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Cap. 3 • JURISDIÇAO 209 poderia dizer que o artigo autorizava o poder de avocação, transferindo ao tribunal a tarefa de "designar" o juiz que julgaria as questões agrárias. A redação do artigo foi bastante melhorada com a emenda constitucional, deixando clara a necessidade de respeito à garantia do juiz natural: "Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiV\1 para questões agrárias". Fala-se em princípio do promotor natural, já que a Constituição se refere a "autoridade competente"." Defendemos, na verdade, que a garantia do juiz natural se espraia, inclusive, para o âmbito administrativo: a) em tribunais administrativos, os juízes devem ser determinados com a obser- vância dos critérios aqui apontados; b) em repartições administrativas, as autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos também devem ser designadas por critérios objetivos e impessoais. 5. A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 5.1. Generalidades Também chamada de jurisdição integrativa, a jurisdição voluntária é um daqueles assuntos clássicos da dogmática processual, que acirra os ânimos doutrinários, sobre o qual. depois de tanto tempo, é difícil saber o que de definitivo já se construiu. Já se disse, inclusive, que a jurisdição voluntária nem é jurisdição nem é voluntária. Por conta disso, adotamos a seguinte metodologia para a exposição do tema: primeiramente, cuidaremos das características gerais da jurisdi- ção voluntária, aceitas com razoável tranquilidade em nível doutrinário; depois, examinaremos, separadamente, os argumentos da corrente doutri- nária que nega à jurisdição voluntária a natureza jurisdicional; finalmente, trataremos dos argumentos da corrente doutrinária que reputa a jurisdição voluntária atividade tipicamente jurisdicional. A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscali- zação. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz após a fiscaliza- ção dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado. 66. Sobre o tema, amplamente, DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. O prindpio do promotor natural. Salvador: Editora JusPodivm, 2004. .---~ 210 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL· Vot 1 - FredieDidier Jr. "Jurisdição voluntária é uma modalidade de atividade estatal ou judi- cial em que o órgão que a exerce tutela assistencial mente interesses particulares, concorrendo com o seu conhecimento ou com a sua vontade para o nascimento, a validade ou a eficácia de um ato da vida privada, para a formação, o desenyolvimento, a documentação ou a extinção de uma relação jurídica oU para a eficácia de uma situação fática ou jurídica".67 Leonardo Greco chega a dizer que o aspecto funcional da jurisdição voluntária é, exatamente, ser uma tutela estatal de interesse privado; "ou seja, a autoridade responsável deve desempenhar a função que a lei lhe atribui em caráter assistencial, ou seja, no interesse dos su- jeitos aos quais se dirige o seu ato, não no interesse do Estado, nem no intuito de resolver qualquer litígio".69 Por isso, diz-se que a jurisdição voluntária não é voluntária: não há opção. Se tais atos da vida privada só podem ser exercidos por meio da jurisdição voluntária, de voluntária ela nada tem. Leonardo Greco lembra, porém, que há situações em que a parte se dirige ao Poder judiciário para obter uma autorização/aprovação, que não era obrigatória; em outros casos, a lei apenas permite, não impõe, a intervenção judicial, como nos casos da notificação judicial e da homologação de divórcio consensual sem filhos menores; há casos, ainda, em que o pedido sequer estava previsto, como na hipótese de um médico pedir a autorização para realizar cirur- gia de emergência em uma Testemunha de jeová.69 Não há, portanto, uma sistematização legal da questão, embora se possa reconhecer que a regra é a da obrigatoriedade. À jurisdição voluntária aplicam-se as garantias fundamentais do pro- cesso, necessárias à sobrevivência do Estado de Direito/0 bem como todas as garantias da m;1gistratura, asseguradas constitucionalmente. Em relação aos poderes processuais do magistrado, a doutrina aponta duas caracte- rísticas da jurisdição voluntária. a) Inquisitoriedade. Doutrinadores defendem que prepondera, nos procedimentos de jurisdição voluntária, o princípio inquisitivo. O órgão jurisdicional, em algumas situações, tem a iniciativa do procedimento: art. 738 (arrecadação de bens de herança jacente), art. 744 (arrecadação de bens do ausente) e art. 7 46 (convocação para retirada de coisa vaga depo- sitada), CPC. Além disso, como se verá adiante, pode o órgão jurisdicional 67. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 11. 68. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntário moderno. São Paulo: Dialética, 2003, p. 17. 69. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, cit., p. 12. Em relação a esses casos não previstos, o autor os considera c?mo de jurisdição contenciosa (p. 42). 70. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, dt., p. 31. Cap.3 · JURISDIÇÃO 211 adequar o processo e a sua decisão às peculiaridades da causa, sem ater-se à legalidade estrita (art. 723, par. ún., CPC). De resto, os aspectos de inqui- sitoriedade do procedimento de jurisdição voluntária não se distinguem do procedimento de jurisdição contenciosa. b) Possibilidade de decisão fundada em equidade. De acordo com o par. ún. do art. 723 do CPC, pode o órgão jurisdicional, na jurisdição voluntá- ria, não observar a legalidade estrita, decidindo de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. O enunciado é velho (consta do texto originário do CPC-1973) e foi criado para conferir ao órgão jurisdicional uma maior margem de discricionariedade, tanto na condução do processo quanto na prolação da decisão em j:.~risdição voluntária.71 Permite-se uma espécie de juízo de equidade na jurisdição voluntária. A regra parece dizer o que já se sabe: que a atividade jurisdicional não é uma atividade de mera reprodução do texto da lei, há criatividade judicial, notadamente por conta da abertura própria dos princípios e, sobretudo, pelo dever de observãncia dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, que exigem do órgão jurisdicional a atenção redobrada na produção da justiça do caso concreto. Como corretamente percebeu Fernando Gajardoni, o par. ún. do art. 723 do CPC (o autor referia-se ao art.1.109 do CPC-1973, de conteúdo idêntico) estabelece uma regra geral de flexibilização procedimental, permitindo ao órgão jurisdicional a adaptação do procedimento da jurisdição voluntária às peculiaridades do caso concreto, como, por exemplo, a não realização de determinado ato que, no caso concreto, se revela desnecessário, como o interrogatório do interditando que se encontra em coma. 72 71. Admitindo apenas a discricionariedade na decisão, mas não na condução do processo, STJ, REsp n. 623.047-RJ, re.L Min. Nancy Andrlghi:nNão se hesita em aplicar o art 1109 do CPC nas ações de jurisdição voluntária típicas quando se reputar mais conveniente ou oportuna. Todavia, intangíveis são as regras processuais que cuidam do direito de defesa da parte requerida, especialmente quando se trata de ação de interdição, de caráter indisponível e que privará o interditando da administração da sua vida. Ademais, o disposto no referido artigo é direcionado a modificação das regras para decidir o processo, isto é, permite, por exemplo, ao juiz julgar com base na equidade, que nada mais é do que a solução mais adequada à situação concreta, mesmo que haja regra legal aplicável à situação. Este é o limite da afinnação legal de que o juiz não está vinculado à legalidade estrita. Assim, não se extrai do art. 1.109 do CPC autorizaçãopara que o juiz deixe de praticar os atos processuais inerentes ao procedimento, máxime quando se tratar daquele q.<:e representa o direito de defesa da parte requerida': O correspon- dente ao art. 1.109 do CPC-1973 é o par. ún. do art. 723 do CPC. Nesta linha, com expressa referência a esse julgado, MARINONI, luiz Guilherme, MITIDJERO, DanieL Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 936. Os autores admitem, porém, a ~conformação do formalismo pro- cessual" se houver respeito ao contraditório e concordância de todos os interessados com a adequação do processo proposta pelo órgão jurisdicional. Também não vendo o dispositivo como autorizante de adequação jurisdicional do processo, OliVEIRA, Guilhenne Peres de.Adaptabilidadejudicial-a modificação do procedimento pelo juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 115. 72. GAJARDONI, Fernando Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008, p. 145-147. 212 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL· Vot 1 - Fredie Didier Jr. Interessante, também, a menção a um exemplo prático de aplicação da regra na decisão em jurisdição voluntária. Aguarda compartílhada dos filhos do casal foi regulamentada no Código Civil (arts. 1.583- 1.584 do Código Civil, inicialmente em 2008, com alterações feitas pela Lei n.13.058/2014). Não obstante isso, os magistrados sempre a admitiram, mesmo sem texto expresso de lei, na homologação de separações/divórcios consensuais que a contivessem, exatamente porque entendiam ser a solução mais justa do caso concreto. A ju- risprudência antecipou-se à consagração legislativa da guarda com- partilhada. O art. 1.109 do CPC-1973 exerceu, no particular, papel muito importante. Outro exemplo de possível aplicação da norma é a possibilidade de o juiz reconhecer o direito de uma pessoa a não ter, na sua certidão de nascimento, a identificação como mulher ou homem - a pessoa pertence a um terceiro gênero, já reconhecido em alguns países. Do ponto de vista procedimental, há regras comuns (arts. 719-725) e especiais (arts. 726 e segs.). Instaura-se o processo por petição inicial, por provocação do interessado, do Ministério Publico ou da Defensoria Pública (art. 720, CPC)73, com atribuição de valor da causa (que, no caso, é estimado pelo autor) e identificação da providência judicial almejada; as despesas processuais, de acordo com o art. 88 do CPC, são antecipadas pelo requerente e rateadas entre todos os interessados; os interessados têm o prazo de quinze dias para poder manifestar-se (art. 721 do CPC); a Fazenda Pública será sempre ouvida, nos casos em que tiver interesse (art. 722, CPC); o Ministério Público será ouvido, apenas nos casos do art. 178 do CPC (art. 721); o pedido será resolvido em dez dias, por sentença, que é apelável (arts. 723-724 do CPC). "Na verdade, encerram~se por sentença os procedimentos cognitivos, que exigem do juiz um provimento declaratório ou constitutivo. Já os procedimentos meramente receptícios, probatórios ou executivos, que não visam a um provimento declaratório ou constitutivo, se en- cerram com o desempenho das atividades que lhes são próprias, não cabendo ao juiz proferir sentença, pois não há futos a serem acertados, nem direitos a serem declarados ou criados. A sentença, nesses casos, não representa a entrega da prestação jurisdicional, mas a simples declaração de que a jurisdição já foi exercida e de que o respectivo procedimento está extinto':74 São pedidos que tramitam pelo procedimento comum de jurisdição voluntária (art. 725, CPC): emancipação (inciso I); sub-rogação (inciso li); 73. Há procedimentos de jurisdição voluntária que podem começar ex officio, como visto. 74. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntória moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 55. Cap. 3 • JURISDlÇÃ.O 213 alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos (inciso lll); alienação, locação e administração da coisa comum (inciso IV); alienação de quinhão em coisa comum (inciso V); extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do everto que caracterizar a condição resolutória (inciso Vl); expedição de alvará judicial (inciso Vll); homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor (inciso VIII). Uma observação sobre o art. 725, VI, CPC. Somente esses casos de ex~ tinção de usufruto e de fideicomisso vão para a jurisdição voluntária, pois apenas eles exigem a demonstração de circunstâncias especiais. As outras hipóteses, porque bem singelas, podem ser averbadas diretamente no registro, pelo registrador (morte, implemento do termo etc.). Ver art. 1.410 do Código Civil, extinção do usufruto; sobre a caducidade do fideicomisso, arts. 1.955 e 1.958 do Código Civil. São procedimentos especiais de jurisdição voluntária: notificação, interpelação e protesto; alienação judicial; homologação de divórcio e sepa- ração consensuais; homologação de extinção consensual da união estável; alteração consensual de regime de bens do matrimônio; abertura de testa- mento e codicilo; arrecadação de bens da herança jacente; arrecadação de bens dos ausentes; arrecadação de coisas vagas; interdição; organização e fiscalização das fundações; ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo. 5.2. Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leo- nardo Greco75 Adotamos a classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária de Leonardo Greco, que é bastante útil para a visualização do problema. O autor divide os procedimentos de jurisdição voluntária em seis espécies: a) receptícios: a atividade judicial limita-se a registrar, documentar ou comunicar manifestações de vontade. Ex.: notificações, interpelações e protestos. b) probatórios: a atividade judicial limita-se à produção da prova. ' Ex.: justificação. Há controvérsia sobre a produção antecipada de prova, se voluntária ou contendosa. Greco entende que dependerá do processo principal a que sirva 75. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntória moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 27-29. 214 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL· VoL 1 ~ FredieOidier )r. c] declaratórios: o magistrado limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação jurídica, como nos casos da extinção de usufruto (art. 725, VI, do CPC), na confirmação do testamento particular (arts. 735 e segs. do CPC). d2 constitutivos: são aqueles em que a crüição, modificação ou extin-' çao de uma situação jurídica dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações, homologações, aprovações etc. Exemplos: interdição (arts. 747 e segs., CPC); emancipação (art. 725, I, CPC]; sub-rogação de gravames ou bens inalienáveis (art. 725, li, CPC); alienação, arrendamento ou oneração de bens de incapazes (art. 725, lll, CPC); locação ou administração de coisa comum (art. 725, IV, CPC); dúvidas e retificações de registros públicos (arts. 109, 198, 204 e 213 da Lei de Registros Públicos); aprovação do estatuto das fundações (arts. 764 do CPC); divórcio consensual e separação consensuais, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio (arts. 731 e segs., CPC); homologação de transação sobre questão não posta em juízo (art. 515, § 2º, e art. 725, VIII, CPC); opção de nacionalidade (art. 42 da Lei nQ 818, de 18.09.1949) e naturalização (arts. 110 a 120 da Lei nº 6.815/1980). e) executórios: o juiz é demandado a exercer uma atividade prática que modifica o mundo extenor. Exs.: alienação de coisas (arts. 725, I, IV e V, 730, CPC); arrecadação da herança jacente (arts. 738 e segs, CPC); arrecadação dos bens dos ausentes (arts. 744 e segs., CPC); coisas vagas (art. 746, CPC). f) tutelares: são aqueles em que a proteção de interesses de determi- nadas pessoas que se encontramem situação de desamparo, como os incapazes, é confiada diretamente ao Poder Judiciário, que pode instaurar os procedimentos ex offtcio. Exs.: procedimentos do ECA 5.3. A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados Prevalece na doutrina brasileira a concepção de que a jurisdição vo- luntária não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados feita pelo Poder Judiciário. Síntese deste pensamento é a concepção de Frederico Marques76, para quem a jurisdição voluntária seria material- mente administrativa e subjetivamente judiciária. Os ensaios de Frederico 76. Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária. Campinas: Miltenium, 2000, p. 65. No sentido de ser atividade ad- ministrativa: CHIOVENDA, Giuseppe./nstituiçóes de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v. 2, p. 22-28; FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil. 2 Ed Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 53-56; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. SP ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 47-48; ALVIM NffiO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 13a ed. São Paulo: RT, 201 O, p. 240. Cap. 3 • JURISDIÇÃO 215 Marques e Lopes da Costa são fundamentais para a compreensão desta corrente. Leonardo Greco informa que, para alguns autores, é possível falar em jurisdição voluntária judicial e jurisdição voluntária extrajudicial; numa judicial exercida por juízes e em outra exercida por serventuá- rios da justiça (Alcalá-Zamora, Lopes da Costa e Frederico Marques). Habscheid falava em jurisdição voluntária desempenhada por juízes, notários e por órgãos da Administração.77 O exercício dessas funções por órgãos estranhos ao Poder Judiciário retira o caráter jurisdicional: a) pelo aspecto subjetivo; b) pelo fato de a decisão não ser de última instância, uma vez que, por força do princípio da inafastabilidade, pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário. Essa construção doutrinária é um tanto tautológica. Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, porque não há lide a ser resolvida; sem lide, não se pode falar de juris- dição. Não haveria, também, substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. Porque não há lide, não há partes, só interessados; porque não há jurisdição, não seria correto falar de ação nem de processo, ins- titutos correlatos à jurisdição: só haveria requerimento e procedimento. Porque não há jurisdição, não há coisa julgada, mas mera preclusão. "Todos esses critérios são imperfeitos, porque a jurisdição voluntária abrange uma variedade tão heterogênea de procedimentos, nos quais sempre vamos encontrar o desmentido de um ou de outro desses critérios".78 5.4. A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional A segunda corrente é a que confere à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional. Embora aparentemente minoritária, trata-se de linha doutrinária que vem amealhando adeptos," e que tem como repre- 77. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 13. 78. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003, p. 23. 79. Cândido Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Carlos Araújo Cintra, expoentes da Escola Paulista de Direito Processual que seguem a corrente ainda majoritária, reconhecem: MPor isso, na doutrina mais moderna, surgem vozes no sentido de afirmar a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária. Não há porque restringir à juf1sdição contenciosa os conceitos de parte e de processo (mesmo porque este, em teoria geral, vale até para funções não jurisdicionais e mesmo não estataisr (Teoria geral do processo. 20 ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2004, p. 156). No sentido de ser a jurisdição voluntária uma atividade jurisdicional: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. Ed. Rio 216 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL • Vol. 1 ~ Fredie Didier Jr. sentantes Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco. Os seus argumentos são contrapontos aos argumentos da outra corrente. Em primeiro lugar, uma premissa: não se pode dizer que não há lide em jurisdição voluntária. Basta citar os exemplos da interdição e da retificação de registro, procedimentos de jurisdição voluntária que normalmente dão ensejo a controvérsias. O que acontece é o seguinte: a jurisdição voluntária não pressupõe lide, a lide não precisa vir afirmada na petição iniciaL Pou- co importa, por exemplo, que o confinante aceite a retificação do registro imobiliário- e há inúmeros casos em que é realmente isso o que acontece. Os casos de jurisdição voluntária são potencialmente conflituosos e por isso mesmo são submetidos à apreciação do Poder }udícíárío. É por isso que se impõe a citação dos possíveis interessados, que podem, é verdade, não opor qualquer resistência, mas não estão impedidos de fazê-lo. São frequentes os casos em que, em pleno domínio da jurisdição voluntária, surgem verdadeiras questões a demandar juízo do magistrado. Havendo divergências entre o pai e o menor que queira se emancipar, por exemplo, o juiz haverá de manifestar-se sobre esta controvérsia. Arremata Leonardo Greco: "Ocorre que a função jurisdicional não se resume a solucionar litígios reais ou potenciais. Também tutelar interesses dos particulares, ainda que não haja litígio, é função tipi- camente jurisdicional, desde que exercida por órgãos e funcionários revestidos das garantias necessárias a exercer essa tutela com abso- lutas independência e impessoalidade, exclusivamente no interesse dos seus destinatários".80 Em segundo lugar, para Giovanni Verde,81 a única definição possível de jurisdição se baseia em seu aspecto subjetivo: jurisdição é a atividade exercida por juízes82 - juízes com todas as garantias constitucionais da magistratura, façam ou não parte do Poder judiciário. Mas cabe acrescen- tar: jurisdição é a atividade exercida pelos juízes (órgão investidos nesta função), que aplicam o direito objetivo em última instãncia, dão a última palavra sobre a questão, proferindo decisão que não pode ser controlada por nenhuma outra função estatal. A jurisdição voluntária é, também, de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v.l, p. 75-78; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil anotado artigo por artigo. 2a ed. São Paulo: RT, 2010, p. 939; MITIDIERO, Daniel; OLI- VEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 129; MOURAO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p. 343; DINAMARCO, Cândido RangeL A instrumentalidade do processo. 11a ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 146-152; ECHANDfA, Hernando Oevis. Nociones generales de derecho procesal civil. Madrid: Agu!lar, s/n, p. 97. 80. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, cit., p. 18. 81. Profili def Processo Civile. 6 ed. Na poli: Jovene Editore, 2001, p. 35. 82. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, dt., p. 19. Cap. 3 • JURISDIÇÃO 217 inevitável. Tudo isso acontece no âmbito da jurisdição voluntária, e parece que não há qualquer controvérsia neste sentido. Prato Pisani distingue uma jurisdição constitucionalmente neces~ sária, que é o seu conteúdo mínimo imposto pela garantia consti~ tucional da tutela jurisdicional efetiva de direitos, que corresponde a jurisdíção contenciosa; e uma jurisdição constitucionalment1.1~ não necessária, composta de atividades que a lei atribui aos juízes, Como poderia ter atribuído a outros órgãos do estado ou ao poder privado dos próprios interessados, que seria a jurisdição voluntária.'13 Em terceiro lugar, processo é categoria que pertence à teoria geral do direito, e consiste no método de que o Direito se vale para produzir normas jurídicas; daí que se pode falar em processo legislativo, adminis- trativo, negociai e jurisdicional. Assim, aqueles que defendem a natureza administrativada jurisdição voluntária não podem, por coerência, negar a existência de um processo, ainda que processo administrativo. A jurisdi- ção voluntária se exerce por meio das formas processuais (petição inicial; sentença; apelação etc.), além do que não seria razoável defender-se a inexistência de relação jurídica entre os interessados e o juiz. Devem estar presentes todos os pressupostos processuais.84 É procedimento em contra- ditório - garantido pela Constituição tanto para o processo jurisdicional, como para o administrativo. O pensamento tradicional baseava-se em Constituições passadas, que não garantiam o contraditório nos processos administrativos. Em quarto lugar, na jurisdição voluntária o juiz atua para atender in- teresse privado, como terceiro imparcial. Enquanto a jurisdição voluntária é exercida por autoridade imparcial e desinteressada, a administração age no seu próprio interesse, no interesse do Estado, no interesse da coletivi- dade como um todo, e não no interesse dos particulares que figuram como destinatários diretos da sua atuação." Em quinto lugar, se há processo e jurisdição, há ação, denominada por Pontes de Miranda de ação de jurisdição voluntária. Em sexto lugar, não se pode dizer que não há partes. Não se devem confundir noções de parte em sentido substancial, que é a parte do litígio, com parte em sentido processual, que é o sujeito parcial da relação jurídi- ca processual. A partir do momento em que o processo surge, a situação jurídica dos postulantes e dos interessados se altera, assumindo o status 83. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, cit, p. 25. 84. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna, cit., p. 44-45. 85. GRECO, Leonardo. Jurisdição voluntária moderna. cit ... ~p. 22. 218 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL· Vol. 1 - Fredie Oidier Jr. jurídico de parte, com todos os direitos e deveres dela decorrentes. Dizer que porque não há litígio não há partes é desconhecer comezinha distinção dogmática. Por fim, a questão da coisa julgada. A decisão proferida em sede de jurisdição voluntária tem aptidão para a formação de coisa julgada. Nada no CPC aponta em sentido contrário. Se até mesmo decisões que não examinam o mérito se tornam indiscutí- veis (art. 486, § 12, CPC), muito mais razão haveria para que decisões de mérito proferidas em sede de jurisdição voluntária também se tornassem indiscutíveis pela coisa julgada material. Vejamos o caso da decisão que homologa divórcio consensual. A homologação de divórcio ou arrolamento (inventário simplificado) consensuais é procedimento de jurisdição voluntária. Esses negócios jurí- dicos podem ser formalizados extrajudicialmente, após a Lei 11.441/2007, sem mais a necessidade de intervenção judicial, desde que não haja inte- resse de incapaz. Houve quem dissesse que, em razão disso, não haveria mais interesse de agir no ajuizamento do procedimento de jurisdição voluntária, exatamente porque, não sendo atividade jurisdicional, e sim administrativa, e não advindo daí a coisa julgada material, tudo o quanto se poderia obterem juízo seria possível obter extrajudicialmente, tornando o processo desnecessário86 • O Conselho Nacional de justiça, porém, decidiu que a via extrajudi- cial é opcional, permanecendo a homologação judicial como alternativa lícita87 • O CPC ratificou esse entendimento (art. 733, CPC). Qual a razão disso? A homologação judicial confere às partes algo além daquilo que se pode obter pelo procedimento cartorário: a indiscutibilidade da decisão, a coisa julgada. O negócio jurídico é "processualizado" (inserido no proces- so) e, após a homologação judicial, somente pode ser desconstituído por 86. É o entendimento, por exemplo, de FARIAS, Cristiano Chaves. O novo procedimento da separação e do divórcio (de acordo com a Lei n. 11.441107). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 60 e segs; FRANCO, André; CATALAN, Marcos. "Separação e divórcio na esfera extrajudicial -faculdade ou dever das par- tes?". In: COLTRO, Antônio Carlos Mathfas; DELGADO, Mário Luiz (coord.).Separação, divórcio, Partilhas e inventários extrajudidais- questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. São Paulo: Método, 2007, p. 46-48. 87. ·Art. 2o da Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007: "Art. 2° t facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial~ Também neste sentido, CASSETARI, Cristiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública. São Paulo: Método, 2007, p. 24-2S; MORAIS, EzequieL "O procedimento extrajudicial previsto na lei 11.441/2007, para as hipóteses de que trata, é obrigatório ou facultativo? Poderão ou deverão?", In: COLTRO, Antônio C:.~rlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (coord.). Separação, divórcio, Partilhas e inventários extrajudiciais-questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. São Paulo: Método, 2007, p. 33-34. , ), e l. a e o, p. " )5 Cap. 3 • JURISDIÇÃO 219 ação rescisória, como reflexo da rescisão da sentença homologatória. Não é razoável dizer que um negócio jurídico formalizado em cartório tem a mesma estabilidade de outro que passou pelo crivo do órgão jurisdicional. É preciso dar a situações tão díspares consequências jurídicas também diversas. Para compreender a "facultatividade" do procedimento cartorário e a consequente permanência da opção judicial, é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária. É possível pedir a homologação de qualquer acordo extrajudicial ao juízo competente. O procedimento para homologação do acordo extrajudi- cial é de jurisdição voluntária (art. 725, Vlll, CPC). Uma vez homologado, este acordo torna-se título executivo judicial (art. 515, lll, CPC). O acordo extrajudicial não homologado judicialmente pode ser considerado um tí- tulo executivo extrajudicial, preenchidos os demais pressupostos do inciso IIl do art. 784 do CPC. Há, pois, uma diferença no tratamento normativo do negócio jurídico. A execução de título judicial não permite qualquer discussão; a cognição é limitada, exatamente porque se trata de uma exe- cução de sentença (somente podem ser alegadas as matérias constantes do art. 525, § 1º, CPC, quase todas elas relativas a fatos posteriores ao negócio jurídico). A execução de título extrajudicial permite ao executado a alegação de qualquer matéria de defesa, sem limitação alguma (art. 917 do CPC). Qual o fundamento para a diferença do tratamento? A coisa julgada, atributo das decisões judiciais, mesmo homologatórias, mesmo em jurisdição voluntária, impede a rediscussão do que foi decidido (no caso, decisão das partes interessadas homologada pelo juiz). Para compreender a diferença de tratamento entre o negócio jurídico homologado judicialmente e aquele não submetido a essa confirmação, é preciso superar o dogma da ausência de coisa julgada na jurisdição voluntária. O Superior Tribunal de justiça possui um precedente muito interes- sante. Embora parta das premissas da concepção "administrativista da jurisdição voluntária", com as quais esse Curso não çoncorda, chega a esse mesmo resultado: não é possível rever decisão em jurisdição voluntária, ressalvada a existência de fato superveniente, como em qualquer decisão. O caso envolvia decisão em processo de retificação de registro civil. Dois itens da ementa ajudam a compreendê-lo: "6, Uma vez que foram os próprios recorrentes, na ação anterior, que pediram a alteração de seus nomes, com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa e tiveram seu pedido atendido na integralidade, não podem, agora, simplesmente pre- tender o restabelecimento do statu quo ante, alegando que houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de todos os seus documentos são muito elevados. 7. Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate 220 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL • Vol. 1 - Fredie DidierJr. de um procedimento de jurisdição voluntária, em que não há lide, partes e formação da coisa julgada material, permitir sucessivas alterações nos registros públicos, de acordo com a conveniência das partes implica grave insegurança". (STJ, 3ª T., REsp n. 1.412.260-SP, rei. Mina. Nancy Andrighi, j. em 15.05.2014]. Não adianta dizer que não há coisa julgada e, ao mesmo tempo, im- pedir a rediscussão do tema. Há, inclusive, incoerência na argumentação. Há coisa julgada, e por isso não se pode renovar o pedido. c I I I i CAPÍTULO 4 Competência Sumário • 1. Conceito e consideraçóes gerais - 2. Distribuição da compe- tência - 3. Principias da tipicidade da competência e da indisponibilidade da competência. Regra da inexistência de vácuo de competência - 4. Regra da Kompetenzkompetenz - 5. A perpetuação da jurisdição - 6. Competência por distribuição- 7. Classificação ::la competência: 7.1. Competência do foro {territorial) e competência do juízo; 7.2. Competência originâria e derivada; 7.3. Competência relativa e competência absoluta: 7.3.1. A translatio iudfcii; 7.3.2. Distinções entre a incompetência relativa e a incompetência absoluta- 8. Foros concorrentes, forum shopping, forum non conveniens e princípio da competência adequada- 9. Competência constitucional- 10. Competência internacional: 10.1. Considerações gerais; 10.2. Competência intern<~cional concorrente ou cumulativa (arts. 21 e 22, CPC}; 10.3. Competência internacional exclusiva (art. 23, CPC); 10.4. Competência concorrente e litispendência (art. 24, CPC)- 11. Métodos para identificar o juízo competente - 12. Critérios determinativos de distribuição da competência: 12.1. Consideração introdutória; 12.2. Objetivo: em razão da matéria, em razão da pessoa e em razão do valor da causa; 1 2.3. Territorial; 12.4. Funcional: 12.4.1. Generalidades; ·12.4.2. Competência funcio- nal x competência territorial absoluta - 13. Principais regras de competência territorial - 14. Foros distritais e subseções judiciárias - 15. Modificações da competência: 15.1. Generalidades; 15.2. Não alegação da incompetência rela- tiva; 15.3. Foro de eleição: 15.3.1. Generalidades; 15.3.2.1neficácia da cláusula abusiva de foro de eleição; 15.3.3. Foro de eleição internaC:onal; 15.4. Conexão e continência: 15.4.1. Considerações gerais sobre a conexão. Conceitos legais de conexão e continência. Insuficiência do conceito legaL A conexão por prejudicialidade ou por preliminaridade; 15.4.2. Forma de alegação; 15.4.3. Distinção entre a alegação de modificação de competência e a alegação de incompetência relativa; 15.4.4. Conexão entre demanda executiva e demanda de conhecimento e conexão entre demandas executivas; 15.4.5. Conexão por afinidade. Um novo modelo de conexão para o julgamento de casos repe- titivos; 15.5. Prevenção; 15.6. Outras regras de modificação da competência - 16. Recorribiilidade da decisão sobre competência- 17. Conflito de com- petência: 17.1. Conceito; 17.2. Incompetência, remessa dos autos e conflito de competência; 17.3. Legitimidade e participação do Ministério Público; 17.4. Competência; 17.5. Proí.edimento- 18. Competência da Justiça Federal: 18.1. Características; 18.2. Competência dos juízes federais em razão da pessoa: 18.2.1. O art. 109, I, CF/1988: 18.2.1.1. As causas; 18.2.1.2. As pessoas; 18.2.1.3. As exceções; 18.2.2. O art. 109, 11, CF/1988; 18.2.3. O art. 109, VIII, CF/1988; 18.3. Competência funcional: art. 109, X, segunda parte; 18.4. Competência da Justiça Federal em razão da matéria: 18.4.1. O art. 109, !11, CF/1988; 18.4.2. Causas do art. 109, V-A: grave violação a direitos humanos; 18.4.3. O art. 109, XI, CF/1988: disputa sobre direitos indígenas; 18.4.4. Art. 109, X, parte final: causas referentes à nacionalidade e à naturalização; 18.5. Competência territorial da Justiça Federal: 18.5.1. Considerações gerais; 18.5.2. Art. 109, § 3"', CF/1988: juizo estadual com competência federal; 18.6. Competência do Tribunal Regional Federal (art. 108 da CF/1988).