turístico e seus seguidores ou excursionistas.
c) com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado – responsabilidade pela fonte geradora de perigo, isto é, aquele que detém o seu controle responde por eventual resultado lesivo dela proveniente.
Exemplo: (pais pelos atos dos filhos; relação de autoridade: o superior hierárquico e o seu subordinado; proprietário do imóvel (edifício/casa) para com o material empregado em sua construção).
Esse grupo pode ser subdividido em: o atuar precedente perigoso desencadeia uma situação perigosa para outra pessoa (= terceiro) que o garantidor deve elidir; as fontes de perigo ínsitas no contexto social podem dar lugar ao dever de garantidor; o dever de vigilância ou controle sobre o agir de pessoas que o sujeito na posição de garantia tem o dever de supervisionar.306
Deriva ele também de uma atuação precedente, criadora de uma situação de perigo para o bem jurídico – princípio da ingerência;307 esta fonte, atuar anterior ou precedente repousa na proibição de lesar a outrem: quem com seu agir precedente dá lugar (= cria/causa/provoca) a um perigo de lesão a certo bem jurídico, responde pelo eventual resultado típico, como se o tivesse causado por ação.308 Há assim uma sucessão de duas condutas, sendo a primeira desencadeadora de um curso de risco ou perigoso e a segunda consistente no não impedimento do resultado que aquele devia conduzir.309
Essa fonte da posição de garantia – a ingerência (= atuar precedente) – deve ser sempre ingerência perigosa ou de risco, até como modo de limitá-la. Todavia, não basta pura e simplesmente causar o perigo, devendo ser ainda restringida de três formas: o perigo causado pelo atuar precedente deve ser próximo à ocorrência do dano; a atuação anterior deve ser contrária ao dever, objetivamente considerado; a anteposição ao dever diz respeito à transgressão da norma protetora do bem jurídico lesado.310
Por outro lado, e ainda no que atine à posição de garantia por ingerência, discute-se, na doutrina, se o atuar antecedente deve ter ou não caráter ilícito (= contradever). Para fundamentar a posição de garantia, deve a anterior conduta perigosa ser preferencialmente ilícita,311 e não decorrente, por exemplo, de caso fortuito.
Aliás, a ingerência, como fonte do dever de agir na omissão imprópria, em razão de sua extensão, não é aceita de maneira pacífica pela doutrina. A respeito desse ponto, assinala com veemência Welzel: “O princípio jurídico sobre a posição de garantia por um ‘atuar precedente’ empregado pela jurisprudência atual com segurança apodítica, é tudo menos evidente e inobjetável”.312 Não é diferente a posição de alguns autores modernos.313
Exemplos: um hábil nadador convida alguém a acompanhá-lo em um longo nado e, a certa altura, percebendo que o companheiro perde forças, não o acode, deixando-o perecer afogado;314 após uma seca prolongada, um fumante acende o cigarro e fuma em um bosque de eucaliptos, deixando, ao final, resto do cigarro que acaba por causar incêndio, com efeitos desastrosos.
Sobre a matéria, explica a Exposição de Motivos da nova Parte Geral, Lei 7.209/1984, que “(...). Ao introduzir o conceito de omissão relevante, e ao extremar, no texto da lei, as hipóteses em que estará presente o dever de agir, estabelece-se a clara identificação dos sujeitos a que se destinam as normas preceptivas. (...)” (item 13).
Ao que consta, tal enumeração foi inicialmente proposta por Mezger, basicamente nos termos seguintes: (a) fundamentação do dever em virtude de um preceito jurídico – incluem-se aqui os deveres derivados das relações familiares; (b) fundamentação do dever por especial aceitação – contratual ou negocial; (c) fundamentação do dever por um agirprecedente, mediante o qual se requer ulterior intervenção; (d) fundamentação do dever por outras relações concretas da vida.315
Essa relação formal das fontes do dever de atuar (art. 13, § 2.º, CP) é, contudo, insuficiente para solucionar a totalidade dos casos, além de ensejar dúvida e insegurança, sob o ângulo da legalidade penal.
Aliás, o preferível seria a previsão legal em cada tipo delitivo, de modo específico, da modalidade comissiva por omissão, inclusive, para melhor salvaguarda do princípio da reserva legal, no particular aspecto da determinação ou taxatividade.
A problemática do injusto de omissão imprópria deve ser resolvida na esfera do tipo de injusto.
Entre o critério da equivalência316 e o da identidade, apontados pela doutrina, dá-se preferência ao primeiro, visto ser mais consentâneo com a realidade fática. Além disso, de acordo com os princípios lógico/ontológico de identidade – reitores da matéria –, tem-se que “a” pertence a todo “a” (lógica dos termos), e que “todo objeto só é idêntico a si mesmo” (ens est ens).
Nesse pensar, a relação entre a ação e omissão não é em sede jurídica e lógica propriamente de identidade, mas sim de equivalência, visto que no plano jurídico – conforme a postura aqui adotada –, têm a ação e a omissão estruturas diferentes, e, no plano lógico, dois objetos são equivalentes quando não se diferem em relação à ordem de ideias (vetor axiológico) ou à finalidade prática (vetor teleológico) em que são considerados. Na verdade, em alguns casos não é possível sequer falar-se em equivalência.317
Assim, basta que a omissão seja tão somente equivalente à ação (que o conteúdo do injusto omissivo seja equiparável ao da correspondente ação).318
Então, como explicado, na omissão imprópria, o seu autor (omitente) só responde pelo resultado típico quando tem o dever específico de agir para evitar o resultado (assume a posição de garantia do bem jurídico). Isso significa que nessa hipótese o desvalor da omissão equivale ao da ação. Vale dizer: ao conteúdo do injusto comissivo se equipara o conteúdo de injusto do delito omissivo. Há, por assim dizer, uma correspondência no plano material/axiológico entre ambas as modalidades de injusto.
Realiza-se através da omissão o injusto típico exigido para a verificação do resultado.319
Nesse particular enfoque, de cunho inclusive restritivo, autores há que encontram essa equivalência (para alguns, identidade) no princípio da criação ou aumento do risco;320 no fato de assumir um compromisso sobre o risco para o bem jurídico – como uma espécie de “barreira de contenção”321 –, na relação de domínio sobre a fonte do resultado,322 ou na relação de domínio social do autor sobre o bem jurídico.323
Este último critério substancial – domínio social – deve ser entendido como o conjunto de condições, previstas no tipo de injusto, que fundamentam uma relação específica no que toca a um autor ou a uma espécie de autor e que são determinantes da possibilidade de atualização do domínio finalista do fato típico. Nos delitos com elementos especiais da autoria, a possibilidade de atuar com domínio do fato (esfera ontológica) e ser, portanto, autor, pressupõe alguma exigência normativa como conteúdo do tipo de injusto.324 Nas palavras de seu criador, para que haja delito de omissão imprópria devem estar presentes determinadas condicionantes: “tão somente se um sujeito possui a capacidade de ação de domínio da causa fundamental do resultado, e, além disso, assume mediante um ato pessoal esse domínio de um modo efetivo se situa na posição específica de garantia do tipo comissivo por omissão e poderá ser sua ação idêntica à realização do tipo mediante uma ação positiva”.325
Exige-se, além da capacidade de ação que “o sujeito tenha realizado um ato pessoal de assunção do domínio efetivo da causa fundamental do resultado, quer dizer: um compromisso efetivo de por em prática sua capacidade específica de ação”.326
Daí, vislumbrar o citado autor quatro modalidades de omissão – tendo em conta sua gravidade: comissão por omissão em sentido estrito (omissão de garantia idêntica à ação em matéria de injusto); omissão pura (entre o omitente e o bem jurídico não há um dever específico de proteção); em decorrência da relação entre o omitente e o bem jurídico, na hipótese de posição de garantia chamada genérica, faz-se uma diferenciação relativamente à capacidade de ação: “se o garantidor genérico carece da capacidade específica de ação de domínio da causa fundamental do resultado”, tem-se omissão própria, caso contrário corresponde a um injusto agravado, quando o sujeito frauda seu dever genérico de garantidor; e omissão genérica referida ao resultado, quando o sujeito detentor da posição genérica de garantidor possui capacidade específica de domínio da causa essencial do resultado “de modo que poderia evitá-lo realizando a ação idônea de contenção de seu potencial lesivo”, ocorre uma omissão mais grave que a omissão pura de garantidor e “como se lhe atribui um resultado se encontra mais próxima da comissão por omissão em sentido estrito do que do delito de omissão pura”.327
Assim, tem-se acentuado que o dever de garantia não decorre apenas do Direito positivo (fontes formais), mas também de fontes materiais que procuram desenvolver seu conteúdo e função, pois só estas últimas permitem captar a possível equivalência entre ação e omissão.328
No que tange à admissão de crimes omissivos impróprios culposos, em princípio, de acordo com a nossa lei penal, não há impedimento, desde que presentes seus caracteres.
Nessa espécie delitiva, não se impede a ocorrência de um resultado ilícito por infração a uma norma objetiva de cuidado. Exige-se que a inevitabilidade do evento seja resultante do fato de não ter sido observado o dever de cuidado e que o evento se enquadre exatamente entre os quais a norma infringida procurava evitar.
Exemplo: A, salva-vidas, não se dá conta que B está se afogando, porque se encontrava distraído conversando com outras pessoas; A, agente ferroviário, deixa, por “distração” ou “esquecimento”, de mudar os binários na hora exata da passagem do trem, o que dá lugar a grave desastre ferroviário.
Na lei penal brasileira, o atuar precedente culposo em certas hipóteses não leva necessariamente ao delito omissivo impróprio, como nos artigos 121, § 4.º, e 129, § 7.º, do Código Penal (causas especiais de aumento de pena), em que para essa situação específica de garantidor já há previsão legal de aumento de pena.329
6.AUSÊNCIA DE AÇÃO E DE OMISSÃO
As causas de ausência de ação e de omissão podem ser assim enumeradas:
a) Ato reflexo – Movimento de reação a um estímulo interno ou externo – ato fisiológico.
Exemplos: convulsão epilética; excitação sensitiva (espirro, acesso de tosse).
Os atos instintivos e automáticos (exemplos: ação em curto-circuito; reação impulsiva ou explosiva) são passíveis de controle pelo querer (atenção) do agente e não excluem a ação;
b) Estados de inconsciência – Atos realizados independentemente da vontade humana.
Exemplos: sonambulismo; sono profundo; embriaguez letárgica; hipnose profunda.
c) Coação física irresistível (vis absoluta) – Força, constrangimento físico exterior que obriga materialmente o agente. A coação física deve ser irresistível, isto é, sem possibilidade de resistência – o que torna o coagido alguém materialmente a mercê do coator, que pode movimentar-se ou não, mas sem o domínio do próprio corpo.330
Exemplos: obrigar fisicamente o coagido a golpear; amarrar o guarda rodoviário, impedindo-o de acionar os binários.
A coação física irresistível elide a ação (componente volitivo), não se confundindo com a coação moral irresistível (vis compulsiva), causa de inculpabilidade.
d) Caso fortuito:331 entende-se por caso fortuito o resultado produzido independentemente da conduta voluntária do agente. O acontecimento não decorre de ação ou omissão dolosa ou culposa, mas sim de fato imprevisível.
A natureza jurídica do caso fortuito é de causa de ausência de ação ou omissão, visto que falta o seu caráter voluntário.Exemplo: A dirige normalmente seu automóvel em viagem de férias quando, em determinado momento, ocorre o rompimento da barra de direção do veículo que, desgovernado, sai da pista e atinge o transeunte B, causando-lhe lesões corporais graves.
O artigo 45 do Código Penal italiano prevê: “não é punível quem praticou o fato por caso fortuito ou por força maior”. De igual modo, o Código Penal espanhol anterior, de 1944 (texto reformado de 1973), previa expressamente o caso fortuito: “Se o fato é causado por mero acidente, sem dolo ou culpa do agente, reputar-se-á fortuito e não será punível” (art. 6.º, bis, b).
No Direito brasileiro, o Código Criminal de 1890 previa como causa excludente de crime “os que commetterem o crime casualmente, no exercicio ou pratica de qualquer acto licito com a atenção ordinaria” (art. 27, § 6.º).332
O Código Penal de 1940,333 em vigor, acertadamente, não contém disposição expressa sobre a matéria.
No caso fortuito, o ato existe, mas encontra-se viciado em termos psicológicos. Na força maior, como no constrangimento físico, falta o próprio ato. O que caracteriza o caso fortuito é a imprevisibilidade do acontecimento, ao passo que a força maior é marcada pela inevitabilidade do resultado. Em geral, a força maior depende da natureza (v.g., inundação, terremoto) e o caso fortuito decorre da atividade humana, ainda que o resultado se encontre fora de previsibilidade ou da possibilidade de ser previsto pelo agente. Em última análise, no caso fortuito não há dolo ou culpa – o resultado ocorre ainda que tenha o agente atuado com toda a perícia e diligência.
Por último, cumpre ressaltar que a partir do conceito pessoal de injusto, aqui adotado, segundo o qual o tipo só contém ação (ou omissão) final dirigida ao perigo (culpa) ou à lesão (dolo) do bem jurídico, é mais que despicienda a previsão legal do caso fortuito.
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1Convém procurar esclarecer a complexa distinção lógica entre ato e atividade. Os atos (“matar alguém”, “furtar algo”, etc.) estão relacionados aos eventos, que acontecem. Vale dizer: os atos efetuam (dão lugar, propiciam) a ocorrência de eventos. Por sua vez, as atividades (“correr”, “fumar”, “ler”, etc.) estão relacionadas aos processos, que avançam. As atividades mantêm os processos em andamento. Internamente, a atividade não se relaciona com mudanças e estados de coisas, da mesma forma que os atos estão relacionados com seus resultados. A atividade pode parecer logicamente anterior ou não aos atos. Assim: em certo sentido, a atividade parece ser anterior (ação pressupõe ou requer atividade). Os movimentos corporais, requisito prévio da maioria dos atos humanos, podem ser tidos como atividade à qual o agente deve se dedicar para a sua execução. Mudanças e estados (resultados da ação) podem ser considerados como consequência de atividades prévias. No entanto, em outro aspecto, a ação parece ser anterior. A atividade humana tem princípio e fim. O princípio e o fim da atividade têm, algumas vezes, o caráter de atos. Correr é uma atividade; mas começar a correr ou parar de correr são de certo modo atos. Todavia, estes atos diferem de forma característica dos atos que efetuam mudanças nos estados de coisas. Os primeiros implicam uma mudança ou transição de um estado a um processo; os segundos, de sua vez, de um processo a um estado (VON WRIGHT, G. H. Norma y acción, p. 58-59).
2MANTOVANI, F. Diritto Penale, p. 126-127.
3FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 480.
4Ibidem, p. 480-481. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode ser considerado penalmente senão como efeito de uma conduta humana.
5Cf. WELZEL, H. O novo sistema jurídico-penal, p. 32 e ss.
6PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 18 e ss.
7KAUFMANN, A. Teoría de las normas, p. 139 e ss., e p. 165.
8Idem. Dogmática de los delitos de omisión, p. 317.
9Esclarece Mezger, que a ação apresenta significado de ser uma “definição à qual se acrescentam todas as restantes características do delito como ‘adjetivos ou atributos, predicados que se incorporam à ação considerada como o sujeito’, e, com isso, se mostra como fundamento estrutural da definição de delito” (MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal, I, p. 172).
10Para o conceito de delito, vide infra.
11No interior do conceito finalista de omissão, assinala-se que a diferença de seu tratamento entre Welzel e Kaufmann, radica em ter este último autor posto como “dado fundamental da omissão a censurabilidade, a qual recairá sobre aquele que, tendo capacidade de agir, deixou de praticar a ação devida” (COSTA JR., H. Teorias acerca da omissão. RDPC, 33, 1971, p. 70).
12Graficamente: “não existe ‘realização da omissão’, senão ‘omissão da realização’ da ação prescrita, apesar de contar com a capacidade para isso” (KAUFMANN, A. Dogmática de los delitos de omisión, p. 320).
13Idem. Teoría de las normas, p. 141.
14LACRUZ LOPEZ, J. M. Comportamiento omisivo y Derecho Penal, p. 411 e ss.
15Cf. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, II, p. 38 e 47.
16Cf. GALLAS, W. La teoría del delito en su momento actual, p. 16.
17Cf. CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal español, p. 418.
18Nesse sentido, por exemplo, CADOPPI, A.; VENEZIANI, P. Elementi di Diritto Penale. P. G., p. 194; FIGUEIREDO DIAS, J. Direito Penal. P. G, p. 904.
19GRACIA MARTÍN, L. La comisión por omisión en el Derecho Penal español. CDJ, p. 96-97.
20CEREZO MIR, J. La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica. In: Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 49.
21HIRSCH, H-J. Derecho Penal. Obras completas, II, p. 106.
22A partir de outra concepção dogmática, reconhece-se também um traço comum, de raiz ontológica, entre a ação e a omissão, que vem a ser a redução do risco ou perigo para o bem jurídico protegido (assim, GIMBERNAT ORDEIG, E. La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión). In: DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.; ROMEO CASABONA, C. M.; GRACIA MARTÍN, L.; HIGUERA GUIMERÁ, J. F. La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, p. 694).
23Cf. KAUFMANN, A. Dogmática de los delitos de omisión, p. 317-318; WELZEL, H. Derecho Penal alemán, p. 277. Também JESCHECK, H.-H. Tratado de Derecho Penal, p. 560.
24Acerca da omissão na doutrina finalista, com detalhes, vide COSTA JR., H. Op. cit., p. 68-71.
25Ibidem, p. 68.
26Cf. LACRUZ LÓPEZ, J.-M. Op. cit., p. 454.
27KAUFMANN, A. A Dogmática de los delitos de omisión, p. 68.
28A capacidade de ação requer um lastro cognoscitivo – possibilidade de conhecimento da situação típica: é capaz de ação, aquele que conta com a possibilidade de realizá-la no sentido de um fim conhecido ou pode contar com tal possibilidade (KAUFMANN, A. Op. cit., p. 62).
29Cf. JESCHECK, H.-H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal, p. 665 (“capacidade individual”); WESSELS. J. Direito Penal, p. 161 (= “real e fisicamente possível ao sujeito”).
30LACRUZ LÓPEZ, J.-M. Op. cit., p. 457 e ss.
31Ibidem, p. 458. Nesse juízo, deve-se ter sempre em conta a presença de determinada pessoa, com suas habilidades e conhecimentos, e a situação concreta com todos seus componentes espaciais e temporais que vão propiciar a capacidade de ação.
32KAUFMANN, A. Teoría de las normas, p. 185-188.
33Assim, CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 418.
34Cf. WELZEL, H. Op. cit., p. 277; KAUFMANN, A. Dogmática de los delitos de omisión, p. 68; CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 39 e 50.
35Cf. CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 48.
36Cf. CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 46.
37Cf. VON LISZT, F. Tratado de Derecho Penal, II, p. 297; TAVARES, J. Teorias do delito, p. 17 e ss.; BRUNO, A. Direito Penal, I, p. 296-299.
38VON LISZT, F. Op. cit., p. 297-298. Com essa conceituação, Von Liszt inicia “a sistemática do direito penal moderno. Busca primeiro um conceito geral amplo sobre o qual assentar a noção de delito e enceta, logo, em razão de reduções sucessivas decorrentes de outras características gradualmente diferenciadoras, a obtenção de um conceito específico, bem delimitado e preciso. O conceito geral básico é o de ação e suas características específicas redutoras são a culpabilidade,a contradição com o direito e se encontrar sancionada com pena” (NOVOA MONREAL, E. La evolución del Derecho Penal en el presente siglo, p. 19-20).
39VON BELING, E. Esquema de Derecho Penal, p. 19.
40VON LISZT, F. Op. cit., p. 297.
41Cf. VON BELING, E. Op. cit., p. 30 e ss.
42Cf. VON LISZT, F. Op. cit., p. 388 e ss.
43Cf. WELZEL, H. Op. cit., p. 62.
44Cf. JESCHECK, H.-H. Tratado de Derecho Penal, I, p. 277-278; MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal, I, p. 189; CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 263; FRAGOSO, H. C. Conduta punível, p. 13-17.
45Vide nota de Rodriguez Muñoz ao texto de Mezger na obra citada, p. 191.
46JAÉN VALLEJO, M. El concepto de acción en la dogmática penal, p. 30-31.
47WELZEL, H. Introducción a la filosofía del Derecho, p. 197.
48DONNA, E. Derecho Penal. Parte General, II, I, p. 116.
49MEZGER, E. Op. cit., p. 172-173.
50Ibidem, p. 174.
51MEZGER, E. Derecho Penal, p. 87.
52Cf. SAUER, W. Derecho Penal, p. 111-118.
53Destaca o citado autor que “aos juristas interessa somente se uma decisão, voluntariamente livre, é causa final de um resultado socialmente útil ou danoso” (SAUER, G. Op. cit., p. 87).
54Cf. BUSCH, R. Modernas transformaciones en la teoría del delito, p. 14.
55Cf. CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 272; JESCHECK, H-H. Op. cit., p. 278.
56JESCHECK, H.-H. Op. cit., p. 296.
57WESSELS, J. Direito Penal, p. 22.
58Ibidem, p. 20.
59Ibidem, p. 35-37; JESCHECK, H.-H. Op. cit., p. 591.
60CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 43.
61WELZEL, H. O novo sistema jurídico-penal, p. 7-8 (prólogo à 4.ª edição). Sobre esse ponto, LOOS, F. Hans Welzel (1904-1977). La búsqueda de los suprapositivo en el Derecho. In: AMBOS, K. RADTKE, H. Estúdios filosófico-jurídicos y penales del Prof. Dr. Fritz Loos, p. 47. No entanto, Loos assim se pronuncia: “Su maestro filosófico fue Bruno Bauch, uno de aquellos neokantianos tardíos que – como Reinhard Hönigswald y Nicolai Hartmann, que tendrían un papel fundamental en el desarrollo de la sistemática welzeliana del Derecho Penal –, de forma distinta a los neokantianos de la Escuela de Marburgo y de la Escuela Sudoccidental, ya no veían en Kant, en primer lugar, un teórico del conocimiento, sino que encontraban en sus obras planteamientos para una metafísica realista. Entre sus maestros jurídicos merece una mención especial el civilista y filósofo del Derecho Hans Albrecht Fischer. Sin embargo, tampoco se puede exagerar la repercusión de la influyente obra de Fischer (…), que contenía las primeras reflexiones sobre una subjetivización del concepto de injusto según la distinción fundamentada, sobre todo, por Ihering y Von Liszt, en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, sobre el futuro ‘finalista’ de Welzel” (Op. cit., p. 47).
62LOOS, F. Op. cit., p. 56.
63Para uma visão crítica da teoria finalista, vide a clássica obra de José Arturo Rodríguez Muñoz, La doctrina de la acción finalista. Valencia: Secretariado de Publicaciones, 1978, p. 31 e ss.
64Cf. WELZEL, H. El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 11-12.
65Assim em WELZEL, H. Derecho Penal alemán, p. 53; Idem. O novo sistema jurídico-penal, p. 27; Idem. La doctrina de la acción finalista, hoy. In: Estudios de filosofia del Derecho y Derecho Penal, p. 24.
66WELZEL, H. Derecho Penal alemán, p. 53. Vide CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal español, p. 378.
67CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal español, p. 398.
68WELZEL, H. Derecho natural y positivismo jurídico. Estúdios de filosofía del Derecho y Derecho Penal, p. 194.
69Ibidem, p. 192. Também, CEREZO MIR, J. La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica. Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 49.
70Idem. La doctrina de la acción finalista, hoy. ADPCP, II, 1968, p. 223.
71Cf. WELZEL, H. Introducción a la Filosofía del Derecho: derecho natural y justicia material, p. 257.
72PRADO, L. R.; CARVALHO, E. M. DE. Teorias da imputação objetiva do resultado, p. 63 (citando Rueda Martín).
73CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal español, p. 384.
74Ibidem, p. 384.
75WELZEL, H. La doctrina de la acción finalista, hoy. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1968, p. 223.
76WELZEL, H. Derecho Penal alemán, p. 54.
77WELZEL, H. Introducción a la filosofia del Derecho: derecho natural y justicia material, p. 57.
78CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, II, p. 123.
79GRACIA MARTÍN, L. O finalismo como método sintético real-normativo para a construção da teoria do delito. CP, 2, p. 14. Sobre o tema, PRADO, L. R.; CARVALHO, É. M. DE. A metodologia onto-axiológica e o sentido social da conduta típica: crítica à doutrina positivista-normativa. RT, 839, 2005, p. 421 e ss.
80HIRSCH, H. J. La disputa sobre la teoria de la acción y de lo injusto, especialmente su reflejo en la “Zeitschrift fur die gesamte Strafechtswissenschaft”. In: Obras Completas, p. 106-107 e 105.
81GRACIA MARTÍN, L. O horizonte do finalismo e o Direito Penal do inimigo, p. 40.
82REALE JR., M. Instituições de Direito Penal. P. G., I, p. 254.
83Cf. CEREZO MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. CP, 0, 2004, p. 10 e ss.
84WELZEL, H. Estudios de filosofia del Derecho y Derecho Penal, p. 194 (exemplifica o citado autor: “o legislador não está obrigado de nenhum modo a vincular a aplicação da pena à suposição de que aquele que atua arbitrariamente o faz também dolosamente. Mas se realiza essa vinculação, quer dizer, se pune o dolo, fica obrigado em relação ao que constitui o conteúdo objetivo do dolo” – ibidem). Vide também, com detalhes, GRACIA MARTÍN, L. Fundamentos de dogmática penal, p. 82-83.
85GUARAGNI, F. A. As teorias da conduta em Direito Penal, p. 319.
86Cf. REALE, M. Filosofia do Direito, I, 1975, p. 190 e ss.
87WELZEL, H. O novo sistema jurídico-penal, p. 27.
88Cf. PRADO, L. R.; CARVALHO, É. M. DE. A metodologia onto-axiológica e o sentido social típico da conduta: crítica à doutrina positivista-normativa. RT, 839, 2005, p. 430.
89WELZEL, H. Derecho Penal alemán, p. 54-55; CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 266; TAVARES, J. Op. cit., p. 59.
90Cf. CEREZO MIR, J. La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica. Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 54-55.
91Cf. WELZEL, H. Op. cit., p. 276 e ss.; CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, II, p. 47-49.
92KAUFMANN, A. Teoría de las normas: fundamentos de la dogmática penal moderna, p. 185.
93Ibidem, p. 185-186. Idem. Dogmática de los delitos de omisión, p. 318.
94O termo causalidade só diz respeito à causalidade material ou natural.
95CEREZO MIR, J. Estudios sobre la moderna reforma penal española, p. 201. Contra essa posição, manifesta-se, por exemplo, Antolisei, que considera a controvérsia sobre a causalidade na omissão como uma das mais infecundas da ciência do Direito. Dá-se a causalidade omissiva, segundo ele, quando um evento seja exigido pela existência do crime (crimes comissivos por omissão), ou seja, previsto como circunstância agravante (omissão de socorro da qual derivam lesão ou morte da pessoa em perigo) (Manuale di Diritto Penale, p. 230).
96Confira KAUFMANN, A. Dogmática de los delitos de omisión, p. 84 e ss.
97Cf. WELZEL, H. Op. cit., p. 91-92; MUÑOZ CONDE, F. Teoria geral do delito, p. 88-89; TAVARES, J. Op. cit., p. 70-72.
98No Brasil, o legislador de 1984 acolheu expressamente alguns postulados dessa corrente jurídico-penal (v.g., arts. 20 e 21, CP).
99ROXIN, C. Tratado de Derecho Penal, I, p. 252.
100Ibidem, p. 252.
101Ibidem, p. 261.
102ROXIN, C. Op. cit., p. 265.
103Ibidem, p. 256 e ss.
104CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, II, p. 44.
105Em que pese a ressalva do autor de que essa formulação não é uma definição de ação, mas apenas um princípio metodológico reitor que precisa ser concretizado através de diferenciados critérios de imputação (ROXIN, C. Reflexões sobre a problemática da imputação em Direito Penal. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 161).
106Cf. CUELLO CONTRERAS, J. Neofinalismo no centenário de Hans Welzel. CP, 2, 2005, p. 42.
107Cf. VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal, p. 123.
108JAKOBS, G. Derecho Penal, p. 177.
109JAKOBS, G. El concepto jurídico-penalde acción, p. 14.
110JAKOBS, G. Derecho Penal, p. 173-177.
111Cf. VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal, p. 133-136.
112Ibidem, p. 156.
113JAKOBS, G. Op. cit., p. 173-174.
114Assim, CEREZO MIR, J. Op. cit., p. 45.
115VIVES ANTÓN, T. S. Fundamentos del sistema penal, p. 184 e ss.
116Ibidem, p. 193-194.
117Ibidem, p. 194.
118MOREIRA, L. Fundamentação do Direito em Habermas, p. 121-122.
119HABERMAS, J. Facticidad y validez, p. 79.
120HABERMAS, J. Op. cit., p. 122-123.
121Cf. HABERMAS, J. Op. cit., p. 237; VIVES ANTÓN, T. S. Op. cit., p. 193.
122VIVES ANTÓN, T. S. Op. cit., p. 195-196.
123Ibidem, p. 205 (grifo no original).
124TAVARES, J. Apontamentos sobre o conceito de ação. In: Direito Penal contemporâneo, p. 154.
125A respeito dessa corrente, vide as atinadas críticas de Cuello Contreras. El Derecho Penal español, p. 423-426.
126Em coautoria com Érika Mendes de Carvalho. A metodologia onto-axiológica e o sentido social da conduta típica: crítica à doutrina positivista-normativa. Revista dos Tribunais, v. 839, 2005.
127WELZEL, H. La doctrina de la acción finalista, hoy. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1968, fasc. II, p. 223. Segundo a correta apreciação feita por Hirsch, a teoria finalista da ação “não substituiu o objetivismo dominante até então por um subjetivismo, mas deve seu êxito ao equilíbrio entre os elementos objetivos e subjetivos” (HIRSCH, H. J. El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel. In: Direito Penal. Obras completas, I, p. 16).
128WELZEL, H. Op. cit., p. 225. Por isso, “todo dolo de tipo é uma vontade finalista de uma ação, mas nem toda finalidade é um dolo de tipo” (WELZEL, H. Op. cit., p. 223 e 224).
129Cf. WELZEL, H. Introducción a la Filosofía Derecho: derecho natural y justicia material, p. 257.
130RUEDA MARTÍN, M. A. La teoria de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los limites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto), p. 87 e ss., 244 e ss., e 401 e ss.
131A respeito da matéria, PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, 3. ed., p. 19 e ss., 25-26, 35, e 52-53; COELHO, Y.C. Bem jurídico-penal, p. 93 e ss.; SILVEIRA, R. DE M. J. Direito Penal supra-individual, p. 52 e ss.; GOMES, L. F. Norma e bem jurídico no Direito Penal, p. 45 e ss.
132WELZEL, H. Op. cit., p. 252.
133Cf. GRACIA MARTÍN, L. O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo, p. 40.
134Vide WELZEL, H. Op. cit., p. 253 e ss.
135Sobre a questão, STRATENWERTH, G. El problema de la “naturaleza de las cosas” en la teoría jurídica. Trad. José Cerezo Mir. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, VIII, 19, 1964, p. 15 e ss.; CEREZO MIR, J. La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica. In: Problemas fundamentales del Derecho penal, p. 54 e ss. (Idem. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado. CP, 2004, p. 10 e ss., especialmente p. 19 e ss.).
136SCHÜNEMANN, B. La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal. In: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, p. 660.
137SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 660.
138Ibidem, p. 661.
139MORENO HERNÁNDEZ, M. Ontologismo o normativismo como base de la dogmática penal y de la política criminal. In: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, p. 609.
140GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. Pautas y tendencias en la evolución de la dogmática penal alemana postwelzeliana. In: Estudios penales en recuerdo del prof. Ruiz Antón, p. 401.
141GRECO, L. Introdução. In: ROXIN, C. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito penal, p. 7, nota 4.
142Nesse sentido, TOLEDO, F. A. Princípios básicos de Direito Penal, p. 154 e 230 e ss. (Idem, Considerações sobre a ilicitude na Reforma penal brasileira. In: Reforma penal, p. 3 e ss.); ANDREUCCI, R. A. Culpabilidade e erro. In: Reforma penal, p. 120 e ss.; SANTOS, G. P. DOS. Inovações do Código Penal, p. 41 e ss.; PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G, I, p. 321, nota 36; ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Op. cit., p. 380, 449, 472, 634, 645 e ss.; DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. P. G, p. 309, 314 e 346; JESUS, D. DE. Imputação objetiva. 2. ed., p. 137; SILVA FRANCO, A. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 6. ed. I, p. 274; MAYRINK DA COSTA, A. Direito Penal. P. G, 7. ed., 2, p. 774, 908 e ss., especialmente p. 915-916, entre outros. É necessário salientar, nesse passo, que não procede a assertiva de que o § 1.º do art. 13 do Código Penal “retrata uma regra de imputação objetiva”, “a única expressa no Código Penal”, posto que há “a causação (nexo de causalidade entre a conduta e o resultado), mas o resultado morte não pode ser imputado ao agente. Há nexo de causalidade, mas não há imputação objetiva” (GOMES, L. F. Direito penal. P. G., p. 107). Na hipótese de causa superveniente relativamente independente, no entanto, a não imputação do resultado não se deve – conforme se pensa – à aplicação do critério da criação ou do incremento do risco (assim, por exemplo, GOMES, L. F. Op. cit., p. 120), mas à ausência de dolo (entendido não como simples desejo, mas como a capacidade de influir sobre o acontecer causal).
143LUISI, L. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 119.
144Equívoco, por exemplo, GRECO, L. Introdução. In: ROXIN, C. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito penal, p. 7, nota 4.
145REALE JR., M. Instituições de Direito penal. P. G, I, p. 254. Em síntese: “chegar-se à necessidade de um conceito que não seja criação do direito, mas sim um conceito pré-jurídico, é mérito da teoria finalista e acréscimo de garantias para o indivíduo”, daí que “mais ‘garantista’ (ou limitador do poder punitivo estatal) é o fundamento ontológico utilizado no finalismo” (GUARAGNI, F. A. As teorias da conduta em Direito penal. Um estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista, p. 191 e 192).
146PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 70 e ss.
147GRACIA MARTÍN, L. O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo, p. 26.
148CEREZO MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado. CP, 0, 2004, p. 10 e ss.
149Nessa linha adverte com razão Juarez Tavares que “o Direito, se quer manter sua categoria de disciplina científica, não pode desconsiderar o conceito geral de comportamento humano e criar outro conceito normativo, porque isso representaria uma contradição à sua subordinação ao mundo objetivo e importaria o reconhecimento de uma função alheia aos objetivos racionais que persegue – de disciplinar condutas humanas e de possibilitar a convivência. Se, por exemplo, o Direito criasse um conceito distinto de comportamento em oposição ao conceito que o homem desenvolve no contexto social, tornar-se-ia inútil enquanto norma de conduta, ou como delimitador de suas atividades, porque estaria disciplinando outra coisa e não condutas humanas” (TAVARES, J. Algunas reflexiones sobre un concepto comunicativo de conducta. In: Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, I, p. 905).
150ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal brasileiro. P. G., p. 88.
151Cf. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho penal español. P. G, I, p. 18. Idem. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales del Derecho Penal, p. 195; PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G, I, p. 144.
152A Constituição da República Federativa do Brasil não deixa margem a dúvidas quando, de forma peremptória, estabelece como seu fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, II e III), a observância da prevalência dos direitos humanos (art. 4.º, II) e o direito fundamental à liberdade (art. 5.º, caput).
153REALE JR., M. Instituições de Direito penal. P. G, I, p. 127.
154GUARAGNI, F. A. As teorias da conduta em Direito penal, p. 319. Em realidade, conforme se afirma, com propriedade, “a opção pura e simples pelo movimento de imputação objetiva – que é de políticacriminal –, rompe com a teoria do delito, tal como vem esta concebida pela dogmática, e coloca em xeque todas as garantias que a ciência do direito penal, e o próprio direito penal normativo, estabelecem”, o que significa dizer que a imputação objetiva “rompe com a principal característica do direito penal moderno: o seu conteúdo garantidor, ou, como preferem alguns, com o direito penal garantista” (PIERANGELI, J. H. Nexo de causalidade e imputação objetiva. In: Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, p. 250).
155Cf. GUARAGNI, F. A. As teorias da conduta em Direito penal, p. 344.
156Sob pena de desemborcarmos em um conceito de ação “verdadeiramente raquítico, como o de Roxin, como manifestação exterior da personalidade, com um mero efeito delimitador, puramente acadêmico” (CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenário de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. CP, 2, 2005, p. 42).
157CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 42.
158Cf. CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 41, que afirma que há uma “vigência (disfarçada) do Finalismo na fase normativista e funcionalista que estamos vivendo”. Na doutrina nacional, seguem o posicionamento aqui adotado, de forma percuciente, NUCCI, G. DE S. Manual de Direito Penal, p. 186-187; e BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 9. ed., I., p. 237, quem assevera, com razão, que os reflexos da teoria da imputação objetiva devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que está causando no continente latino-americano. Afinal, a única certeza, até agora, apresentada pela teoria da imputação objetiva é a incerteza dos seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que pode levar!
159Cf. REALE, M. Filosofia do Direito, I, p. 190 e ss.
160Sobre esses argumentos, vide, entre outros, KÜPPER, G. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, p. 29 e ss.; HIRSCH, H.-J. El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel. Trad. Mariano Bacigalupo. In: Obras completas, I, p. 18 e ss.; RUEDA MARTÍN, M. A. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, p. 416 e ss.; GRACIA MARTÍN, L. O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo, p. 44 e ss.
161MORENO HERNÁNDEZ, M. Op. cit., p. 608.
162WELZEL, H. O novo sistema jurídico penal, p. 27.
163Dolo e finalidade, porém, não se confundem. A esse respeito, pondera Welzel que “também a vontade de agir, com respeito à realização de uma ação típica, isto é, o dolo de tipo (Tatbestandsvorsatz) tem que ser o fator de condução e direção da ação”, o que significa que “todo dolo de tipo (Tatbestandsvorsatz) é uma vontade finalista de ação, mas nem toda vontade finalista de ação é um dolo de tipo”, posto que “os dolos dos distintos tipos penais constituem uma pequena parte da imensa quantidade de possíveis vontades finalistas de ação (Vorsatz, no sentido do uso da linguagem vulgar), da mesma forma que as ações típicas não passam de uma pequena parte das ações executadas finalmente” [WELZEL, H. ¿Un malentendido sin solución? (Acerca de la interpretación de la teoría finalista). In: WELZEL, H. Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, p. 4-5; Idem. La doctrina de la acción finalista, hoy. In: Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, p. 21]. Portanto, conclui-se que “a finalidade é o conceito mais geral, fundamental; designa a qualidade de uma ação de ser um acontecimento dirigido. É um conceito pré-jurídico, referido ao tipo objetivo, que indica que a direção da ação se orienta à realização do tipo”. Em síntese: “quando a vontade da ação se dirige à realização de um tipo legal estamos ante o dolo em sentido técnico. Este dolo é uma parte integrante da ação” (WELZEL, H. La doctrina de la acción finalista, hoy. In: Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, p. 24). Vide, também, CEREZO MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. CP, 0, 2004, p. 12 e ss.
164Salienta Welzel que “através da estrutura da ação humana na teoria finalista da ação, buscou-se fundamentar mais profundamente a conexão interna (a unidade) do acontecer externo e da direção interna da ação” [Welzel, H. ¿Un malentendido sin solución? (Acerca de la interpertación de la teoría finalista). In: WELZEL, H. Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, p. 6-7].
165Vide PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G., I, p. 324 e ss.
166Nesse sentido, CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenário de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. CP, 2, 2005, p. 43. E a preocupação esboçada no texto recobra sentido, sobretudo, quando se afirma que “a teoria da imputação objetiva não cuida especificamente do dolo, se direto, indireto, alternativo ou eventual, de perigo ou de lesão, bastando a representação do sujeito em relação à situação concreta para fins de se enquadrar a conduta criadora do risco juridicamente proibido em determinado tipo penal” (JESUS, D. E. de. Imputação objetiva, p. 159), o que significa que, “adotada a teoria da imputação objetiva, o tipo subjetivo perde parte de suas funções, como ocorria no finalismo, ampliando-se o tipo objetivo” (JESUS, D. E. DE. Op. cit., p. 161). Entretanto, diante dessa “primordial relevância” (JESUS, D. E. DE. Op. cit., p. 161, nota 410) do tipo objetivo em detrimento do tipo subjetivo, cumpre indagar: qual papel resta, afinal, ao tipo subjetivo? Resta-lhe, de fato, alguma função?
167FEIJÓO SÁNCHEZ, B. Teoria da imputação objetiva. Estudo crítico e valorativo sobre os fundamentos dogmáticos e sobre a evolução da teoria da imputação objetiva, p. 74-75.
168FRISCH, W. Tipo penal e imputación objetiva, p. 74.
169Cf. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. La imputación objetiva del resultado, p. 188.
170Vide, nesse sentido, FRISCH, W. Tipo penal e imputación objetiva, p. 107; JAKOBS, G. Derecho penal. P. G, p. 222 e ss.; PEÑARANDA RAMOS, E.; SUÁREZ GONZÁLEZ, C.; CANCIO MELIÁ, M. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, p. 57 [Um novo sistema do Direito penal. Considerações sobre a teoria de Günther Jakobs, p. 85 e ss.].
171Cf. KAUFMANN, A. ¿Atribución objetiva en el delito doloso? Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, p. 813.
172Cf. WELZEL, H. Estudios sobre el sistema de Derecho penal. In: Estudios de Derecho Penal, p. 32 e ss.
173CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenário de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. CP, 2, 2005, p. 42.
174Os próprios fenômenos observáveis na realidade empírica fornecem o que deve ser visto como relevante para a valoração jurídica, de modo que “a estrutura do fenômeno prévio ao Direito obriga a observar sua natureza, no momento de configurar as regras jurídicas” (HIRSCH, H. J. El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel. In: Direito Penal. Obras completas, I, p. 19).
175Assim, exemplificativamente, ROXIN, C. Derecho Penal. P. G., § 10, n. 55, p. 304-305, § 11, n. 36 e ss., p. 362 e ss.; JAKOBS, Derecho Penal. P. G., p. 223 e ss.; SILVA SÁNCHEZ, J. M. Aberratio ictus e imputación objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 360 [Idem. La regulación del iter criminis. In: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, p. 138]; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. La imputación objetiva del resultado, p. 88 e 89, e 123; PAREDES CASTAÑÓN, J. M. El riesgo permitido en Derecho penal, p. 120 e 121, entre outros. Na doutrina nacional, absolutizam o tipo objetivo, em detrimento do tipo subjetivo, por exemplo, GALVÃO, F. Imputação objetiva, p. 25 e ss., especialmente p. 28 e 30; CALLEGARI, A. L. Imputação objetiva, p. 17 e ss., GRECO, L. Introdução. In: ROXIN, C. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal, p. 75 e ss., entre outros.
176Vide KAUFMANN, A. Op. cit., p. 807 e ss.; STRUENSEE, EB. Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como categoría complementaria del tipo objetivo. In: El Derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún, p. 256; CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal español. P. G., 3. ed., p. 637. Nessa linha, Hirsch considera que o tipo objetivo não é um nível de valoraçãoindependente dentro do tipo (HIRSCH, H. J. Acerca de la teoria de la imputación objetiva. In: Derecho penal. Obras completas, I, p. 39).
177WELZEL, H. O novo sistema jurídico-penal, p. 68.
178RUEDA MARTÍN, M. A. Op. cit., p. 347.
179Nesse sentido, por exemplo, JAKOBS, G. Derecho penal. P. G, p. 222 e ss.; FRISCH, W. Tipo penal e imputación objetiva, p. 95 e ss.; PAREDES CASTAÑÓN, J. M. El riesgo permitido, p. 57 e ss.; SILVA SÁNCHEZ, J. M. Aberratio ictus e imputación objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 368-369; TORÍO LÓPEZ, A. Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1986, p. 40-41; CORCOY BIDASOLO, M. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, p. 439 e ss.; CANCIO MELIÁ, M. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, p. 303 e ss.
180Em sentido contrário, ROXIN, C. Derecho Penal, §11, n. 36 e ss., p. 362 e ss.; SCHÜNEMANN, B. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva. In: Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, p. 84.
181Cf. GIMBERNAT ORDEIG, E. Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en los casos del spray para el cuero y de la colza. In: El Derecho penal español de fin de siglo y el Derecho penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, p. 331-332.
182JAKOBS, G. A imputação objetiva no Direito penal, p. 18.
183Ibidem, p. 20.
184Ibidem, p. 20.
185Adverte-se, nessa trilha, que “as concepções de cunho normativo não atendem sequer a pretensão de uma perspectiva da ação em sua função político-criminal e muito menos permitem ancorar a construção da estrutura do delito” (REALE JR., M. Instituições de Direito Penal. P. G, I, p. 134).
186GRACIA MARTÍN, L. O finalismo como método sintético real-normativo para a construção da teoria do delito. CP, 2, 2005, p. 13.
187GRACIA MARTÍN, L. Op. cit., p. 15.
188Vide GRACIA MARTÍN, L. Op. cit., p. 15; HIRSCH, H. J. La disputa sobre la teoría de la acción y de lo injusto, especialmente en su reflejo en la “Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft”. In: Obras completas, II, p. 105.
189GUARAGNI, F. A. As teorias da conduta em Direito penal, p. 333-334
190Vide PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G, I, pp. 363 e ss., especialmente p. 371 e ss.; REALE JR., M. Instituições de Direito penal. P. G, I, p. 253 (“no plano concreto, a ação apresenta-se como um todo irredutível composto de dois aspectos inseparáveis, um objetivo, outro subjetivo”); GRACIA MARTÍN, L. Op. cit., p. 17 e ss. De fato, “o finalismo construiu um tipo no qual apenas para efeitos didáticos ou expositivos se distingue uma parte objetiva, denominada tipo objetivo, e uma parte subjetiva, denominada tipo subjetivo, de modo que unicamente quando concorram ambas partes e se estabeleça entre elas uma determinada relação de congruência será possível afirmar-se a realização do tipo de um comportamento” (RUEDA MARTÍN, M. A. Op. cit., p. 159).
191CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenário de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. CP, 2, 2005, p. 43.
192Cf. GOMES, L. F. Direito Penal. P. G, p. 40.
193Cf. GRACIA MARTÍN, L. Op. cit., p. 20 e ss.
194Cf. ROXIN, C. La problemática de la imputación objetiva. Cuadernos de Política Criminal, 39, 1989, p. 755 e ss.
195Luzón Peña admite, nessa linha, que “a atuação dolosa, ao menos como regra geral, significa também maior periculosidade, e portanto maior desvalor objetivo da ação” (LUZÓN PEÑA, D.-M. Curso de Derecho penal. P. G, p. 406. Também Mir Puig reconhece que “o dolo pode aumentar a periculosidade objetiva da conduta”, reconhecendo que “tentar voluntariamente a lesão implica em geral um maior perigo ex ante para o bem concretamente afetado, que atuar frente a ele de forma descuidada mas querendo evitar a lesão” (MIR PUIG, S. La perspectiva ex ante en Derecho penal. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1983, p. 13-14). Nesse sentido, também, MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. La imputación objetiva del resultado, p. 117.
196Cf. GRACIA MARTÍN, L. Resenha do livro de Diego-Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Revista de Derecho Penal y Criminología, 5, 2000, p. 380.
197CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenário de Hans Welzel. Trad. Gisele Mendes de Carvalho. CP, 2, 2005, p. 36-37.
198Cf. GRACIA MARTÍN, L. O finalismo como método sintético real-normativo para a construção da teoria do delito, p. 20-21.
199GRACIA MARTÍN, L. Op. cit., p. 23.
200Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G, I, p. 366 e ss.
201A objetividade caracterizava, por exemplo, o Direito Penal dos povos germânicos. Para esse Direito, o que importava era o elemento objetivo, isto é, o resultado produzido. Assim, há uma apreciação meramente objetiva do comportamento humano e uma confusão no que diz respeito à ilicitude. Despreza-se o aspecto subjetivo, e a responsabilidade penal é objetiva, pelo evento (Erfolgshaftung) ou pela simples causação material (Causalhaftung). A esse respeito, PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G, p. 74.
202WELZEL, H. O novo sistema jurídico-penal, p. 43.
203GRACIA MARTÍN, L. Proyecto docente y de investigación en Derecho penal, p. 246.
204WELZEL, H. Op. cit., p. 43. E conclui ainda este último autor que “a doutrina da ação finalista, ao conceber a ação humana como uma obra pode compreender os dois aspectos da ação, o do ato e o do resultado (o valor ou o desvalor da ação e o do resultado), enquanto a doutrina da ação causal pode explicar apenas a causação do resultado, mas não a execução da ação. Em razão dessa incapacidade, fracassa também a doutrina ‘final-objetiva’ (ou ‘social’) da ação, formulada por Maihofer. Esse mesmo autor afirmou, entretanto, sobre ela, ‘que não é na verdade, propriamente, uma “doutrina da ação”, mas... uma doutrina da imputação: a saber, uma doutrina da imputação objetiva (causal) de resultados, cujo critério é ‘idêntico à teoria da adequação’” (Op. cit., p. 44).
205Cf. Welzel, H. Op. cit., p. 66.
206JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Tratado de Derecho Penal, III, p. 500.
207DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. Derecho Penal español. P. G., p. 188.
208CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, II, p. 52.
209GOMEZ BENITEZ, J. M. Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, p. 29-30.
210Ibidem, p. 31.
211Cf. COSTA JR., P. J. DA. Comentários ao Código Penal, I, p. 82 e ss.; GOMEZ BENITEZ, J. M. Op. cit. p. 15 e ss.
212DONNA, E. Derecho Penal. P. G., II, p. 202.
213Ibidem, p. 205 – grifado no original.
214Dessa maneira, para a consumação do delito de homicídio simples (art. 121, caput, CP) ou do delito de lesão corporal (art. 129, caput, CP) é necessária a verificação de que o efeito – morte ou lesão – foi causado pela ação de certo sujeito, de acordo com uma lei natural (causal) em princípio conhecida.
215“Não se pode – porque contradiz a natureza das coisas – criar um conceito de causa diferente do que provém, exatamente, da natureza; a causalidade normativa é um contrassenso” (GOMEZ BENITEZ, J. M. Op. cit., p. 21).
216Nesse sentido, adverte-se que se trata de “um mero procedimento hipotético de eliminação como meio de comprovar a existência ou não do nexo causal, e não uma definição ou uma doutrina” (JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Op. cit., p. 498).
217MANTOVANI, F. Diritto Penale. P. G., p. 155.
218Cf. BRUNO, A. Op. cit., p. 325. Vide, ainda, HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, I, p. 234; GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y causalidad, p. 46-47.
219MILL, J. S. Sistema de lógica dedutiva e indutiva, p. 46.
220HUME, D. Tratado da natureza humana, p. 86.
221O Código Penal italiano – principal modelo do legislador brasileiro de 1940 – dispõe: “Art. 40. Rapporto di causalità – Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire