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PROF. MS MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br MATERIAL DIDÁTICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL I 2014 PROF: MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA VERSÃO 2021-1 PROF. MS MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br DIREITO PROCESSUAL CIVIL I Considerações propedêuticas: O direito processual civil é o ramo do direito que se volta a estudar a forma de o Poder Judiciário (Estado-juiz) exercer a sua atividade-fim, isto é, prestar a tutela jurisdicional a partir do conflito de interesse (potencial ou já existente) que exista entre duas ou mais pessoas. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS INSCULPIDOS NA CF/88: Princípios: são proposições básicas fundamentais e típicas que servem de assento à estrutura e desenvolvimento de algum ramo científico. São verdades ou Juízos fundamentais e confere validade gerando um estado de certeza indispensável à sua estruturação. Os princípios constitucionais impedem que a aplicação da norma in concreto esteja em desacordo com a previsão in abstrato, desafiando o Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário (art. 102, inciso III, alínea a, e 105, inciso III, alínea a, ambos da CF. Os princípios constitucionais são tidos como normas jurídicas qualificadas, embora genéricas, mas servindo de diretriz para a criação de outras normas e para aplicação do direito processual no caso concreto. OBS: duas vertentes da afirmativa anterior: primeiro a criação de preceitos infraconstitucionais não podem deixar de obedecer aos princípios, que preservam a higidez do sistema jurídico; em segundo lugar o aplicador do direito não pode aplicar a norma processual em desacordo com os princípios constitucionais. Acesso á justiça (“acesso è ordem jurídica justa” ou inafastabilidade da jurisdição”: Inciso XXXV do art. 5º da CF Ao esculpir tal princípio a CF no inciso XXXV do art. 5º é expressa quanto a qualquer ameaça ou lesão de direito não pode ser afastada do Poder Judiciário. Tal dispositivo não nega e nem impede que outros mecanismos de solução de conflitos (alternativos) não sejam incentivados. Pelo contrário, não tem o Poder Judiciário competência exclusiva para solução de conflitos. Princípio do devido processo legal: (inciso LIV, art. 5º, CF). Encontra origem na jurisprudência anglo-saxônica, equiparando-se ao due process of law. A doutrina afirma que este princípio seria um gênero e dele deriva os demais, como espécies. Está presente desde a formação do processo até o seu último ato. Ex. exigência de requisitos na petição inicial; a devida e correta citação do réu; que seja conferido direito de defesa ao réu; que as partes possam produzir provas; que a sentença seja produzida com a devida fundamentação etc. Princípio do contraditório e da ampla defesa: (incisos LV e LVI, art. 5º, CF) Em breve síntese seria o direito das partes, de forma isonômica, de produzir as provas que pretendem, para promover o convencimento do Juiz, extensivo ao processo administrativo. Deve ser interpretado de forma sistemática e com as devidas cautelas, sob pena da sua interpretação meramente gramatical entender que as partes podem DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 2 produzir todo e qualquer tipo de prova. As provas têm o seu momento de produção. A antecipação de tutela sem a ouvida da outra parte gera dúvida sobre a aplicação do princípio do contraditório. O disposto no art. 9º do NCPC orienta: “Não se proferirá decisão contra uma das partes em que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único: O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701.” A inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa pode dar origem à interposição do Recurso Especial, após esgotada a instância ordinária, mediante a demonstração de prejuízo. Princípio do Juiz natural: (inciso XXXVII, e LIII do art. 5º, CF). Representa a garantia que a causa não pode ser julgada por Juízo ou Tribunal de exceção. Fica assegura às partes que o conflito será apreciado por representante do Poder Estatal, incluindo-se no Gênero juiz natural os Juízes de 1ª Instância, os Tribunais e demais órgãos do Poder Judicial. Não é vedada a criação de Justiças Especializadas. O fracionamento da competência não ofende o princípio, quando o órgão a tendo recebido a delega, via de regimentos internos a determinado órgão interno. A arbitragem, por sua vez, também não ofende o princípio do Juiz natural, visto não ser obrigatória a ponto de afastar a eventual intervenção do Pode Judiciário. Ressalte-se que o árbitro não integra os quadros do Poder Judiciário. Este é escolhido pelas partes. Imparcialidade Não tem previsão constitucional, mas a maioria da doutrina não hesita em tê- lo como decorrente do princípio do Juiz natural. O juiz deve se posicionar como um terceiro, totalmente estranho, totalmente indiferente à sorte do julgamento e ao destino de todos aqueles que, direita ou indiretamente, estejam envolvidos nele. Duplo grau de jurisdição Não há enunciação expressa na CF. Cabe compreender como o modelo que garante a revisibilidade ampla das decisões judiciais por magistrados preferencialmente diferentes e localizados em nível hierárquico diverso. Princípio da isonomia: (art. 5º, CF). O princípio orienta que as partes devem ser tratadas com igualdade (paridade) não podendo a lei ou o seu aplicador, em princípio beneficiar a uma das partes, desprivilegiando a outra. OBS: há situações de prerrogativas legais. Ex. prazo mais amplo para manifestação; isenção de custas processuais; vedação de penhora a determinados bens; inversão do ônus da prova no CDC etc. “As partes iguais (do ponto de vista processual e/ou econômico) devem ser igualmente tratadas; partes desiguais devem ser tratadas de modo não uniforme.” Dispõe o art. 186 do NCPC: DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 3 “Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública terão prazos contados em dobro para se manifestar nos autos.” Por sua vez o art. 7º do NCPC expressa de forma clara o princípio da isonomia na norma infraconstitucional: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efeito contraditório.” Princípio da motivação das decisões judiciais: (inciso IX, art. 93º, CF). O princípio da motivação ou da fundamentação das decisões judiciais impõe o dever do representante Estatal de proferir julgamento devidamente fundamentado, oferecendo às partes condições de compreendê-la e de combatê-la através do recurso adequado. Os embargos de declaração podem ser opostos com o fim de suprir ponto omisso no julgado, e se mantida a decisão, a interposição do recurso principal que deverá indicar ofensa a dispositivo da CF. O recurso deve apontar a afronta para preparar a interposição do recurso extraordinário, com o fim de prequestionar a matéria. Todas as decisões devem ser fundamentadas, especialmente as interlocutórias, ressaltando as liminares deferidas em medidas cautelares, mandados de segurança, possessórias, nas ações civis públicas, além das antecipações de tutela. A decisão que não apresenta a devida fundamentação é nula, desafiando o Recurso Extraordinário. Mas a decisão com fundamentação deficiente não é nula, devendo apenas ser corrigida, adequando-se aos fatos e aos argumentos jurídicos invocados pelas partes. O que se exige é a fundamentação. O disposto no art.548 do CPC e seu correlato art. 458 do NCPC, abaixo descrito dispõe: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – omisso II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – omisso. OBS: não pode o presente artigo ser interpretado apenas em face da sentença, mas de todas as decisões inclusive as interlocutórias. O NCPC privilegiou o referido princípio em seu art. 11 “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.” Princípio da publicidade do processo e dos atos processuais: (inciso IX, art. 93º, CF, com as ressalvas do art. 155 do CPC e 189 do NCPC). “Por este processo as partes e seus procuradores têm garantido o acesso às informações do processo, bem como está garantida a sua presença em todos os atos do processo.” Esta regra não é absoluta, e sofre mitigações. Ex. ações de estado (família); DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 4 ações de grande comoção social. Os nomes das partes não podem constar em qualquer informação do processo, sendo apenas identificadas pelas iniciais. Há jurisprudência que prevê a nulidade de processo que tramitou em segredo de justiça, e posteriormente constatado não haver justificativa para o sigilo. Princípio da razoável duração do processo: (inciso LXXVIII do art. 5º da CF) Inciso LXXVIII do art. 5º da CF: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” A norma é programática ou idealista (revela um propósito) No NCPC a regra foi devidamente incorporada no art. 334. Efetividade do Processo (inciso XXXV do art. 5º da CF) Volta-se para o resultado da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo. É inócuo falar em processo justo e devido, dando a falsa impressão que estes se esgotam com a decisão jurisdicional apta a veicular a tutela jurisdicional. O justo e o devido, com efeito, vão além do reconhecimento do direito. UNIDADE I - INTRODUÇÃO Jurisdição, prestação jurisdicional, tutela jurisdicional. Conceito de Jurisdição: “Poder conferido ao Estado de solucionar conflitos de interesses não resolvidos no âmbito extrajudicial, diferenciando-se dos demais poderes do Estado em decorrência da característica da decisão proferida pelo representante do ente estatal em resposta à solicitação de pacificação do conflito, que, se for acobertada pela coisa julgada, não mais pode ser revista nem pelo Poder Judiciário nem por outro poder de estado, exceto através da ação rescisória.” (Montenegro Filho). Excepcionalmente o monopólio estatal é afastado, como no caso encontrado no parágrafo 1ª, art. 1.210 do CCB (Legítima defesa e desforço imediato). Tutela jurisdicional e prestação jurisdicional Importante é a distinção entre tutela jurisdicional e prestação jurisdicional. A primeira implica essencialmente a efetiva proteção e satisfação do direito. A segunda consiste mais propriamente no serviço judiciário, que se instrumentaliza por meio do processo para a solução da lide. Nesse sentido, Nelson Nery Junior ensina que a garantia de ação traduz-se na obtenção de um pronunciamento estatal, uma sentença tout court, seja de acolhimento ou de rejeição, desde que preenchidas as condições da ação. Assim “se não estiverem preenchidas as condições da ação (art. 267, VI, do CPC), a causa não receberá sentença de mérito, sem que isto implique ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC 267 VI) e os pressupostos processuais (CPC 267 IV), serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como serem obedecidas as formas dos atos processuais significa limitações naturais e legítimas ao exercício do direito de ação” (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 96/97). DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 5 Essa diferenciação é feita de modo lapidar por Humberto Theodoro Junior: “Urge não confundir tutela com prestação jurisdicional; uma vez que se tem como abstrato o direito de ação, a garantia de acesso do litigante à justiça lhe assegura um provimento jurisdicional, capaz de proporcionar a definitiva solução para o litígio, mesmo quando o autor não detenha de fato o direito que afirma violado ou ameaçado pelo réu. Na satisfação do direito à composição do litígio (definição ou atuação da vontade concreta da lei diante do conflito instalado entre as partes) consiste a prestação jurisdicional. Mas, além dessa pacificação do litígio, a defesa do direito subjetivo ameaçado ou a reparação da lesão já consumada sobre o direito da parte também incumbe à função jurisdicional realizar, porque a justiça privada não é mais tolerada (salvo excepcionalíssimas exceções) pelo sistema de direito objetivo moderno. Assim, quando o provimento judicial reconhece e resguarda in concreto o direito subjetivo da parte, vai além da simples prestação jurisdicional e, pois, realiza a tutela jurisdicional. Todo litigante que ingressa em juízo, observando os pressupostos processuais e as condições da ação, tem direito à prestação jurisdicional (sentença de mérito ou prática de certo ato executivo); mas nem todo litigante faz jus à tutela jurisdicional”. 1 Bem se vê, portanto, que a tutela jurisdicional vai além da garantia ao devido processo constitucional – que é, em última análise, o instrumento estatal de solução de conflitos –, implicando uma garantia de meios efetivos para a realização in concreto do direito material. Assim, o processo, como instrumento de realização do direito material, deve proporcionar uma tutela célere, adequada e eficaz ou, noutros termos, simplesmente efetiva. Como se percebe, José Roberto dos Santos Bedaque tem toda razão ao afirmar que “o correto entendimento do complexo de normas constitucionais, direcionadas para a garantia do sistema processual, constitui o primeiro passo para conferir maior efetividade possível à tutela que emerge do processo” 2·. Todo o titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado tem acesso à justiça, para obter do Estado, a tutela adequada a ser exercida pelo Poder Judiciário. Art. 5º, XXXV – CF: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Nisso consiste a denominada tutela jurisdicional, por meio da qual o Estado assegura a manutenção do império da ordem jurídica e a paz social. Uma vez exercido o direito de ação, o juiz não poderá recusar-se a exarar a sentença de mérito, seja favorável ou não àquele que a exercitou. Esse processo, do qual resulta a resposta jurisdicional, é a prestação jurisdicional. Conflito de interesse e lide 1 Humberto Theodoro Junior, Tutela jurisdicional de urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias, 2. ed., América Jurídica, p. 2. 2 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada, p. 63. DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 6 Um ponto interessante a ser tratado é que conflito de interesses e lide na verdade é um complemento recíproco gramatical. Isso significa que a lide é nada mais nada menos do que um conflito de interesses, é um processo contencioso onde os interesses das partes são antagônicos, ou seja, o que a pessoa A quer ao entrar com uma ação judicial num determinado fórum é justamente o contrário que a pessoa B que foi demandada na ação de A quer como resultado do processo contencioso, ou seja, o processo com lide. A lide é, em regra, o motor do processo. Assim, tendo em vista sua merecida importância nos estudos processuais, foi feita uma espécie dedivisão com critério organizacional por parte do legislador e da doutrina para que a solução da lide fosse viabilizada para todos os cidadãos que considerem ter um direito lesado. Com isso surgiu a jurisdição, fenômeno processual que permite ao Estado dizer a quem pertence um determinado direito ou uma determinada demanda em análise nas mãos do poder judiciário. Ainda sobre os estudos iniciais da lide, é interessante lembrar também que apesar de haver a necessidade do impulso processual do ofendido para o Estado- Juiz poder exercer a jurisdição, o mesmo Estado-Juiz na figura propriamente dita do magistrado desenvolve outro impulso também de relevante importância para o ordenamento jurídico. Trata-se do impulso oficial. Enquanto o impulso do interessado é importante para dar início à longa jornada processual da ação, o impulso oficial é importante para desenvolver o impulso da parte a fim de poder conceder aos magistrados e às partes a segurança de que o processo não será trancado por desistência do Juiz e de que aquela lide será resolvida de acordo com os padrões vigentes dos ditames legais. O princípio do impulso oficial encontra-se elencado no art. 2º do CPC: Art. 2° O processo civil começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Acesso á justiça: (“acesso è ordem jurídica justa” ou inafastabilidade da jurisdição”: Inciso XXXV do art. 5º da CF Ao esculpir tal princípio a CF no inciso XXXV do art. 5º é expressa quanto a qualquer ameaça ou lesão de direito não pode ser afastada do Poder Judiciário. Tal dispositivo não nega e nem impede que outros mecanismos de solução de conflitos (alternativos) não sejam incentivados. Pelo contrário, não tem o Poder Judiciário competência exclusiva para solução de conflitos. Processo e Procedimento Para cumprir função jurisdicional o judiciário não atua livremente. Dada a própria natureza dessa função ele se vale de uma forma de atuação, que é o processo. O processo é o meio de que se vale o Estado para cumprir a função jurisdicional. O processo é, pois, o instrumento da jurisdição, visto que é através dele que é cumprida a função jurisdicional. Constitui-se de uma série de atos dos órgãos jurisdicionais, de atos dos seus sujeitos ativo e passivo, cuja participação é DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 7 necessária, tendentes ao cumprimento da função jurisdicional, que é a atuação da vontade da lei aos conflitos ocorrentes, ou seja, da realização do direito. O processo merece ser reconhecido numa perspectiva Constitucional como o “método de exercício da função jurisdicional pelo Estado-juíz” O critério de classificação dos processos é o mesmo que se adota para a classificação das ações. Os tipos processuais correspondem às tutelas jurisdicionais a que visam. Já o procedimento é o conjunto regulador daqueles atos concatenados, de que se constitui o processo, esteado em disposições legais e que dizem respeito à forma, à sequência, ao lugar, à oportunidade etc…, com que devem eles desenvolverem-se. O procedimento é noção formal, é o meio pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo. Os conceitos de processo e procedimento, portanto, não são idênticos. Na verdade, num mesmo procedimento podem existir e serem decididos diversos processos, como é o caso da reunião de processos (CPC, art. 57). Da mesma forma, pode haver dois procedimentos para uma só modalidade de processo, como o de conhecimento (CPC, art. 318). O processo é instrumento de realização do poder. Como instrumento, tem uma forma constituída pelos atos e suas relações entre si e a força motriz revelada pela relação jurídica. Na utilização da forma com vistas a um fim, há a necessidade de um ritmo que imprima seu movimento, esse é o procedimento. Procedimento, portanto, é o ritmo disciplinado em lei, pelo qual o processo se movimenta para atingir o fim. É o lado visível do processo em sua forma. Jurisdição: Conceito “Poder conferido ao Estado de solucionar conflitos de interesses não resolvidos no âmbito extrajudicial, diferenciando-se dos demais poderes do Estado em decorrência da característica da decisão proferida pelo representante do ente estatal em resposta à solicitação de pacificação do conflito, que, se for acobertada pela coisa julgada, não mais pode ser revista nem pelo Poder Judiciário nem por outro poder de estado, exceto através da ação rescisória.” (Montenegro Filho). Jurisdição Espécies: Jurisdição Contenciosa: Revela a existência de processo judicial, envolvendo partes em polos distintos, findando com a prolação de sentença de mérito, diante do cumprimento das condições da ação, sob pena de extinção sem resolução de mérito. Diz-se traumática a sentença proferida em procedimento de jurisdição contenciosa. Jurisdição Voluntária: O magistrado se apresenta como um verdadeiro administrador. Também denominada de graciosa ou administrativa, não se vislumbra a presença de partes, mas de interessados, nem de processo, mas se DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 8 procedimento. Pode ser iniciada pelo interessado ou pelo MP. O magistrado não prolata sentença de mérito, mas se limita a homologar o acordo ou atestar a regularidade do procedimento, OBS: se constatado interesse público o MP deve ser intimado para manifestação na lide. Princípio da inércia Sendo o conflito de interesse privado não pode o Juiz abrir o procedimento, mas aguardar que a parte o faça. Atuação ex officio Permitido apenas quando razões de ordem pública e igualitária o exigem. Exemplos: a) A suscitação de conflito de competência (art. 951) b) A arrecadação de bens de ausentes (art. 744) Autodefesa A solução parte de uma intervenção privada, distanciando-se da função jurisdicional que é pública. Requisitos: reação imediata; e, exercida com moderação, sendo proporcional à agressão sofrida. Organização judiciária Brasileira O STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, é composto por 11 ministros nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, conforme disposto no parágrafo único do art. 101 da CF. Sua missão é estabelecer os padrões de interpretação da CF em todo território nacional. Para tanto exerce ampla competência de acordo com os incisos do art. 102 da CF. Pode ser classificada em: originária (Ex. ADINs; ordinária (recursos apresentados em mandados de segurança impetrados originalmente no STJ); extraordinária (quando julga os denominados “recursos extraordinários) O STJ, atualmente composto por 33 Ministros (mínimo de sua capacidade conforme art. 104 da CF), nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Exerce também ampla competência, de acordo com o art. 105 da CF: originária (ex. julgamento de mandados de segurança impetrados contra atos de ministro de estado); ordinária (ex. julgamento de recursos apresentados dos mandados de segurança julgados pelos TJs ou TRFs); especial (julgamento dos denominados “recursos especiais”.). Junto do STJ funcionam também o Conselho da Justiça Federal e a Escola Federal de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (art. 105, parágrafo único, da CF), órgãos que não tem competência jurisdicional. Lembre-se o Conselho Nacional de Justiça – CNJ que exerce competência atribuída pelo art. 103-B da CF, todavia, sem função jurisdicional. A Justiça Federal é órgão mantido pela própria União para o fim de julgar medidas judiciais em que a UNIÃO e a maior parte das pessoas administrativas DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 9 federais (suas autarquias, agências reguladoras e empresas públicas) estejamenvolvidas. Sua primeira instância é composta por juízes federais que julgam as questões arroladas no art. 109 da CF. Sua segunda instância é composta de cinco TRFs, integrados por Desembargadores Federais, sediados em Brasília, Rio de Janeiro, São Paulo, Porto Alegre e Recife, cuja competência encontra-se no art. 108 da CF. A primeira instância das Justiças Estaduais é formada por juízes de direito. Na segunda instância estão os Tribunais de Justiça, integrado por Desembargadores, sediados nas capitais dos Estados e do Distrito Federal, que têm competência sobre as respectivas áreas territoriais. UNIDADE II DA AÇÃO “O direito processual civil, influenciado pela doutrina de Enrico Tullio Liebman, está atrelado à compreensão de três fenômenos que se encontram umbilicalmente interligados: a) a jurisdição; b) a ação; c) o processo. Em decorrência da estreita relação existente entre eles, podemos afirmar que a ação é inútil sem o exercício da função jurisdicional; não há processo sem o exercício do direito de ação; não há concretização da jurisdição sem a ação.” Montenegro. O direito ao exercício da função jurisdicional é denominado direito de ação. Abstração e autonomia do direito de ação O direito material e o direito de ação são distintos. O exercício do direito de ação não garante o reconhecimento do direito material violado ou em vias de ser violado. Pode-se buscar o Poder Judiciário para a solução de conflito sem, no entanto, ter a certeza de que vai obter o que deseja. O direito à ação não se confunde com o direito ao reconhecimento da pretensão material que deu causa ao exercício do direito de ação. É isto o sentido da afirmativa de que o direito de ação é abstrato em contraste com um eventual direito concreto, que exigiria o seu reconhecimento. Se fosse apenas direito concreto o resultado seria sempre a procedência do pedido. O direito de ação extrapola a afirmativa de que seria apenas a possibilidade de ingresso em Juízo. Há direito de receber uma resposta, preenchidos determinadas condições da ação e pressupostos processuais. Enseja: o direito à tramitação regular do processo; que seja julgado por representante do Poder Judiciário com competência; que sejam assegurados os princípios do contraditório e a ampla defesa. O direito de petição se esgota com a pretensão deduzida em Juízo e não se confunde com o direito de ação que comporta várias etapas. O direito de ação tem a seguinte natureza jurídica: público – função exercida pelo Estado em forma de monopólio; autônomo – não está condicionado à existência de direito material. Ex. declaratória negativa de inexistência de relação jurídica. Ação como direito público subjetivo Público em vista do monopólio estatal que se afigura como sujeito passivo de uma relação jurídica, na condição de devedor da junção jurisdicional. DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 10 Subjetivo em vista de que o seu exercício pode se dar por pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado. Legitimidade das partes e do Interesse de agir São requisitos mínimos relativos à validade da ação. O CPC adota a teoria eclética da ação (Liebman) mediante o qual o direito a ação é direito subjetivo que não se prende ao, sujeitando-se ao preenchimento de condições para a validação do direito de ação. OBS: está situada no meio termo entre as teorias concreta e abstrata. Dispõe o art. 485 do NCPC: Art. 485: O juiz não resolverá o mérito quando: III – verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual; Verifica-se que o NCPC retirou o requisito da possibilidade jurídica do pedido. Legitimidade das partes: Em princípio se liga ao fato da parte ser titular do direito material sob litígio. O art. 18 do NCPC orienta: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”. Legitimidade ordinária: quando o direito material é defendido pelo seu titular (defendido em nome próprio) Legitimidade extraordinária: a conferida àquele que não participou da relação jurídica material que ensejou a propositura da demanda. A ilegitimidade ativa e passiva pode e deve ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo Juiz, acarretando a extinção do processo sem resolução do mérito, se já houver resposta do réu. (inciso VI do art. 267 do CPC; inciso VI art. 485 NCPC) Pode ser reconhecida no início do processo, de ofício e sem a citação do Réu. Neste caso ocorre o indeferimento da petição inicial (inciso II do art. 295 CPC; inciso do art. 330 do NCPC). Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: II - a parte for manifestamente ilegítima. Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, retratar-se. Parágrafo único: Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. OBS: exceção à regra (art. 463 CPC e art. 494 NCPC), que permite a alteração da sentença, após publicação, apenas quando houver inexatidões materiais ou erro de cálculo, ou por embargos de declaração. Substituição processual: é a permissão legal de que a ação pode ser proposta por determinada pessoa, mas na defesa dos direitos de outrem. Ex. ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança). OBS: o substituto processual pleiteia o reconhecimento do direito que pertence ao substituído. OBS: há flexibilização da jurisprudência em permitir que algumas pessoas diversas do proprietário da coisa disputada, ou que tenha gerado a propositura da demanda, possam ingressar com a ação. Ex. possuidor de veículo devido a acidente com este. OBS: deve-se tomar cuidado quando o postulante é incapaz (relativamente ou absolutamente). DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 11 OBS: na ação de alimentos o MP pode propor a ação em nome próprio, mas no interesse alheio (ECA, art. 201, III; e art. 18º NCPC). Estamos diante da legitimação extraordinária. Interesse de agir Aplicam-se as premissas destacadas na legitimação, a saber: a) Possibilidade de conhecimento de ofício, em qualquer grau ou jurisdição (exceto pela primeira vez em RE e Resp); b) A sua ausência acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito; c) Enseja indeferimento da inicial, se detectada antes da citação. Para análise do interesse de agir faz-se necessário à aplicação do binômio necessidade/utilidade. Compete a autor demonstrar que necessita da função jurisdicional, como a única forma de solução do conflito. Necessidade/ Utilidade: da ação e, com efeito, do processo. Ou seja, deve demonstrar a ideia de possibilidade de ocorrência de dano ou da já consumação do dano injusto, para demonstrar o interesse de agir. Não se admite a postulação apenas para respostas a dúvidas subjetivas do autor. Ex. dúvida na interpretação de cláusula contratual. Exige-se a incerteza. OBS: o interesse deve permanecer durante toda a tramitação do processo até a prolação da sentença de mérito. (deve ser atual) OBS: “perda superveniente do interesse” resulta em sentença sem resolução de mérito. OBS: o art. 5º da Lei 9.469/97 dispõe de exceção ao CPC, quando permite a intervenção da União, independentemente da demonstração de interesse jurídico, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão considerados parte quando nas ações forem partes as fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. A aplicação da norma indicada se dá em virtude do princípio da especialidade. Necessário à demonstração da adequaçãoentre a pretensão do autor e o instrumento processual escolhido para a obtenção da resposta judicial, além da necessidade e da utilidade. Ex. propositura de ação possessória quando seria o correto a reivindicatória. OBS: análise do princípio da finalidade, denominados por alguns de princípio da instrumentalidade das formas, que apregoa o aproveitamento de uma ação incorreta como se correta fosse. Requisitos: adequação de ritos dos dois processos; sintonia entre os fundamentos jurídicos das demandas. Interesse de agir nas ações preventivas Nestas o conflito de interesse de agir ainda não se concretizou. Está em forma de potencialidade. Mesmo assim é necessária a demonstração de que a ilegalidade ou abuso de poder não é fruto da sua imaginação. Ex. mandado de segurança preventivo, em que o autor está na iminência de sofrer ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade jurídica do pedido Ocorre quando o pedido formulado não se encontrar previsto no ordenamento jurídico, ou quando o ordenamento contemplar norma proibitiva do seu deferimento. DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 12 Exs. a) Pretensão de condenação do réu por dívida de jogo (art. 814 do CC); b) Reconhecimento de domínio quando em curso ação possessória (art. 923 do CPC; art. 557 NCPC); c) Execução comum contra fazenda pública, com a penhora de bens, sabendo que esta se submete a regra própria (art. 730 e seguintes do CPC; art. 910 NCPC). d) Pedido que vise impedir a propositura de ação contra o autor da demanda. Ocorre afronta ao inciso XXXV da CF, que pugna pela inafastabilidade da tutela jurisdicional. OBS: o NCPC extinguiu a possibilidade jurídica do pedido do rol das matérias preliminares e a transportou paras as matérias de mérito. (art. 17 e inciso VI, 485 ambos do NCPC). “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” ELEMENTOS DA AÇÃO Os elementos da ação são: as partes (personae); a causa de pedir (causa petendi); e o pedido (petitum). Calamandrei sugere que estes sejam comparados aos “dados pessoais” da demanda. A importância dos princípios informadores da demanda num primeiro momento serve para evitar que uma ação seja julgada mais de uma vez pelo mesmo juízo ou por juízos diferentes. A comparação entre os elementos de duas ou mais ações objetiva evitar a insegurança jurídica gerada com a possibilidade de a ação ser julgada mais de uma vez, com julgamento de mérito, tudo em respeito à coisa julgada. Em outro momento é importante para determinar a ocorrência da conexão ou da continência. (arts. 103 e 104 do CPC; art. 55 e 56 do NCPC). A litispendência também pode gerar a extinção de um dos processos. Ocorre litispendência quando são propostas ações com os mesmos elementos (ações idênticas), não sendo nenhuma delas acobertadas pela coisa julgada. Por fim servem para a fixação da competência do juízo, e para restringir ou limitar a atuação do magistrado frente ao processo. Partes Autor: é a que pleiteia em nome próprio o deferimento da prestação jurisdicional almejada (para si ou para outrem), não podendo se considerada parte o assistente ou representante; e Réu: Importante à compreensão para o fim de constatação de quem vai sofrer os efeitos da coisa julgada, ou seja, quem não mais poderá discutir a causa petendi. Coisa julgada: é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Terceiros que não figuraram no processo (como autor e réu), assim como os representantes das partes, não sofrem os efeitos da coisa julgada, podem rediscutir a causa petendi, em outra demanda. Terceiro eventualmente pode ser atingido pela coisa julgada. Ex. a) os sucessores das partes; b) para o substituído (que é o sujeito da lide mas não é parte). Ex. nos direitos difusos, interesses coletivos e direitos individuais discutidos em ação coletiva, como a ação civil pública. Vide art. 103 CDC (efeito erga omnes em benefício de terceiro). Se for de improcedência por falta de prova não prejudica DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 13 terceiro. (inciso I do art. 103 do CDC). Causa de pedir Este elemento tem ligação com o fato que dá origem ao ingresso da ação (ratio petitum), não segundo a interpretação do autor, mas como realmente se passou, incluindo a fundamentação jurídica (causa de pedir próxima) e o fato em si (causa de pedir remota). Adotou o CPC a teoria da substanciação, que exige a coexistência do pedido e da causa de pedir. Dinamarco assevera que os fatos narrados influem na delimitação da sentença. A causa de pedir é a soma do fato e do fundamento jurídico do pedido. Luiz Fux explica: “Não integra a causa petendi a qualificação jurídica que o autor confere ao fato em que se baseia a sua pretensão. Assim, se o autor promove uma ação visando à anulação de uma escritura, alegando erro e não obtém êxito, não pode, posteriormente, propor a mesma ação com base nos mesmos fatos, sob a invocação de que o que houve foi dolo”. A causa de pedir limita a atuação do magistrado no processo. Dispõe com precisão o art. 141 do NPC: (art. 128 CPC) “O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas e cujo respeito à lei exige iniciativa da parte.” O magistrado não pode alterar a causa de pedir da ação proposta, valorizando fatos que não foram expostos na petição inicial. Ex. autor ingressa com ação de usucapião extraordinária e juiz aplica a usucapião especial. O juiz não pode oferecer resposta diversa da solicitada. Pedido O pedido abrange segundo ensinamento clássico da doutrina: a) o bem da vida pretendido através da ação judicial (objeto mediato, de índole material); b) a resposta judicial na sua espécie esperada (pedido imediato, de ordem processual). OBS: a todo pedido relativo à tutela material (pedido mediato) corresponde um pedido de prestação jurisdicional (pedido imediato), para que aquele se torne efetivo, com a sentença condenatória, declaratória, constitutiva (crie, extinga ou modifique uma relação jurídica), mandamental. Normal que o pedido deve ser feito no desfecho da peça. Todavia, a jurisprudência orienta que o magistrado deve colher da comentada peça todos os pedidos formulados, não se limitando a enfrentar apenas os que tenham sido alocados na parte indicada como “DO PEDIDO”. Pedido certo e determinado e pedido genérico O art. 324 do NCPC dispõe: (art.286 CPC) “O pedido deve ser determinado” O art. 322 do NCPC indica certeza do pedido. “O pedido deve ser certo” DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 14 Pedido certo: é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que seja individualizado (é o bem da vida) Ex. indenização Pedido determinado: é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade que pretende receber. Ex. definição da sua extensão: pagamento da quantia “X”. Exceções: pedido genérico (inciso I a III do art. 324 NCPC): 1) nas ações universais, se não puder o autor individuar na inicial os bens demandados: ex. ação de petição de herança em que o herdeiro preterido na sucessão busca o seu quinhão hereditário. 2) Quando não for possível demandar desde logo as consequências do ato ou do fato. Ex. ação de reparação de danos quando o dano ainda não cessou. Acidente com sequelas e tratamento continuado. Indica-se o an debeatur – aquilo que se quer, sem indicação do quantum debeatur – o quanto se quer. Ex. condenação por danos morais por arbitramento judicial. 3) Quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Ex. ação de prestação de contas. Interpretação restritiva do pedido X pedidos implícitos Prevê o NCPC (art. 293do NCPC) que os pedidos devem ser interpretados restritivamente, ou seja, o que não foi requerido na inicial e desde que ocorreu a citação do réu, somente poderão ser apreciados em nova demanda. Os pedidos implícitos (os que não foram incluídos na inicial) podem e devem ser conferidas ao autor. Ex. despesas processuais; custas judiciais; honorários do perito; despesas com o deslocamento de testemunhas; honorários advocatícios; juros e correção monetária; astreinte (pode ser fixada antes da sentença, na sentença ou na fase de cumprimento da sentença – aumento da multa após a sentença é possível, pois a multa não transita em julgado); Art. 323 NCPC (art. 290 CPC): Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.” Cumulação de pedidos É a prerrogativa do autor em formular dois ou mais pedidos no processo. Cumulação própria ou simples: autor formula vários pedidos contra o réu, tendo interesse no acatamento de todos. Ex. condenação por danos materiais e morais. Dispõe o art. 327 do NCPC (art. 292 CPC) “É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1º. São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I – os pedidos sejam compatíveis entre si; II – seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III – seja adequado para todos os tipos de pedidos o mesmo procedimento.” A cumulação de pedidos no CPC é orientada por razões de economia processual, evitando a formação de várias demandas com várias sentenças. Ex. lojista que quer obter numa única ação: a) revisão de cláusula contratual; DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 15 b) declaração de nulidade de outra cláusula; c) o cancelamento da cobrança de aluguel dobrado no mês de dezembro. Admite-se pedidos cumulados mesmo com ritos distintos desde que o autor renuncie ao rito mais célere. É o que dispõe o § 2º do art.327 NCPC. (§ 2º do art. 292 CPC) OBS: o acolhimento do pedido secundário só é possível se acolher o principal. Ex. alimentos (secundário) investigação de paternidade (principal). Cumulação sucessiva imprópria Conhecida como cumulação sucessiva eventual ou alternativa, a pretensão do autor não é que sejam acolhidos em conjunto, mas separadamente em ordem sucessiva. O primeiro pedido é o principal e o segundo subsidiário, que será apreciado quando não acolhido o primeiro (principal). Veja-se o disposto no art. 326 do NCPC (art. 289 do CPC): “É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior”. OBS: Na cumulação sucessiva própria a rejeição do primeiro pedido importa na rejeição do subsidiário, na cumulação sucessiva imprópria, a rejeição do primeiro não impede o acolhimento do subsidiário. Pedidos alternativos: Diante dos pedidos alternativos, relativos a obrigações de igual natureza, no momento em que sentenciar no processo, o magistrado deve garantir o exercício do direito de escolha pelo devedor, preterindo a obrigação que lhe seja mais gravosa. Ex. § 2º do art. 157 do CC UNIDADE III CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES A classificação mais significativa das ações, no nosso ordenamento, deve levar em conta a prestação jurisdicional, a resposta com a qual o autor pretende conviver em termos processuais. A natureza da prestação jurisdicional é que sistematiza a classificação das ações. Podem ser: de conhecimento, cautelar ou d execução. Ação de conhecimento: o autor busca uma sentença que solucione o conflito de interesses, atribuindo-lhe o direito, com a admissão de cognição ampla, com a prática de vários atos processuais de investigação, com o escopo de acertar e de confirmar a verdade dos fatos afirmados pelas partes. É marcada pela incerteza do direito que somente é afastada com a sentença. A sentença declara o direito, ofertando o bem da vida em disputa, e a correspondente resposta judicial, a uma das partes. Ação cautelar: a jurisdição é prestada apenas para proteger o bem ou o direito a ser disputado pelas partes na ação principal, evitando sua deterioração. Visa à conservação do direito. Ação de execução: exercita-se a jurisdição com o objetivo de retirar do patrimônio do devedor tantos bens quantos sejam necessários ao adimplemento da obrigação previamente estabelecida no título executivo extrajudicial (cheque, nota promissória, DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 16 contrato assinado pelas partes com duas testemunhas etc). Assinalada pela quase ausência de contraditório que poderá ser realizado de forma incidental (exceção de pré-executividade), ou incidental autônoma (embargos à execução). A função jurisdicional impõe o cumprimento forçado da obrigação (de pagar, de dar, de fazer ou de não fazer). Divisão da ação de conhecimento Ação condenatória: há imposição de obrigação de pagar em pecúnia, sob pena de execução forçada. A sentença não apenas declara o direito mas oferece o suporte para a execução forçada (cumprimento de sentença), formando um título executivo judicial. O conflito de interesse vai ser resolvido com a satisfação do credor (pagamento espontâneo do devedor ou execução forçada). OBS: o novo CPC não utiliza mais a expressão “sentença condenatória” muito criticada pela doutrina. Ação declaratória: tem-se o acertamento de uma relação jurídica, a declaração acerca de um direito em litígio. Em princípio não possibilita a execução forçada, visto que apenas declara uma relação jurídica e não impõe a obrigação (pagar, dar, fazer ou não fazer). Prevista no art. 19 do NCPC (art. 4º CPC): “O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II – da autenticidade ou da falsidade de documento.” Exemplos de ações declaratórias: de existência ou de inexistência de união estável; de falsidade ideológica em mandado de citação pelo oficial, atestando que o réu foi citado em certo dia e horário; de reconhecimento de tempo de serviço; de reconhecimento da inexistência de relação tributária; de interpretação de cláusula contratual. No entanto, a mera declaração vem sempre acompanhada da imposição do ônus da sucumbência (custas, honorários e despesas processuais), tendo ou não formulado o autor pedido neste sentido, o que por si só importa em execução. Não há mais dúvida de que a sentença meramente declaratória possa figurar como título executivo. Veja o disposto no NCPC: Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste título: I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Ação constitutiva: a sentença proferida cria, modifica ou extingue uma relação jurídica. Ex. ação de desfazimento de contrato; ação de divórcio; ação de adjudicação compulsória. Ação mandamental: a declaração do direito vem acompanhada de ordem judicial, DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 17 que, se descumprida, dá ensejo à aplicação de várias sanções, inclusive de natureza penal (art. 330 CP). Pode o magistrado, de ofício, impor multa contra o vencido, por cada dia de descumprimento da determinação (art. 536, §1º e art. 537 ambos do NCPC; art. 461, §§ 3º e 4º do CPC). Exemplos: mandado de segurança e as ações que comportem as imposições das obrigações de fazer ou de não fazer. OBS: as ações de obrigação de fazer e de nãofazer ensejam medidas de apoio, admitindo-se a conversão da obrigação em perdas e danos, se a prestação ou abstenção não for cumprida no prazo fixado, seguindo, daí por diante, pela espécie da execução por quantia certa. Ação executiva lato sensu: a sentença que se extrai desta ação determina o adimplemento da obrigação de dar, que é exigida e cumprida nos próprios autos da ação de conhecimento, sem necessidade de nova citação do réu, ou seja, sem a necessidade de formar uma ação de execução. Esta técnica é utilizada nas ações de despejo, de imissão de posse, reivindicatória, de depósito, por exemplo. DA COMPETÊNCIA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL Será regida por Tratado (art. 26) de que o Brasil seja parte e, não havendo Tratado, com base em reciprocidade manifestada por via diplomática (§ 1º), salvo no caso de homologação de sentença estrangeira (§ 2º), observando os princípios enumerados em seus incisos. Auxílio direto: técnica de cooperação internacional que torna dispensável a expedição de carta rogatória para viabilizar não só a comunicação mas também a tomada de providências solicitadas entre Estados. OBS: dúvida quanto à constitucionalidade deste dispositivo em face do Art. 105, I, i, da CF. Quando Estado estrangeiro formular pedido de auxílio direto ao brasileiro (auxílio direto passivo), caberá à Advocacia Geral da União (que é quem representa, em juízo, o Ministério da Justiça; art. 26, § 4º) e, se for o caso, ao Ministério Público, quando for ele a autoridade central, para requerer em juízo a medida solicitada nesses casos (art. 33). Dispõe o § 2º do Regimento interno do STJ: “Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejam juízo de delibatório do STJ, ainda que denominados carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto” Carta rogatória: É o pedido feito ao órgão jurisdicional de outro país, para que este colabore na prática de um determinado ato processual. Note-se que a admissibilidade e o cumprimento dessas cartas devem obedecer às regras estabelecidas nas Convenções Internacionais. Além disso, as cartas rogatórias não se prestam para cumprimento de atos de constrição judicial. De outro lado, as rogatórias vindas de outro país, para cumprimento no Brasil, devem receber a autorização do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Tem caráter contencioso junto ao STJ, que tem competência para a sua homologação (art. 105, I, i, da CF), devendo assegurar às partes as garantias do devido processo constitucional. A atuação do STJ está limitada à análise do juízo de delibação (juízo superficial sobre a legalidade de um ato, sem, contudo, adentrar no exame de DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 18 mérito). Competência: O art. 44 do CPC dispõe que “Obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em Legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas Constituições dos Estados”. É, portanto, residual. Conceito Consiste no fracionamento da função jurisdicional, atribuindo-se a cada juiz ou tribunal parcela da jurisdição, possibilitando o seu exercício. “Todo juiz exerce jurisdição podendo não ter competência; mas não terá competência sem exercer a jurisdição.” OBS: apenas se tornará competente a partir do momento em que o direito de ação for exercitado. OBS: a regra de competência é limitadora, ou seja, se não foi especificada, tal órgão pode tudo julgar. Competência absoluta e competência relativa: A incompetência absoluta (de interesse do Estado) pode (e deve) ser reconhecida de ofício pelo magistrado, independentemente de provocação, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 64, § 1º), exceto pela primeira vez em Re e Resp, em face da necessidade de prequestionamento, e por isso mesmo não há preclusão quanto á ausência de sua alegação, porque ela não se “prorroga” em nenhum caso, isto é, não pode ser modificada, nem mesmo por vontade das partes (arts. 54 e 62). A decisão de mérito proferida por Juízo absolutamente incompetente é passível de ação rescisória (art.966, II), razão pela qual é correto entendê-la como “pressuposto de validade do processo”. O reconhecimento da incompetência absoluta do julgador determina a remessa dos autos ao juízo competente, com a anulação dos atos decisórios, preservando-se os demais, em respeito ao princípio da brevidade e da economia processual. OBS: ao falar em nulidade dos atos, deve-se levar em conta que regra geral estes conservarão os seus efeitos, salvo decisão judicial em contrário, até que outra seja proferida (por juízo competente). (§ 4º doa art. 64). A competência relativa se caracteriza pela disponibilidade da regra competencial, sendo do interesse das partes a sua manutenção ou o seu afastamento. A incompetência relativa e a absoluta devem ser suscitadas no momento da resposta em sede de preliminar da contestação (art. 64 do NCPC). A incompetência relativa está sujeita a modificações (art. 54 – conexão e continência), inclusive pela vontade das partes pela chamada cláusula contratual do “foro de eleição” (art. 63), ou pela inércia do réu em arguí-la a tempo em preliminar de contestação (art. 64, caput). Ela não é passível de declaração de ofício e sua não observância não autoriza a rescisão da decisão após o trânsito em julgado. O foro de eleição pode ser aplicado apenas quando os direitos são disponíveis (patrimoniais). OBS: o acolhimento da incompetência absoluta não é fator inexorável de DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 19 nulidade das decisões. Estas podem ser preservadas nos termos do § 4º do art. 64. Por mias grave ser o vício relativo á competência, qualquer órgão jurisdicional é sempre competente para apreciar a sua própria competência ou a falta dela, determinando a prática de atos processuais derivados de sua decisão. Espécies de Competência: Valor da causa: Poderá ser um critério de determinação de competência, é um dos motivos da obrigatoriedade do valor da causa na inicial. É critério de juízo. Territorial: Circunscrição geográfica. É o critério de foro. Material: A competência em razão da matéria leva em conta a matéria a ser julgada, ou seja, toma por critério os elementos objetivos das ações: a causa de pedir e o pedido. Assim, a homologação de sentença estrangeira é causa de competência originária do STJ (CF, art. 105, I, “i”); também a competência da Justiça do Trabalho é estritamente em razão da matéria – controvérsias oriundas da relação de trabalho (CF, art. 114), inclusive quando for parte a Administração Pública direta e indireta da União, Estados e Municípios. Em razão da pessoa: Atualmente, a competência ratione personae apresenta-se, no âmbito cível, quando interessada na causa pessoa de direito público; assim, v.g., são da competência originária do STF as causas entre a União e um Estado, ou entre Estados (CF, art. 102, I, f); são da competência da Justiça Federal todas as causas em que for parte “a União, entidade autárquica ou empresa pública federal” (CF, art. 109, I). Funcional ou hierárquico: A competência funcional é a que prescreve o que cada juiz (ou órgão jurisdicional) deve praticar no mesmo processo, ou seja, ela dispõe sobre a função que cada órgão jurisdicional vai exercer na relação processual já instaurada perante o juízo materialmente competente. Momento de fixação da competência A competência é fixada por exclusão. Roteiro: Justiça Especializada ou da Justiça Federal e por fim da Justiça Estadual. Será fixada no momento da propositura da demanda (perpetuatio juridictionis), não merecendo relevância fatos ocorridos durante o processo, salvo nas hipótesesem razão da matéria e da hierarquia. Após a definição da Justiça Comum Estadual, a parte deve verificar o foro (comarca), e, no interior dele, o Juízo competente. Para determinação do foro é necessário à investigação da natureza jurídica da ação (direito pessoal ou real), ou diante da existência de foro especial. Competência internacional: Se há duas ações com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido teremos a litispendência. Na competência interna uma deve ser extinta a fim de que a outra prevaleça e receba o devido julgamento. Na competência internacional, tendo em vista que a interna é concorrente, não obsta a propositura de ações idênticas na justiça brasileira e perante autoridade estrangeira. Neste caso a litispendência não se confirma. Prevalecerá a que primeiro transitar em julgado. OBS: Coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. A primeira sentença que atingir o estágio de coisa julgada será executada e a outra descartada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 20 Vide art. 24 NCPC: “A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário em tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil”. Competência interna: O art. 23 do NCPC dispõe sobre a competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para julgar: ações relativas a imóveis situados no Brasil; processamento de inventário, em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens localizados no Brasil; Neste caso a sentença estrangeira não poderá ser executada no brasil. Competência da Justiça Estadual: Esta é subsidiária. É competente para julgar causas em que não são de atribuição da Justiça Especializada (do Trabalho, Militar e Eleitoral), e da Justiça Federal, por não envolverem a União, empresa pública federal a Autarquia federal. Sede do litígio: é local onde a causa deve ser aforada. Busca-se a comarca. Competência do foro de domicílio do réu (art. 46 NCPC) e o foro de opção (art. 53 NCPC): Regra: a demanda que verse sobre direito pessoal e sobre direitos reais sobre coisa móvel, deve ser proposta no domicílio do Réu (art. 46 NCPC), a exceção dos foros especiais, quando o autor é tido por hipossuficiente (mais fraco do ponto de vista econômico e/ou processual). Ex. foro de opção: possibilita por parte de o autor escolher o foro, de acordo com disposto em lei: ação de alimentos (foro do domicilio do autor); reparação de danos (local do ato ou do fato, art. 53, Inciso IV, NCPC); relação de consumo (foro do domicílio do autor, Inciso I, art. 101 CDC); acidente de veículo – domicílio do réu, domicílio do autor ou local do fato (inciso V, art.53, NCPC). O foro de opção pode ser renunciado, bastando que o autor proponha a ação no domicílio do réu, aplicando a regra geral. Competência do foro de domicílio do autor da herança: O foro competente é o do domicílio do autor da herança (art. 48 NCPC). Não é absoluta a regra. OBS: Quando o espólio for autor deve obedecer à regra do art. 46 (domicílio do réu ou especial); e, art. 47 mesmo sendo réu, mas se tratar de direito real, local da coisa. Foro de domicílio do ausente: Foro competente quando Réu: local de seu último domicílio (art. 49 NCPC) Foro de domicílio do incapaz: É o foro de domicílio de seu representante legal, ou assistente. (art. 50 NCPC). Por ser especial sede a competência absoluta, no caso de direitos reais. Foro da capital ou do Território Se a união for demandada a ação poderá ser proposta (art. 51 NCPC): foro DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 21 de domicílio do autor; no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no DF. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA (RELATIVA) Modifica-se a competência pela: conexão, continência, foro de eleição e pela inércia do Réu em alegar a incompetência relativa. Roteiro para fixação da competência: a) verificar se é hipótese de competência da justiça especializada (trabalho, eleitoral ou militar); b) depois verificar se é de algum Tribunal, de forma originária. c) ver se é hipótese da Justiça Federal; d) não sendo, deve-se determinar o foro, analisando se a demanda é de direito pessoal ou real. e) se de direito pessoal o foro é do domicílio do Réu, respeitadas as hipóteses de foro de opção, eleitos pela escolha do autor, e dos foros especiais. f) se a ação é fundada em direito real, o foro é o da situação da coisa; g) por último, dentro do foro, fixar o juízo competente (vara cível, de família etc), mediante consulta aos Códigos de Organização judiciária. Critérios de modificação da competência A modificação da competência importa no julgamento do processo por juízo diverso do que a lei em princípio previu como indicado para a solução do conflito. Apenas é permitido na competência relativa (territorial e em face do valor), A modificação da competência, quando admitida é determinada em razão da conexão (ocorre quando duas ou mais lhes for comum o pedido ou a causa de pedir; art. 55. Ex. duas ações cada uma proposta por um herdeiro em face da morte de genitor por ato ilícito do Réu; continência (quando entre duas os mais ações houver identidade quanto ás partes e a causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange os dos demais (art.56). Ex. uma ação de indenização por acidente de veículo que se pede lucros cessantes e a outra se pede perdas e danos que engloba os lucros cessantes) – (continente a que tem o objeto mais amplo, contida a que tem o objeto menos amplo); da estipulação do foro de eleição; e da inércia do réu, que não suscitou a incompetência relativa. OBS: A competência em razão da matéria, da pessoa e da função é inderrogável por convenção entre as partes (art. 62 do NCPC). Ex. matéria – ação de divórcio proposta em vara de família; pessoa - ação contra a União proposta na justiça Estadual; função: ação contra o Estado proposta em Vara Cível. (competência absoluta). A competência em razão do valor e do território são de competência relativa e prorrogável. Arts 63 e 62 do CPC. OBS: equiparação não verdadeira. Conflito de Competência Há conflito de competência quando: a) Dois ou mais juízes afirmam a sua competência para julgar a mesma demanda (conflito positivo); b) Dois ou mais juízes afirmam ser incompetentes para o julgamento da demanda (conflito negativo); c) Dois ou mais juízes não estão acordes no que se refere à reunião de DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 22 processos que correm em juízos diversos. Competência para apreciação do conflito: a) Os tribunais estaduais quando é instaurado em face de juízos a ela vinculados; b) O Colegiado indicado nos regimentos, quando for em turma, seções, câmaras, conselhos superior da magistratura, juízes de segundo grau e desembargadores; c) Os TRF’s em face de juízes federais vinculados no mesmo tribunal; d) Os TRF’s quando em face de juízo estadual investido de jurisdição federal e juiz federal; e) O STJ em face de tribunais, de tribunais e juízos a ele vinculados; entre juízos vinculados a tribunais diversos; f) O STF, quando o conflito de jurisdição é instalado em face do STJ e de qualquer outro tribunal; entre tribunais superiores ou entre estes e qualquer tribunal. DA COOPERAÇÃO NACIONAL Inovação trazida pelo NCPC, a exemplo do que se tem em âmbito internacional. Conceitos: - carta de ordem: é aquela expedida por Juiz de hierarquia superior ao que vai cumprir a ordem; - carta precatória: aquela em que a diligência nelarequisitada tem de ser cumprida por juiz da mesma hierarquia. O Juiz deprecante é o que expede a rodem e o Juiz deprecado é aquele que cumpre a carta; - carta arbitral: expedida por tribunal ou árbitro para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento de ato; - carta rogatória: são para a realização de atos em Juízos de jurisdição diferentes. DAS PARTES E DOS PROCURADORES Partes: As partes do processo são o autor (protagonista) que requer a eliminação do conflito de interesse que originou a formação do processo; o réu (antagonista) em face de quem o deferimento da providência jurisdicional foi pleiteado. OBS: parte da doutrina coloca o juiz como parte. Os sujeitos da lide são as partes da relação substancial – de direito material; e as partes do próprio processo: autor e réu. Nem sempre os sujeitos da lide (sinônimo de conflito, controvérsia) são os sujeitos do processo, ou seja, aqueles que tomam assento na relação processual em posições antagônicas. O conceito de partes é incompleto, visto que outros sujeitos podem ingressar no processo após o seu início. Os terceiros (parte acessória) são aqueles que migraram para o processo no afã de apoiar a uma das partes principais (autor e réu), ou para defender interesse próprio, podendo sofrer os efeitos da sentença que em princípio alcançaria apenas o autor e o réu. A análise de quem é terceiro é feita por exclusão: todo aquele que não sendo parte, ingressa no processo por força de interesse jurídico próprio e mediato na DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 23 decisão judicial. Os efeitos da sentença não os podem atingir. OBS: a doutrina majoritária entende que o terceiro não é parte do processo. Representantes: embora próximos dos protagonistas, não são partes. Figuram no processo como apoiadores das partes. Sucessores: ocupam o lugar das partes em vista de fatos de relevância jurídica. O terceiro que para o processo migra sub-roga-se nos direitos e deveres processuais da parte originária, podendo ser atingido pelos efeitos da sentença. OBS: o MP pode atuar como substituto processual ou fiscal da lei, dependendo do caso. CAPACIDADE DE SER PARTE, CAPACIDADE PROCESSUAL E CAPACIDADE POSTULATÓRIA – DISTINÇÕES Capacidade de ser parte (direito): diz respeito à possibilidade da pessoa estar em juízo como autor ou Réu, ou seja, à possibilidade de tomar assento em um dos polos do processo. Exige a personalidade civil. OBS: aos entes despersonalizados confere-se a capacidade de ser parte. (Art. 75, incisos V, VII, IX, XI do NCPC. Vide art. 12 CPC). Capacidade processual: é a possibilidade que o autor e réu tem de praticar atos processuais sem o apoio ou acompanhamento de outras pessoas, reunindo todas as condições de se manterem no processo sem amparo de qualquer outra. O art. 70 do NCPC (art. 7º CPC) dispõe: Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Não ostentam capacidade processual as pessoas listadas nos arts. 3º e 4º do CCB, embora tenham capacidade de ser parte. A capacidade processual é pressuposto de validade processual e ante a sua ausência o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (inciso IV do art. 485 do NCPC – inciso IV do art. 267 do CPC), produzindo coisa julgada formal, sem prejuízo do direito material. Capacidade postulatória: é a privativa do advogado inscrito junto à OAB, não podendo a própria parte elaborar e subscrever a petição (salvo se em causa própria), visto que a postulação é atividade privativa de advogado (inciso I do art. 1º da Lei 8.906/96). OBS: exceções à regra: impetração de habeas corpus (art. 654 do CPP). SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL x REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL Na substituição processual a parte pleiteia em nome próprio o reconhecimento de direito alheio, desde que haja permissão legal. Dispõe o art. 18 do NCPC (art. 6º do CPC): Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. É comum o Ministério Público atuar como substituto processual (legitimidade extraordinária). Vejamos os exemplos: a) em ações de investigação de paternidade (art. 2º, § 4º Lei de Investigação de Paternidade); b) ação coletiva em defesa de consumidores (arts. 81ss do CDC); DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 24 c) ação ex delicto quando o ofendido for pobre (art. 68 do CPP). OBS: não é prerrogativa do MP. A lei confere legitimidade extraordinária como aos sindicatos e às associações civis, desde que o litígio verse sobre direitos dos associados e filiados. OBS: os substitutos podem praticar todos os atos do processo, salvo transigir, renunciar ou de reconhecer a procedência do pedido. Já na representação processual a pessoa que se encontra no processo está defendendo direito alheio mas em nome do titular do direito. É conferida , por exemplo, aos genitores da parte absolutamente incapaz, ao curador especial do incapaz que não “tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os daqueles” ou “do réu preso”, do “revel citado por edital ou hora certa”. OBS: o representante não é parte. A parte é o representado. DEVERES DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES Após instaurado o conflito o que se espera é a pacificação deste, que se verifica das emanações do juiz que ocupa posição soberana no processo, mas com a colaboração das partes, o que é imprescindível para o atingimento dos objetivos do processo. Quando a colaboração não é observada, a parte justifica a sua conduta pelo exercício do direito assegurado pela CF. Ocorre, na prática, uma dificuldade de considerar abusiva certas condutas processuais. A proliferação de recursos contribui para o retardamento do processo. As partes devem agir com lealdade e boa-fé processual. O art. 77 e ss do NCPC (art. 14 e ss do CPC) propõem regra a ser seguida: Art. 77. Além de outros previstos neste código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: A não utilização da boa-fé processual resulta na aplicação das penalidades impostas pelo art. 79 e ss do NCPC (art. 16 e ss do CPC) Dever de expor os fatos conforme a verdade: requer-se que as partes narrem os fatos sob a crença de que o fazem segundo a interpretação que se tem do fato. Dever de proceder com lealdade e boa-fé: ressalta-se que para aferimento da má- fé processual é necessário que tenha havido dolo, vale dizer, conduta maliciosa, com o propósito de obstar o regular andamento do processo, afastando-o da celeridade processual. Dever de formular pretensões e/ou defesas devidamente fundamentadas: tese com respaldo doutrinário e até e, posições jurisprudenciais minoritária podem ser tidas como fundamentadas, não ensejando a má-fé processual. Uma vez mais a interpretação age em favor da parte. O propósito da parte em alegar tese teratológica (monstruosa) configura má- fé processual. Ex. embargos de declaração com a afirmativa de inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado. Dever de se abster da produção de provas e/ou da prática de atos inúteis ou DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 25 desnecessários à declaração ou defesa de direito: a pretensão da parte deve atender a critérios de razoabilidade e de adequação. Dever de cumprir mandamentos, com o afastamento de embaraço à efetivação de decisões judiciais: esta situação é verificada no descumprimento de liminares e de antecipação de tutela, nos provimentos judiciais que demandam observância imediata. “Decisão judicial não se discute, se cumpre”. Ex. imposição do dever de garantir internação em leito de UTI. OBS: a aplicação de multa não afasta a sanção criminal (crime de desobediência art. 330do CP) e aplicação de mulata diária (astreinte) pelo descumprimento da obrigação de pagar, dar, fazer e não fazer. OBS: em virtude do princípio da intervenção mínima do direito penal, em caso de punição cível a conduta criminal de desobediência é afastada, por ser considerada atípica. Declinar o endereço residencial ou profissional do advogado: esta obrigação deve ser realizada todas as vezes que ocorrer mudanças temporária ou definitiva. Não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso: é vedada à parte a prática de atos de atentado contra bens litigiosos, mormente aqueles em que pende de decisão definitiva. RESPONSABILIDADE DAS PARTES POR DANO PROCESSUAL Os comportamentos desqualificados acarretam prejuízos à parte contrária e também à administração da Justiça impedindo ou retardando a marcha do processo, exigindo a devida reparação. A imposição de multa pode ser dar de ofício pelo magistrado, por decisão interlocutória fundamentada, em face do princípio da motivação, podendo ensejar a interposição de recurso de agravo retido, lembrando que o NCPC suprimiu este recurso. A multa estabelecida pelo NCPC ao litigante de má-fé vai de um por cento até dez por cento do valor da causa, e a arcar com os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (art. 81 do NCPC – art. 18 do CPC), como regra geral. A multa pode ser acompanhada do arbitramento de indenização pelos danos suportados pela parte prejudicada em percentual não superior a 20% do valor da causa, com imposição imediata ou transferida para a liquidação por arbitramento. Em caso da utilização dos Embargos de Declaração com efeito procrastinatório o juiz ou o tribunal condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor da causa atualizado. Na reiteração a multa será elevada a até 10%, condicionado a interposição de outro recurso ao deposito da multa, salvo a Fazenda Pública e o beneficiário da justiça gratuita, que a recolherão ao final (art. 1.026 do NCPC - art. 538 CPC, com critérios diferentes). Poderá o magistrado impor duas penalidades pelo mesmo ato, uma com base no artigo 81 e a outra no art. 1.026 ? OBS: aplicação do princípio bis in idem, que veda a punição do recorrente em duplicidade pela prática de um só ato. DO LITISCONSÓRCIO O litisconsórcio impõe a cumulação subjetiva da relação processual, DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 26 justificado por razões de economia processual e do afastamento da possibilidade de serem proferidas decisões em processo que se ramifiquem de um tronco comum. Litisconsórcio facultativo Regra geral o litisconsórcio é facultativo, ou seja, a reunião de várias pessoas no processo se dá por opção e não por determinação legal. Podem litigar em conjunto ou separadamente, propondo ações individuais, neste último caso que podem ser reunidas em face da existência de conexão (identidade de objeto ou causa de pedir). As hipóteses de litisconsórcio facultativo estão listadas nos incisos do artigo 113 do NCPC (art. 46 CPC) Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. OBS: o CPC 1973 contém outra hipótese: quando “os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito”. Litisconsórcio multitudinário Disposto no parágrafo 1º do NCPC, o magistrado pode limitar o número de litisconsortes que pretendem participar de um único processo (litisconsórcio multitudinário ou litisconsórcio das multidões), evitando retardo na decisão em face da excessiva quantidade de litisconsortes, devendo o magistrado adequar o valor da causa, para que represente o somatório das pretensões de cada litisconsorte admitido no processo. OBS: só aplicável ao litisconsórcio facultativo. Não há critério objetivo. OBS: o magistrado não pode extinguir o processo em relação aos demais litisconsortes não admitidos (em número excessivo), mas o seu desdobramento, instaurando-se nova relação processual, possivelmente em conexão com a ação principal, considerando a identidade entre elementos das ações. Litisconsórcio necessário ou obrigatório Disposto no artigo 114 do NCPC (art.47 CPC) é exceção à regra da facultatividade do litisconsórcio. Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devem ser litisconsortes. Dispõe o § 1º do art. 73 do NCPC (§ 1º do art. 10 do CPC): § 1º ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I – quando verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II – resultante de DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 27 fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos. O litisconsórcio obrigatório não implica, necessariamente, que a sentença seja uniforme para todas as partes envolvidas no processo, seja no polo ativo ou passivo. Exige-se apenas que a sentença seja proferida com a presença de todos, pelo fato de o conflito invadir a esfera jurídica de todos eles, diante da ausência de pressuposto de constituição do processo (citação), justificando a possibilidade de o magistrado determinar a convocação das partes ausentes, que não foram incluídas na demanda pela parte no processo. Litisconsórcio necessário simples ou unitário: em ambas as espécies exige-se a presença dos litisconsortes no processo, mas na primeira a sentença pode ser disforme em relação a eles; na segunda a sentença deve produzir os mesmos efeitos em relação a todos os litisconsortes. Nesta o Juiz não pode julgar a ação procedente para uns e improcedente para outros, sejam autores ou réus da demanda. OBS: no litisconsórcio necessário unitário a sentença será nula, o que deve ser atacada via ação rescisória. OBS: no litisconsórcio necessário simples a sentença será ineficaz em relação àqueles que não integraram a ação, por falta de pressuposto de constituição do processo (citação), não produzindo qualquer efeito no mundo jurídico, sequer inaugurado o prazo. A sentença proferida sem a formação do litisconsórcio obrigatório será nula ou ineficaz, conforme o disposto nos incisos I e II do art. 115 do NCPC (art. 47 CPC): Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único: nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. Aproveitamento de ato praticado por um litisconsorte em relação aos demais Os litisconsortes são vistos de forma individualizada no processo, um não se DIREITO PROCESSUAL CIVIL I – PROF. MS. MARCOS JOSÉ DE OLIVEIRA www.marcosjosedeoliveira.com.br 28 contaminando com o insucesso dos demais, pela confissão, pela produção de insatisfatória de
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