Teoria da argumentação jurídica

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Teoria da argumentação jurídica 
 
O primeiro ponto para compreensão do tema é entender o que é a 
argumentação. Argumentação nada mais é o do que uma forma de 
persuasão, falada ou escrita, para convencimento a respeito de algo. 
No campo do direito a argumentação jurídica surge da necessidade de 
discutir a aplicação correta da norma, por meio de formas de pensamento 
racional, como maneira de diminuir o subjetivismo do juiz, e a devida 
aplicação da norma, segundo ilustre tratado, “ a teoria da argumentação 
jurídica” de Robert Alexy. 
A teoria da argumentação jurídica tem maior enfoque a partir da 
rediscussão da teoria positivista que pregava a aplicação cerrada da Lei, 
desde que se respeitasse um procedimento legislativo de criação da norma. 
Alexy também é um dos primeiros a colocar no palco da argumentação 
jurídica a associação do direito e a moral. 
Assim como para hermenêutica é necessário instrumentalizar a 
interpretação a partir de regras e princípios válidos para nortear de forma 
mais completa e válida o sentido e alcance de uma norma, o mesmo vale 
para uma teoria de argumentação jurídica. Em outros termos, maneiras de 
persuasão jurídicas racionais, guiadas por regras e princípios. 
Teorias argumentativas, serão válidos ou aceitos caso sejam racionalmente 
fundados, tornando aplicáveis de forma universal. 
Para se chegar essa base teórica válida, a respeito da teoria da 
argumentação no mundo jurídico, Alexy institui um modelo procedimental, 
como um guia para aplicação mais objetiva da norma: 
1. Discurso prático geral; 2. Procedimento legislativo; 3. Discurso jurídico; 
4.Procedimento judicial. 
A primeira das estratégias de objetivação do universo de valores a ser 
utilizado na decisão é a noção de que a argumentação deve ter por 
fundamento os "valores da coletividade" ou de "círculos determinados". 
 
Trata-se da regra segundo a qual deve o intérprete fundar-se na moral 
objetiva que permeia uma sociedade determinada no tempo e no espaço ou 
nas convicções éticas de um determinado grupo, considerado de autoridade 
para a solução do problema em análise. 
O nosso ordenamento jurídico é rodeado desses exemplos, como nos 
direitos e garantias fundamentais, garantias que vinculam as pessoas pelo 
simples fato de se identificarem como pessoas, assim, a dignidade da 
pessoa humana utiliza-se fortemente desse tipo de argumentação de grupo, 
todas as pessoas tem direito a felicidade, liberdade, direitos para execução 
de tudo aquilo que os realiza como pessoa. 
No processo legislativo o argumentante enuncia que os valores propostos 
eles estão inseridos dentro do ordenamento jurídico, a exemplo da 
dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do nosso Estado 
democrático de Direito. 
No processo legislativo, do ponto de vista de uma argumentação e 
hermenêutica constitucional também a passível de se extrair valores e 
princípios implícitos, aqueles decorrentes dos expressos porém que também 
vinculam no campo prático jurídico, a exemplo do princípio da 
proporcionalidade. 
Terceiro ponto, a metodologia linguística da argumentação jurídica é 
chamado de discurso jurídico, que podem englobar as mais variadas ordens 
normativas à moral, religião, ao direito. 
 Segundo Alexy, "O discurso jurídico é prático, por se constituir de 
enunciados normativos. É racional por se submeter à pretensão de correção 
discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições 
limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a 
dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o 
discurso jurídico, reduzem consideravelmente seu campo do 
discursivamente possível, na medida em que delimitam mais precisamente 
de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda 
as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos 
argumentos jurídicos. 
Dessa forma, após a passagem de que captação do discurso prático geral 
deve haver o procedimento legislativo, e que de sua sensibilidade social, 
por meio da racionalização, produzir as normas, que também serão 
aplicadas em um âmbito judicial. Para Alexy se a lei escrita não cumpre 
sua função de resolver um problema jurídico de forma justa, a decisão 
judicial preenche tal lacuna segundo critérios da razão prática somado às 
concepções gerais de justiça da coletividade, sendo uma visão normativa 
com enfoque normativo. 
Outro ponto que merece destaque é que muitas das argumentações do 
mundo jurídico estão regradas, o que equivale dizer existe uma forma pré-
determinada de atuação, a exemplo das alegações finais por memoriais no 
direito penal, com um tempo e momento predeterminado, o uso da 
sustentação oral nos tribunais. 
Em outros termos a argumentação jurídica ela difere da argumentação 
geral, porque esta última ocorre com certas limitações. Limite de tempo, 
participação do acusado não é voluntária, obrigação de dizer é verdade é 
relativa, a argumentação é definida sua forma pelas regras processuais. 
No geral as argumentações jurídicas no âmbito dos processos são apenas 
destinadas a vinculação do interesse de uma parte, não necessariamente na 
busca de um resultado justo, utilizando de teses, por meio de afirmações, 
que posteriormente serão justificadas por meio de fundamentos jurídicos 
que embasam pedidos. 
Os tipos de justificativas infelizmente não tem como serem abordados dado 
o exíguo tempo para matéria tão vasta. 
Uso de Princípios e o conflito de normas 
"O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios 
são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida 
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. 
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são 
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de 
que a medida devidas de sua satisfação não depende somente das 
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas 
"já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se 
uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem 
mais,nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito 
daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção 
entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de 
grau. Toda norma é uma regra ou um princípio. 
 
Conflito de regras: As regras encontram-se no plano de validade, logo em 
eventual conflito de regras, uma será válida ou não. 
Salvo casos em que se permite uma exceção, o conflito de regras leva uma 
regra ser declarada inválida e outra válida. Com as regras a ideia é o 
sistema de aplicação em que é tudo ou nada. Aplica ou não aplica. 
Como exemplifica Alexy, no caso da regra que proíbe a saída de sala aula 
antes que o sinal toque. Se houver um incêndio, entretanto, há uma cláusula 
de exceção à regra, diante de uma situação excepcional, que supre a 
aparente contradição entre regras – em caso de um incêndio a saída 
antecipada ao toque do sinal está autorizada. Ademais, se em determinado 
caso a aplicabilidade de duas regras distam em consequências jurídicas 
contraditórias, e essa contradição não pode ser eliminado por uma cláusula 
de exceção, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida. 
 
Conflito de princípios: Aqui, a ideia que todo princípio se está no 
ordenamento é porque é válido, logo não poderá ser declarado inválido, e 
não existe cláusula de exceção. 
Em eventual colisão de princípios, que sempre são válidos, não deve existir 
aniquilamento de qualquer princípio, deve ser tentado preservar ambos os 
princípios e sua aplicação em uma técnica de ponderação, porém cada caso 
concreto deve ser analisado, de maneira que pode existir supesamento de 
um princípio sobre o outro, prevalecendo um em maior importância, mas 
diante do referencial fático. 
Exemplo,nesse estado de pandemia as empresas públicas de fornecimento 
de água e energia, em muitos estados estão vedadas de cortar o 
fornecimento, mesmo com eventual atraso de pagamento superior a 90 
dias. Nesse caso há dois princípios em conflito, o da proteção ao 
patrimônio x saúde. Nesse caso em específico, não há forma de deixar de 
prestar o serviço, sem afetar a saúde, já que por determinações estatais as 
pessoas devem ficar em quarentena, logo após a colisão dos princípios a 
saúde terá maior força. 
Alguém poderia perguntar e voltando a normalidade, após extinta a 
quarentena como é feita a proteção de ambos os princípios, proteção a 
saúde, vida e proteção ao patrimônio ? Por regra dado a essencialidade do 
fornecimento de água, as empresas gestoras do seu fornecimento só podem 
cortar o serviço, medida mais drástica, após 90 dias de atraso, logo há um 
ponderamento em que a propriedade é resguardada, mas dando uma 
possibilidade de proteção por maior tempo a saúde. 
A essência senhores na colisão de conflitos, até mesmo direitos, é que não 
há um princípio absoluto, nem mesmo a vida o é, como no caso da legítima 
defesa, guerra declarada, abordo após estupro. A liberdade como está sendo 
observado frente a necessidade de proteção da saúde. 
Em síntese, todo e qualquer princípio em conflito deve ser analisado no 
caso concreto, de maneira que não há princípios superiores a outros, 
depende do contexto fático de que está inserido, assim como sempre que 
possível ambos devem coexistir, haja vista serem válidos posto que estão 
inseridos no sistema jurídico.