Apostila - REGRAS E PRINCÍPIOS (Alexy) - Rafael Simioni

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REGRAS E PRINCÍPIOS (ALEXY)
Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea – Rafael Simioni
1.4 REGRAS E PRINCÍPIOS
Com a incorporação dos direitos fundamentais nos ordenamentos jurídicos positivos, tornou-se necessária uma nova concepção do próprio direito. De um direito entendido como normas jurídicas, os direitos fundamentais ampliaram essa ideia de mera regulação social para abranger as limitações do Estado perante os cidadãos.
Os direitos fundamentais, no contexto do Estado Liberal, podem ser entendidos como regras, mas, com o Estado Social, os direitos fundamentais passaram a desempenhar também a função de um ordenamento de valor material. Dessa maneira, os direitos fundamentais passam a ser concebidos como princípios que irradiam seus valores materiais para todo o direito.
Os princípios fundamentais exigem estratégias de interpretação que sempre são mais difíceis e, além disso, os princípios possuem uma estrutura tão ampla e vaga que os tornam propensos à colisão. As dificuldades da interpretação das normas de direito fundamental decorrem de várias questões, uma delas é o caráter vago das formulações com sentidos bastante amplos. Outro é a vagueza na jurisprudência sobre direitos fundamentais. Assim, Alexy propõe a construir uma distinção importante entre regras e princípios, com o intuito de articular uma metodologia da ponderação de princípios, para justificar racionalmente quais os princípios em colisão deverão prevalecer no caso concreto. Então, os direitos fundamentais exigem que a argumentação jurídica transcenda os discursos jurídicos para justificar a decisão também com base em discursos práticos gerais.
1.4.1 Regras, Princípios e Normas Jurídicas Positivas
Para a distinção entre regras e princípios, Alexy inspirado em Esser e Dworkin, propõe uma metodologia para solucionar tanto os problemas dos limites ou alcances de uma norma jurídica, quanto o problema da colisão. O objetivo de Alexy é estabelecer uma distinção rigorosa entre regras e princípios. Pois, a ponderação de princípios pressupõe uma distinção entre regras e princípios do direito. Tradicionalmente, falava-se na distinção entre normas e princípios, em que existiam as normas jurídicas positivamente válidas e existiam os princípios gerias do direito. Mas, na medida em que as Constituições passaram a positivar direitos e garantias fundamentais, as próprias normas jurídicas constitucionais passaram a se apresentar como princípios. Surgindo a distinção entre normas jurídicas que são princípios e normas jurídicas que não os são, além dos princípios gerais do direito, que são aqueles princípios morais implícitos no direito.
Dessa maneira, normas jurídicas constituem o gênero, e princípios e regrasconstituem suas espécies. Enquanto Dworkin considera que regras são as normas jurídicas positivas nos textos jurídicos e princípios são os princípios de moralidade política que justificam as regras, Alexy afirma que tanto as regras quanto os princípios são uma questão de positividade. Para Dworkin, os princípios de moralidade política não estão necessariamente positivados, já para Alexy, princípios são aqueles positivados no direito. Assim, enquanto que antes havia uma distinção entre normas jurídicas e princípios gerais do direito, na teoria de Alexy, todas as normas jurídicas são positivas, dentro dos quais existem umas que são regras e outras que são princípios.
1.4.2 Princípios são mandados de otimização, regras são determinações
Alexy observa vários critérios diferentes para indicar o que é regra e o que é princípio no conjunto de normas jurídicas válidas. Um dos critérios possíveis é o grau de generalidade da norma. Quanto mais genérica, mais caráter de princípio ela tem. Outro critério utilizado é aquele que afirma que uma norma é princípio se essa norma constituiu-se como fundamento de outra norma. Entretanto, esses critérios são insuficientes e o problema de todos eles é que o critério de distinção entre as regras e princípios é um critério de grau, o que significa que um mesmo princípio pode ser ao mesmo tempo, princípio em relação a uma regra, mas regra em relação a outra regra.
Para Alexy, os princípios são como mandados de otimização, que são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios são aquela espécie de normas jurídicas que não podem ser simplesmente cumpridas ou descumpridas. Já as regras são determinações que não aceitam uma gradação no seu cumprimento, ou são totalmente cumpridas ou não são. Assim, enquanto os princípios são mandados de otimização, as regras são de determinação.
Alexy ressalta a problemática em uma concepção de princípios que aceita restrições de regras. Assim, as normas não totalmente cumpríveissão declaradas como vinculativas, em que essas normas são declaradas como princípios que contra outros princípios devem ser ponderada. Essa concepção dos princípios os transforma em finalidades, cujo cumprimento depende agora de condições jurídicas e fáticas.
1.4.3 A IDENTIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
Como pegar um texto constitucional e apontar para o artigo e dizer se trata de um princípio ou que se trata de uma regra? (Algo que é uma distinção fundamental na teoria de Alexy).
Obs.: Princípios – mandados de otimização que aceitam uma gradação no seu cumprimento.
 Regras – mandados que não aceitam graduação. Podem restringir princípios.
Segundo Alexy os princípios se distinguem em princípios estatuídos diretamente (“normas de direito fundamental, diretamente estatuídas”) ou indiretamente (“normas atribuídas a normas de direito fundamental, diretamente estatuídas”) pelo direito positivo.
Exemplos do primeiro caso são os direitos e garantias fundamentais, previstos expressamente no texto constitucional como princípios. Exemplos dos segundo caso são os princípios do direito ambiental (cláusulas pétreas), é possível deduzir que se trata de um princípio porque está atribuída a um princípio diretamente estatuído, como o direito à vida. Nessa situação, os critérios formais falham, e quando isso acontece, a questão de se saber se uma norma é princípio ou regra se torna uma questão de argumentação; nas palavras de Alexy, “que uma norma atribuída (à categoria de princípio) seja ou não uma norma de direito fundamental depende da argumentação jusfundamental que para ela seja possível. (...) Por tanto, isso significa que, em muitos casos, existe incerteza acerca de quais normas são normas de direito fundamental”. O fato de se usar da argumentação, para identificar princípios é muito importante, pois permite a gênese de novos princípios, além daqueles já diretamente estatuídos.
Obs.: Ainda de acordo com a definição de princípios e regras de Alexy, pode ser que aquilo que se ganha com a ampliação do campo dos princípios, pode-se perder facilmente no campo da sua realização prática, por possíveis restrições por regras válidas e de ordem fática.
1.4.4 COLISÃO DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS DE REGRAS
Conflitos de normas no tempo e no espaço fizeram surgir princípios como o da territorialidade e o da especialidade, que são chamados de princípios porque elas precisavam de um status a priori, superior para poderem validamente regular a aplicação e a não aplicação de normais igualmente jurídicas. Entretanto, de acordo com Alexy, princípios são somente as normas que estabelecem objetivos que devem ser alcançados na melhor medida possível, o resto é regra; nessa concepção fica fácil distinguir princípios e regras, além de tornar possível operacionalizar soluções interessantes para os problemas de colisão, contradição e conflito entre normas jurídicas.
Antes, apenas conflitos da lei no tempo ou no espaço, agora, colisões, contradições e conflitos em vários níveis normativos (casos difíceis), que se tornaram bastante comuns no contexto dos Estados Democráticos de Direito. Por causa desse novo contexto, é necessário repensar a velha distinção entre normas jurídicas e princípios gerais do direito e observar a proposta de Alexy em substituí-lapor essa distinção entre, de um lado, os princípios como mandados de otimização que devem ser cumpridos na melhor medida possível e, de outro, as regras como determinações de tudo ou nada, que ou são cumpridas integralmente ou são descumpridas.
Consequência importante dessa distinção: princípios colidem, regras conflitam; porém ambas geram resultados incompatíveis e decisões jurídicas diferentes. Segundo Alexy, a solução entre um conflito de regras pode ser conquistada de duas maneiras: a) mediante a introdução de uma cláusula de exceção ou b) mediante a declaração de invalidade de uma das regras em conflito.
A primeira ocorre quando a decisão jurídica recorre a outras normas jurídicas para justificar uma exceção a uma das normas-regras em colisão, por exemplo, é proibido o corte de vegetação nativa, salvo se o corte foi autorizado mediante licenciamento ambiental, outro exemplo é o estado de necessidade, onde deixa de ser ilícito causar dano a outrem.
A segunda ocorre mediante a aplicação de regras de resolução de conflitos de leis no tempo e no espaço (tradicionalmente chamadas de princípios), por exemplo, o princípio da hierarquia do ordenamento jurídico e a maior proficiência da lei especial sobre a lei geral.
Contudo, quando se trata de colisão de princípios não há cláusula de exceção, tampouco declaração de invalidade, há afastamento. Um princípio irá ter de ceder perante a força do outro, diante das circunstâncias reais. Em estado abstrato, os princípios têm a mesma força e peso, mas isso não significa que, colocados sob a luz do caso concreto, eles ainda tenham, um pode ter mais que o outro (critério de peso). Em síntese, os conflitos entre regras são questões de validade normativa, enquanto que as colisões entre princípios são questões de peso, de ponderação e que só pode ser racionalmente justificada mediante argumentação.
1.5 PROPORCIONALIDADE E REGRAS DA PONDERAÇÃO
 Conexão entre ponderação de princípios e a máxima da proporcionalidade: a proporcionalidade pode ser deduzida de um princípio, e ainda mais, a própria essência dos princípios tem como pano de fundo a máxima da proporcionalidade. De acordo com a teoria de Alexy, esta última é uma regra e não um princípio, haja vista que a proporcionalidade não contém nenhum mandado de otimização, tampouco constitui uma orientação que deve ser alcançada de modo mais satisfatório possível. A máxima da proporcionalidade contém regras que só podem ser cumpridas ou descumpridas. Assim, Alexy a trata como regra de proporcionalidade e não como “princípio da proporcionalidade”, como as doutrinas jurídicas generalizam.
A máxima da proporcionalidade se subdivide em outras três máximas parciais ou submáximas: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade em sentido estrito. A última seria a própria ponderação de princípios. Alexy pretende relacionar o conjunto dessas três máximas com a sua teoria da ponderação de princípios, para apresentar uma possível metodologia da decisão jurídica sobre colisões de princípios.
1.5.1 ADEQUAÇÃO
A máxima da adequação razoável estabelece uma referência à relação de adequação entre os meios necessários para atingir a finalidade exigida por um princípio jurídico. Sendo assim, a adequação nada mais é do que uma otimização sobre as possibilidades fáticas da relação entre os meios e os fins exigidos por princípios.
Dentre essas possibilidades, podem ocorrer quatro situações:
a) o meio empregado para atingir a finalidade é adequado para a finalidade do princípio e não produz interferência em outro ou outros princípios;
b) o meio empregado para atingir a finalidade é adequado para a finalidade do princípio, mas produz interferências em outro ou outros princípios;
c) o meio empregado para atingir a finalidade não é adequado para a finalidade do princípio e não produz interferências em outro ou outros princípios;
d) o meio empregado para atingir a finalidade não é adequado para a finalidade do princípio e ainda produz interferências em outros princípios;
Na situação a), o juízo de adequação permite justificar que o meio empregado é correto, tanto porque é adequado à satisfação das exigências do princípio, quanto porque não interfere na satisfação das exigências de outro ou outros princípios.
Na situação b), o juízo de adequação permite justificar que o meio empregado é adequado, mas possui problemas de colisão que exigirão o afastamento desse meio e a sua substituição por outro meio adequado que não produza interferências nas exigências de outro ou outros princípios.
Na situação c), o juízo de adequação permite justificar que o meio empregado não é o adequado para a finalidade do princípio e, por esse motivo, ele deve ser afastado como um meio incorreto.
Na situação d), assim como na anterior, o juízo de adequação permite argumentar que o meio empregado não apenas é inadequado para atingir a finalidade, como também é inadequado porque colide comas exigências de outros princípios.
Sendo assim, em a) o meio pode ser julgado como correto por adequação e em c) e d) o meio deve ser julgado como incorreto por adequação. Já em b), o meio é adequado para a finalidade do princípio, mas esse mesmo meio adequado para um princípio é inadequado para a finalidade de outros princípios.
Com isso, um determinado meio possível para atingir uma finalidade jurídica exigida por um princípio pode ser adequado para atingir essa finalidade. Mas esse mesmo meio, que é adequado para a finalidade do princípio, pode violar ou lesar a finalidade de outro princípio. Assim, se o meio adequado para a finalidade de um princípio for inadequado para a finalidade de outro princípio, então esse meio fica proibido enquanto afetar a realização de outro princípio.
1.5.2 NECESSIDADE
A necessidade justifica o afastamento de princípios que colidirem com a necessidade de realização de outros princípios. Portanto, a necessidade tem a ver com a justificação do afastamento de princípios em situação de colisão com os meios necessários para a realização de outros princípios.
Assim, a questão da necessidade surge quando não há outro meio faticamente possível, como, por exemplo, a questão da adequação. Esse surgimento acontecerá quando, com o objetivo de atingir a finalidade do princípio, não se consegue otimizar os meios empregados de modo que cada um não produza interferências nas exigências dos demais princípios.
Sendo assim, o primeiro passo do juízo de necessidade é ver a possibilidade de otimização dos meio em relação às finalidades dos princípios em colisão. É tentar estabelecer um meio-termo entre a satisfação total de um princípio e a violação total do outro princípio em situação de colisão, procurando otimizá-los de modo a garantir um equilíbrio entre os graus de satisfação e colisão. Dessa primeira etapa do juízo de necessidade que surgem aqueles famosos princípios da reserva do possível, da garantia do mínimo existencial, da proibição do retrocesso, da justiciabilidade, do equilíbrio entre proteção suficiente e proteção excessiva etc.
Quando não houver possibilidade de otimização, será necessária um segundo passo no juízo de necessidade, que é a necessidade de justificar a preferência por um princípio em detrimento de outro. Então, quando for necessário justificar o afastamento de um princípio por outro, é necessário justificar, por meio da ponderação, a precedência de um princípio em relação a outros em situação de colisão.
1.5.3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, LEI DE COLISÃO E LEI DE PONDERAÇÃO
1.5.4 AS CONDIÇÕES DE PRECEDÊNCIA E A FÓRMULA PESO
Sempre existem duas ou mais possibilidades jurídicas de decisão igualmente válidas para o mesmo caso concreto. Torna-se necessária a realização de juízos de ponderação entre as diversas soluções possíveis. Dessa necessidade surge outra: a de aplicação de proporcionalidade em sentido estrito.
A diferença entre as demais ponderações verificadas, por exemplo, na Jurisprudência dos Interesses, na Jurisprudência dos valores, nas ponderações de bens e a de Alexy é que nesta tem-se uma ponderação de princípios.Juízo de precedência sobre a aplicação de um princípio jurídico em detrimento de outro contraditório
Ponderação  -> Criar diferença entre os pesos dos princípios em colisão
Não havendo solução da colisão de princípios nas fases de juízo de adequação e juízo de otimização da necessidade, é necessária, é obrigatória a ponderação (proporcionalidade em sentido estrito).
Adequação e Otimização da Necessidade Ponderação (prop. Em sentido estrito)
Limites das possibilidades fáticas de satisfação Alcance e limite das possibilidades das exigências dos princípios jurídicas
Além das regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que por si já garantem uma aproximação à exigência de racionalidade, a argumentação semântica, dogmática e jurisprudencial e a própria ampliação ou restrição do campo semântico são importantes atributos da ponderação.
* Racionalidade da ponderação: justificação dos motivos de preterir um princípio em razão do outro. Alexy propõe uma lei da colisão e lei da ponderação.
Lei de colisão: relação de precedência condicionada, exigência metodológica:  indicar, na situação fática, sob quais condições um princípio deve prevalecer sobre o outro.
Lei de ponderação: a decisão por um maior grau de satisfação de um princípio em detrimento de outro precisa ser justificada.
Proposta de realização de cinco operações, com base na teoria de Alexy, que a colisão jurídica sobre colisões de princípios garanta sua própria racionalidade.
a)      Identificação dos princípios em estado de colisão;
Tanto uma colisão de princípios diferentes para uma pessoa, quanto colisões entre os mesmos princípios para pessoas diferentes. (Entre princípios de direitos fundamentais individuais, entre direitos fundamentais coletivos e direitos fundamentais individuais.
b) comprovação do grau de não satisfação de um princípio diante da satisfação do outro ou dos outros;
O afastamento de um dos princípios deve ser justificado em motivos devidamente comprovados. É necessária a comprovação do grau de afetação recíproca entre os princípios potencialmente aplicáveis
c) comprovação da importância da satisfação de todos os princípios em colisão no caso concreto;
Do ponto de vista abstrato (prima facie), todos os princípios são importantes. Mas diante do caso concreto, essa importância se torna problemática. Essa terceira etapa permite afastar da colisão autêntica aqueles princípios que, aparentemente seriam contraditórios, mas que para o caso concreto não representam muita importância.
Se a decisão jurídica realizou os juízos de adequação, de necessidade e ponderação, talvez a decisão possa já ter descoberto, nas três etapas de juízo de ponderação acima, que a aparente colisão não exigia, em verdade, ponderação. Mas se comprovado que se trata realmente uma colisão autêntica, realiza-se as etapas a seguir, nos quais se encontra a questão do peso dos princípios em colisão e fórmula peso:
d) comprovação dos motivos que justificam a consideração de uma maior importância na satisfação de um dos princípios e uma menor importância na satisfação do outro;
Justificar a escolha da prevalência de um entre os dois princípios em colisão. Condições que determinam qual princípio vai prevalecer e qual vai ceder. Num caso concreto, diferentemente da visão em abstrato, os princípios possuem diferentes pesos ou graus de importância.
Para estabelecer racionalmente a questão de precedência de um princípio em relação a outro, uma diferença entre eles, Alexy propõe a fórmula peso. A violação de um princípio pela aplicação de outro pode ser medida em graus: grave, médio ou leve. Em caso de empate entre os graus de interferência de um princípio no outro, a ponderação não determina nenhum resultado. É necessário que não haja empate, e por isso busca-se substituir a classificação em “grave, médio ou leve” por uma escala cardinal ou ainda trabalhar com números (quanto mais fina fica a escala, tanto menos empates nascem").
Obviamente, o peso dado é uma questão subjetiva. Mas, como diria Alexy, “Quem quer deixar  fracassar a possibilidade de avaliações na impossibilidade de um ponto de vista uniforme deve, por conseguinte, afirmar a impossibilidade de um discurso racional sobre avaliações no quadro da interpretação constitucional”.
Para Alexy, a fórmula peso abrange não apenas o grau de intervenção de um princípio em outro, mas também o peso abstrato dos princípios. Se os pesos abstratos dos princípios que se colidem são diferentes, então esse peso abstrato pode desempenhar também uma força argumentativa importante para justificar a ponderação (precedência prima facie). Para Alexy, é esta uma questão de direito positivo. (Na CF brasileira, por exemplo, há a proeminência do princípio de dignidade). * Mas há constituições que podem colocar todos os princípios em um mesmo plano de importância.* (concepção positivista de Alexy sobre direitos fundamentais).
Alexy cita ainda a possibilidade de se realizar a ponderação de princípios morais, não necessariamente positivados nos textos jurídicos. (os discursos jurídicos, segundo Alexy, nada mais são que casos especiais de discursos práticos gerais).
Tem-se, portanto, três dimensões do peso: concreta, abstrata e moral. A articulação entre elas se dá somente mediante uma justificação argumentativa.
e) indicação das consequências sobre as condições de precedência, ou seja, indicação das consequências da dotação de um maior peso para um princípio e não para outro.
1.5.5 Justificação do Peso e da Precedência do Princípio
         As condições de precedência precisam ser argumentativamente justificadas, pois são elas que constituem as razões para a escolha de um princípio e afastamento de outro. A justificação do enunciado de preferência deve esclarecer que a satisfação das exigências normativas de um princípio é maior que a não satisfação do outro (diferença entre o grau de satisfação dos princípios em questão deve ser justificada). Nessa diferença está a exigência de justificação que a decisão jurídica deve realizar para que a ponderação seja considerada racional.
          Inicialmente considera-se os dois princípios igualmente importantes. É exatamente a introdução da diferença, no caso concreto, que permite uma fundamentação dos motivos que fazem com que a importância de um prepondere sobre a do outro. Fala-se que essa lei da ponderação acaba estabelecendo um nível de observação dessa colisão entre os princípios. A esse nível, dá-se o nome de metanível. Esse é um ponto muito importante da teoria de Alexy: numa situação concreta, as pessoas têm opiniões subjetivas diferentes sobre o grau de satisfação de um princípio ou do outro; entretanto, a lei da ponderação exige, como critério de racionalidade, que a introdução de uma diferença entre o grau de um e de outro seja racionalmente justificada.
           O meio pelo qual Alexy sinaliza essa possibilidade de justificação é a quinta etapa da ponderação, a indicação das consequências sobre as condições de precedência. É uma espécie de orientação às consequências, uma forma de argumentação teleológica que busca justificar o fato de que o princípio escolhido gerará consequências jurídicas válidas (mesmo com a violação do princípio preterido), pois as consequências jurídicas estão plenamente justificadas sob as condições do caso concreto. O argumento apresenta uma circularidade paradoxal, já que o fundamento para escolher um princípio e não o outro está nas condições de precedência, ao passo que o fundamento dessas condições de precedência está no resultado da aplicação do princípio escolhido.
          Porém, para resolver esse paradoxo, Alexy introduz uma distinção entre razões prima facie e razões definitivas. Somente os princípios possuem razões prima facie, enquanto as regras produzem razões definitivas. Desse modo, uma conduta concreta baseada em princípios colidentes pode ter tanto o direito de fazer como o de não fazer algo, já que é um direito prima facie, provisório, ideal. Porém quando ocorre a determinação justificada de uma relaçãode preferência, indicação das condições de precedência, ocorre a criação de uma regra, transformando o caráter prima facie em uma regra definitiva. Em resumo, antes da escolha o princípio tem uma força normativa apenas prima facie, provisório; depois da escolha, se transforma em regra definitiva que justifica a escolha do princípio antes provisório.
           O ponto fundamental da ponderação de princípios, portanto, é a determinação e justificação das condições de precedência, das condições sob as quais um princípio deve ceder ao peso de outro. Porém, essas condições não são absolutas ou quantificáveis, dependendo sempre do caso concreto. Alexy defende que a justificação das condições de precedência não pode ser formalizada previamente, somente por meio da combinação entre discursos jurídicos e práticos gerais.
   Uma forte crítica feita à ponderação é que ela, muitas vezes, fica submetida ao arbítrio de quem a realiza. Cada julgador que realiza o enunciado da ponderação, pode chegar a resultados diferentes, não havendo correta ou incorreta. Desse modo, ela poderia ser entendida somente como uma regra capaz de produzir argumentos, mas não o correto. A ponderação não garante o ideal da única decisão jurídica correta. Entretanto, a ponderação oportuniza um modelo de fundamentação racional. Isso porque a determinação dos motivos pelos quais, no caso concreto, um princípio deve preponderar sobre outro, possibilita tanto um controle crítico, quanto um lógico da decisão. A exigência da racionalidade na fundamentação do enunciado preferido garante a racionalidade da ponderação.  
            Essa justificação baseada na lei da ponderação não garante um procedimento definitivo de decisão, nem pode ser medida ou quantificada em termos absolutos. Porém isso não significa que ela seja inútil. Ela não diz qual é a resposta jurídica correta, mas diz o que deve ser justificado para construir uma resposta correta. Alexy desloca a questão da justificação correta da decisão racional para o plano da argumentação jurídica. É essa argumentação que pode conduzir a fundamentação de um enunciado de modo racional. Desse modo, o autor mantém a operacionalidade lógica do sistema jurídico dentro dos padrões analítico-normativos, mas também abre a decisão para valores externos a esses padrões.
              A justificação racional abre a decisão jurídica para o campo da argumentação jurídica que ocorre em dois planos: plano da argumentação jurídica (com métodos mais formais) e o plano da argumentação prática geral (permite uma abertura aos princípios morais, valores éticos, ideais políticos para justificar uma decisão jurídica).
            Alexy apresenta uma importante solução para o problema da decisão jurídica adequada, no contexto do Estado Democrático de Direito e o Neoconstitucionalismo. Sua teoria defende que a decisão jurídica deve, primeiro, distinguir regra e princípio, pois para a primeira aplicam-se os critérios tradicionais de validade do ordenamento, para o segundo, aplicam-se regras da proporcionalidade.
            Em síntese, a ponderação diz o que deve ser fundamentado e a teoria da argumentação jurídica diz como deve ser fundamentado.