prisão preventiva

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JULIANA MACHADO
PRISÃO PREVENTIVA:
Periculosidade do crime em abstrato como fundamento para prisão
Biguaçu
2009
2
JULIANA MACHADO
PRISÃO PREVENTIVA:
Periculosidade do crime em abstrato como fundamento para prisão
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel
em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Eunice Anisete de
Souza Trajano 
Biguaçu
2009
JULIANA MACHADO
3
PRISÃO PREVENTIVA:
Periculosidade do crime em abstrato como fundamento para prisão 
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual Penal
Biguaçu, 18 de novembro de 2009.
Prof. MSc. Eunice Anisete de Souza Trajano
UNIVALI – Campus de Biguaçu 
Orientador
Prof. Esp. Alessandra de Souza Trajano
UNIVALI – Campus de Biguaçu 
Membro
Prof. Esp. Marilene do Espírito Santo
I UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
4
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois sem ele,
nada seria possível. Aos meus pais José Machado e Maria
de Lourdes Luiz, a meu irmão, Washington Luiz Machado,
pelo esforço, dedicação e compreensão, em todos os
momentos desta e de outras caminhadas. E em especial ao
meu namorado Allysson Luiz Weber, por sua força e
confiança em minha pessoa.
5
AGRADECIMENTOS 
Agradeço a Deus, aos meus pais, José Machado e Maria de Lourdes
Luiz, meus irmãos Washington Luiz Machado e Marcondes Machado, a meu
namorado Allysson Luiz Weber, por me ajudarem a superar as dificuldades, os
desafios e os obstáculos que muitas vezes pareciam intransponíveis.
Aos meus Familiares, em especial a minha Tia Terezinha Olindina Luiz,
Maria Sueli Luiz Cardoso e minha Vó, Olindina Botelho Luiz, pela dedicação e
empenho que demonstraram no decorrer de minha vida. Bem como aqueles
familiares que hoje não estão mais presentes, que tenho a certeza de que onde
estiverem estão guiando meu caminho.
Aos meus professores, em especial a professora Eunice Anisete de
Souza Trajano, pela contribuição, dentro de sua área, para o desenvolvimento de
nossa pesquisa, e principalmente pela dedicação e empenho.
Aos meus colegas, Rodrigo Valdeli, Rodrigo Estefano, Roberta Zilli.
Aos meus colegas da Procuradoria Geral de São José que me apoiaram
em todos os momentos, e em especial às minhas companheiras de aula Cristiane
Cacilda Bento e Scheila Regina Sheunemann, pelos momentos de aprendizagem
constante e pela amizade solidificada, ao longo deste trabalho, que, certamente
se eternizará.
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, colaboraram para que este
trabalho consiga atingir aos objetivos propostos.
6
O advogado é o homem que crê no Direito como melhor
instrumento para convivência humana, que crê na Justiça
como o destino normal do Direito, na Paz como substituto
bondoso da Justiça, e que crê, sobretudo, na liberdade sem
a qual não há Direito, nem Paz, nem Justiça. 
Eduardo J. Couture
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 18 de novembro de 2009.
Juliana Machado
8
RESUMO
A pesquisa foi realizada através do método dedutivo. O presente trabalho tem
como objeto analisar os fundamentos para prisão preventiva. Necessariamente,
serão abordados no primeiro capítulo os direitos fundamentais, dando enfoque
aos princípios constitucionais, da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da
presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório, da ampla
defesa, das motivações judiciais e princípio da proporcionalidade. No segundo
capítulo, estudar-se-á as prisões cautelares, presentes no ordenamento jurídico
brasileiro, ou seja, prisão em flagrante, prisão temporária, prisão decorrente de
sentença de pronúncia e prisão decorrente de sentença penal condenatória
recorrível, destaca-se que a prisão preventiva será objeto de estudo do terceiro
capítulo, iniciando com a conceituação desta prisão cautelar. Podendo ser
decretada sempre que houver extrema e comprovada necessidade, uma vez que
se decretada ilegalmente lesa o exercício do direito de ir e vir de um acusado.
Assim, comprovada a necessidade de se ater às hipóteses legais, e presentes os
requisitos necessários para efetivação da prisão poderá o acusado ser recolhido
ao cárcere. Neste capítulo também serão abordados jurisprudências dos
Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,
fazendo análise acerca dos seus posicionamentos quanto à periculosidade do
crime em abstrato como fundamento para prisão, bem como dos requisitos
elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Palavra-chave : Prisões processuais. Prisão preventiva. Fundamentação. Artigo
312 do Código de Processo Penal. Direitos fundamentais. Constrangimento ilegal.
9
ABSTRACT
The research was made by the (deductive or inductive) method. This report has as
object the analysis of the elements of the arrest prevention. Necessarily, the first
chapter will broach the fundamental rights, focusing on constitutional principles,
like human dignity, legality, innocence presumption, due process of law,
contradictory, legal defense, judicial motivations and proportionality. On the
second chapter, we will study about the arrest beware, that are present at the
Brazilian’s legal order, meaning, flagrante and temporary arresting, arrest
stemming from preliminar sentence and arrest stemming from criminal
challengeable sentence, featuring that the arrest prevention will be object of study
of the third chapter, starting with the meaning of this arrest beware. It can be
proclaimed everytime it is proved dire need, since it is illegal proclaimed it opposes
to the accused's right to come and go. So, proved the needing, and having the
requirements to effect the arresting, the accused may be taken to the prison.
Finishing the third chapter, jurisprudence from Courts of Justice, Superior Court of
Justice and Supreme Court will be broached, and an analysis about the its
positioning to the risk of the crime in abstract as grounding for arresting, and about
the requirements listed at art. 312 of the Criminal Procedure Code.
Palavra-chave : procedural prisons. arrest prevention. Grounding. Art. 312 of the
Criminal Procedure Code. Fundamental Rights. Illegal Constraint.
10
SUMÁRIO
1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS ..................................................................... 13 
1.1 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO .................................................................... 14 
1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................. 17 
1.3.1 Diferença entre direitos e garantias fundamentais ....................................... 20 
1.3.2 Gerações de Direitos Fundamentais ............................................................ 23 
1.3.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração ............................................... 23 
1.3.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração .............................................. 24 
1.3.2.3 Direitos fundamentaisde terceira geração ................................................ 25 
1.3.2.4 Direitos fundamentais de Quarta Geração ................................................ 26 
1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................. 26 
1.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ................................................. 28 
1.4.2 Princípio da Legalidade ................................................................................ 29 
 1.4.3 Princípio da Presunção de Inocência .......................................................... 30 
 1.4.4 Princípio do Devido Processo Legal ............................................................ 32 
1.4.5 Princípio do Contraditório ............................................................................. 33 
1.4.6. Princípio da Ampla defesa ........................................................................... 34 
1.4.7 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais ............................................ 36 
1.4.8 Princípio da proporcionalidade ..................................................................... 38 
2. PRISÕES CAUTELARES .................................................................................. 41 
2.1 PRISÃO ........................................................................................................... 41 
2.1.2 Prisão civil .................................................................................................... 44 
2.1.3 Prisão administrativa .................................................................................... 48 
2.1.4 Prisão disciplinar ........................................................................................... 48 
2.1.5 Prisão sem pena ou prisão processual ......................................................... 49 
2.1.5.1 Prisão em flagrante .................................................................................... 50 
2.5.1.2 Flagrante próprio ....................................................................................... 52 
2.1.5.3 Flagrante impróprio ou imperfeito .............................................................. 53 
2.1.5.4 Flagrante presumido .................................................................................. 54 
2.1.5.5 Flagrante compulsório ou obrigatório ....................................................... 55 
2.1.5.6 Flagrante Facultativo ................................................................................. 55 
11
2.1.5.7 Flagrante preparado ou provocado ............................................................ 55 
2.1.5.8 Flagrante esperado .................................................................................... 56 
2.1.5.9 Flagrante prorrogado ou retardado ............................................................ 56 
2.1.5.10 Flagrante forjado ...................................................................................... 57 
2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................. 57 
2.2.1 Requisitos para decretação da prisão temporária ........................................ 59 
2.2.3 Da prisão por pronúncia e por sentença condenatória recorrível ................ 60 
3. PRISÃO PREVENTIVA: GRAVIDADE DO CRIME EM ABSTRATO COMO
FUNDAMENTO PARA A PRISÃO PREVENTIVA ................................................. 67 
3.1 PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................... 68 
3.1.1Pressupostos para decretação da prisão preventiva ..................................... 70 
3.1.2 Fundamentos para decretação da prisão preventiva .................................... 72 
3.1.2.1 Garantia da ordem pública ........................................................................ 72 
3.1.2.2 Garantia da ordem econômica ................................................................... 85 
3.1.2.2 Conveniência da instrução criminal ........................................................... 87 
3.1.4 Da revogação e redecretação da prisão preventiva ..................................... 93 
INTRODUÇÃO
No presente estudo analisar-se-á a prisão preventiva e o fundamento para
sua decretação. Este tema foi escolhido pelo fato de alguns magistrados estarem
decretando a prisão preventiva, tão somente pela gravidade do delito, como
12
também da repercussão ao meio social, esquecendo dos pressupostos
indispensáveis para que possa antecipar a custódia cautelar.
O método utilizado foi o dedutivo. Quanto à técnica da pesquisa foi à
documental indireta, realizando-se pesquisas em doutrinas referentes ao tema
abordado, bem como o uso de entendimento jurisprudências através de
pesquisas nos Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal.
O objetivo desse estudo é dar enfoque ao crime em abstrato como
fundamento para prisão preventiva, esclarecendo que as medidas cautelares, em
regra, são decretadas no intuito de garantir eficácia e utilidade da prestação
jurisdicional. No processo penal, em se tratando de privação da liberdade em
momento investigatório, serve especialmente para apurar prova contra o indivíduo
objeto da constrição,e isso importa em um grave risco, posto que, no momento
em que é decretada, ainda não se tem certeza da existência ou não da presença
do direito acautelado. Dessa forma os magistrados ao decretar a prisão cautelar
devem fundamentar suas decisões de um modo explicativo e não apenas colocar
as proposições estabelecidas no Código de Processo Penal, ou seja, elencar
claramente as razões que o levaram a decidir daquele modo. Entretanto, por se
tratar de medida excepcional, a prisão preventiva somente pode ser decretada em
casos de extrema necessidade, quando presentes os pressupostos gerais e
específicos, que devem ser abordados, e fundamentados pela decisão que a
decretar.
Partindo do exposto, o trabalho está dividido em três capítulos. No
primeiro capítulo analisar-se-á os princípios constitucionais, sendo que os
mesmos são suporte básico para o legislador buscar o aprimoramento da
aplicação da lei.
O segundo capítulo abordar-se-á as prisões processuais, sendo que a
prisão nada mais é do que o cerceamento da liberdade de um indivíduo, quando
este vem contrariar o ordenamento jurídico fazendo aquilo que não é permitido
por lei. Nesse sentido, por se tratar da privação de liberdade de um indivíduo, se
desempenhará uma análise no ordenamento jurídico das normas processuais
vigentes, visando o processo cautelar no âmbito das prisões processuais para
que se possa dar uma maior segurança à instrução criminal.
13
Destarte, este capítulo tem por fim, expor as diversas espécies de prisão,
como a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão após sentença de
pronúncia e a prisão por sentença condenatória recorrível, apontando seus
aspectos principais e discriminado suas formalidades.
Isto posto, no terceiro capítulo tratará especificamente do instituto da
prisão preventiva no intuito de ser decretada injustamente, acarretará gravíssima
violação ao direito à liberdade do acusado.
Nessa linha, é necessário o estudo dessa modalidade, envolvendo seus
limites dogmáticos frente ao poder punitivo estatal. Considerando que a prisão
preventiva pode significar em alguns casos uma providência grave, infringindo o
direitos fundamentais postos na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988.
Por fim, serão analisadas decisões prolatadas pelos Tribunais de Justiça,
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, quanto à decretação da
prisão cautelar, relacionados com a periculosidade do crime em abstrato como
fundamento para prisão cautelar.
1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
Visando o bom desenvolvimento da pesquisa é imprescindível
primeiramente realizar uma análise sobre os direitos fundamentais e princípios
constitucionais inerentes ao processo penal, verificando-se como estes limitam o
14
poder punitivo do Estado, dentro da perspectiva da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 como norma de controle e de validade para o
ordenamento jurídico.
Numa primeira abordagem analisa-se o conceito de Constituição, bem
como breves noções da teoria garantista e, por fim, a importância dos princípios
no ordenamento jurídico brasileiro, posto que a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 deve ser o ponto de partida para as demandas civis,
penais e processuais, sendo analisados os mais importantes princípios
constitucionais que regem o processo penal.
1.1 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, porém, distingue-se
dos demais ramos do Direito Públicos, por ser um Direito Público fundamental
segundo Silva, referi-se “diretamente à organização e funcionamento do Estado, à
articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases
da estrutura política”. 1
Numa conceituação mais aclarada Silva entende que "Podemos defini-lo
como o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e
normas fundamentais do Estado”. 2 
Portanto, o objeto de estudo do Direito Constitucional "é constituído pelas
normas fundamentais da organização do Estado, forma de governo, modo de
aquisição e exercício do poder, estabelecimento dos seus órgãos, limites de sua
atuação, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras
básicas da ordem econômica e social". 3
Silva preleciona, a respeito de Constituição:
A constituição do Estado, considerada sua Lei fundamental, seria,
então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema
de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma
do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o
exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites
1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 19.ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2001. p.34.
2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.34.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.34.
15
de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que
organiza os elementos constitutivos do Estado. 4
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a norma
fundamental do Direito Positivo Brasileiro. Por normatizar a democracia e
restabelecer o Estado Social e Democrático de Direito, sendo esta diferente das
constituições antecedentes. Encontra-se organizada em nove títulos, quais sejam,
dos princípios fundamentais; dos direitos e garantias fundamentais, segundo uma
perspectiva moderna e abrangente dos direitos individuais e coletivos, dos direitos
sociais dos trabalhadores, da nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos
políticos; da organização do Estado, em que estrutura a federação com seus
componentes; da organização dos poderes: Poder Legislativo, Poder Executivo e
Poder Judiciário, com a manutenção do sistema presidencialista, seguindo-se um
capítulo sobre as funções essenciais à Justiça, com Ministério Público, Advocacia
Pública (da União e dos Estados), Advocacia Privada e Defensoria Pública; da
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, com mecanismos dos Estado
de Defesa, Estado de Sítio e da Segurança Pública; da Tributação e do
Orçamento; da Ordem Econômica e Financeira; da Ordem Social; das
Disposições Gerais. Finalmente, o Ato das Disposições Transitórias. 5
4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.38.
5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
16
1.2 GARANTISMO
O garantismo consiste em uma teoria que forma um sistema normativo
envolvendo garantias e racionalidade. Apresentam diretrizes a serem
acompanhadas pelo Estado de Direito, constituídas na liberdade individual diante
das diversas formas de exercício arbitrário do poder. 6
Em relação ao nascimento do garantismo, Ferrajoli elucida:
[...] “Garantismo”, nasceu no campo penal como uma resposta à
divergência existente entre normatividade do modelo em nível
constitucional e sua não efetividade nos níveis inferiores, e às
culturas jurídicas e políticas que o têm jogado numa mesma vala,
ocultando e alimentando, quase sempre em nome da defesa do
Estado de Direito e do ordenamento democrático. 7
Conforme asseverado acima, o garantismo busca fortalecer o Direito
Penal, evitando que se coloque a defesa social acima dos direitos e das garantias
fundamentais.
Nesse sentido cita-se Canotilho:
Rigorosamente, as clássicas garantias também são direitos,
embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental
de protecção dos direito políticos e a proteção dos direitos. As
garantias traduziam-se quer no direitos dos cidadãos a exigir dos
poderes públicos a protecção dos seus direitos, querno
reconhecimento de meios processuais adequados a essa
finalidade. (grifo do autor)8
 
O garantismo tem como objeto limitar o poder punitivo do Estado, negar
os pressupostos basilares do positivismo jurídico, e por conseqüência, afirmar
uma interpretação da lei conforme estabelece a Constituição da República
Federativa do Brasil. 9
O Juiz não pode fica inerente ante a violação ou ameaça aos direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados. Compete ao magistrado realizar
6 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . Tradução Ana
Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 683.
7 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . p. 683.
8 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 210.
9 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal . p. 683.
17
a função de garantidor, consubstanciado na proteção dos direitos fundamentais,
reparando as injustiças cometidas e até mesmo absolver quando não houver
provas completas e legais.
1.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais previstos na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 possuem varias terminologias, tais como direitos do
homem, direitos individuais, direito público subjetivo, direitos naturais, liberdades
fundamentais, liberdade pública e direitos fundamentais do homem. 10 
 O artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
dispõe de setenta e oito incisos que tratam sobre os direitos e garantias
fundamentais. No caput do presente artigo coloca de início uma introdução ao
principio da igualdade, destacando-se os direitos e garantias fundamentais.
Primeiramente é importante conceituar o que sejam direitos fundamentais,
utilizando-se o escólio de Silva:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais
adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios
que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia
política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar,
no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições
que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, e igual
de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a
indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a
pessoa humana não se realiza, não convive, e às vezes, nem
mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a
todos, por igual, deve ser, não apenas formalmente reconhecidos,
mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o
macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos
fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa
humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a
expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da
Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da
pessoa humana, expressamente, no art. 17. 11
É necessário, contudo, apontar para que embora freqüentemente utilizado
como sinônimos as expressões direitos fundamentais e direitos humanos, Sarlet
10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p. 175.
11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p. 178.
18
destaca que o primeiro se aplica para aqueles direitos do ser humano
reconhecidos no direito constitucional positivo e o segundo guardaria a afinidade
com os documentos de direito internacional. 12
Os Direitos do ser humano, por mais fundamentais que sejam, são
direitos históricos, devido à ampliação dos Direitos Fundamentais, no decorrer da
história, não é tarefa simples desenvolver um conceito.
Em linhas gerais, sobre os direitos fundamentais, transcreve-se
Bonavides: 
Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência,
entende eles, os direitos do homem livre e isolado, direitos que
possui em face do Estado. E acrescenta: numa acepção estrita
são unicamente os direitos da liberdade, da pessoa particular,
correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês de
Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante de
um poder estatal de intervenção, em princípio limitado,
mensurável e controlável. 13
Em relação à diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais,
distingue-se que o primeiro esta relacionado aos direitos internacionais e o
segundo são essenciais à pessoa humana. 14
No entendimento de Robert Alexy, os direitos fundamentais possuem
cinco marcos dos direitos humanos, quais sejam, universal, tratando-se de que
titularidade é universal; morais uma vez que pode ser justificado ante cada um;
fundamentais diante da carência, interesse e necessidade dos homens;
preferenciais por estarem ligados ao direito positivo e, abstratos para terem
validade jurídico-positiva. 15
Destarte, pode-se vislumbrar o disposto no artigo 5º, § 1º, da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, pelo qual assegura que as normas
relativas aos direitos e garantias fundamentais são de aplicação imediata, senão
vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
12 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 6. ed. ver. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 35.
13 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 10. ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p.
515.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 33.
15 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Demo crático . Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 217. 1999, p. 58-61.
19
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata. 16
Conseqüentemente observa-se o parágrafo §2º do artigo 5º, do mesmo
diploma, “[...] os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 17
Assim, imprescindível se faz destacar a Emenda Constitucional nº 45, de
08 de dezembro de 2004, que acresceu o artigo 5º, com inciso LXXVIII,
apontando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. 18
Nesse ponto, convém mencionar o parágrafo §3º e §4º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. 
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 19
Canotilho disserta sobre a positivação constitucional dos direitos
fundamentais:
A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na
ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’ e
‘inalienáveis’ do individuo. [...] os direitos fundamentais são,
enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas
constituições e deste reconhecimento se derivam conseqüências
jurídicas.20 
16 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..
17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..
18 BRASIL. Constituição da República Federativado Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
19 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
20 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 3. ed.
(reimpressão). Portugal – Coimbra: Livraria Almeida, 1999. p. 353. 
20
 
 Diante do acima exposto, Canotilho conclui que perante a positivação
constitucional não se pode abandonar a base jusnaturalista dos direitos
fundamentais.
 Dalabrida, entende pela ótica do processo penal, transcrevendo que “a
positivação constitucional de Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, com a
consagração de garantias processuais penais, tem sido insuficientes para a
efetiva proteção dos direitos humanos no âmbito do Processo Penal”. 21
Na mesma linha é o magistério de Alexy:
Poder-se-ia achar que com a codificação dos direitos do homem
por uma constituição,portanto, com sua transformação em direitos
fundamentais, o problema de sua institucionalização esteja
resolvido. Isso não é, todavia, o caso. Muitos problemas dos
direitos do homem agora somente tornam-se visíveis em toda sua
dimensão e novos acrescem por seu caráter obrigatório, agora
existente. 22 
 
Destarte, pode-se analisar um consenso entre doutrinadores no que
tratam a positivação dos direitos fundamentais como não somente a única
solução absoluta.
1.3.1 Diferença entre direitos e garantias fundamen tais
Os Direitos Fundamentais possuem natureza declaratória, cujo objetivo
consiste em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa
fundamental do cidadão. As Garantias Fundamentais possuem conteúdo
assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos,
para a proteção, reparação ou reingresso em eventual Direito Fundamental
violado.23
Bonavides, transcreve em relação diferença entre direitos fundamentais e
garantias fundamentais:
21 DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão Preventiva: Uma análise à luz do Garantismo Penal .
Curitiba: Juruá, 2004. p. 19.
22 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Demo crático . p. 62.
23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 482.. 
21
A garantia – meio de defesa – se coloca então diante do direito,
mas com este não se deve confundir. Ora, esse erro de confundir
direitos e garantias, de fazer um sinônimo da outra, tem sido
reprovado pela boa doutrina, que separa com nitidez os dois
institutos [...]. 24
Os direitos humanos fundamentais podem ser definidos como um
conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por
finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana. 25
Na mesma linha é o magistério de Moraes:
Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantias
fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais,
no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as
disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem
existência legal aos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os
direitos; estas,as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na
mesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantia
com a declaração do direito. 26
Dessa forma, entende-se que o direito fundamental é o principal, e as
garantias servem para defender e garantir os direitos limitando o poder do Estado.
Entende-se também que as garantias, ainda que tenham caráter instrumental
para proteger os direitos públicos, podem ser consideradas como direitos, pois é
através dele que um cidadão pode requerer a proteção de seus direitos.
Para melhor definição do que seja direitos e garantias fundamentais, tem-
se como exemplos os incisos V, XXII e XXX, do artigo 5º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988: 
V - igualdade entre os Estados;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXX - é garantido o direito de herança; 27
 
24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 482. 
25 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . p. 372.
26 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 63.
27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.
22
E ainda, tem-se como exemplo aqueles que podem assegurar a
inviolabilidade do elemento assecuratório, senão vejamos os incisos XI, XII e X da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal; 28
Neste ponto convém lembrar, como a garantia de liberdade de locomoção
o inciso LXVIII do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil
1988: 
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; 29
Prevendo dessa forma a concessão do Habeas Corpus, visando a
garantia de liberdade de locomoção de um individuo. 
Destarte, as garantias dos direitos fundamentais podem se dividir em dois
grupos, quais sejam, garantias gerais, que têm como objeto garantir a existência e
o efeito social dos direitos, que podem ser normas positivas ou negativas e a
segunda são as garantias constitucionais, que representam o conjunto através
dos quais zela a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no
caso de violação a reintegração dos direitos fundamentais. De outro lado as
garantias fundamentais também se dividem em dois grupos, a primeira consiste
nas garantias constitucionais gerais, que garante a observância aos direitos
fundamentais e, o segundo trata das garantias constitucionais especiais, que
28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.
29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.
23
restringem a atuação dos órgão estatais tão quanto aos particulares para proteger
a eficácia, aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais. 30 
1.3.2 Gerações de Direitos Fundamentais
Presentemente a doutrina tem classificado os direitos fundamentais em
quatro gerações, sendo que as três primeiras gerações estão aprimoradas nos
ideais da Revolução Francesa, quais sejam, liberdade igualdade e fraternidade. 
Nesse entendimento, Sarlet transcreve quanto as geração de direitos: 
Desde o seu reconhecimento nas primeiras Constituições, os
direitos fundamentais passaram por diversas transformações,
tanto no que diz com o seu conteúdo, quanto no que concerne à
sua titularidade, eficácia e efetivação. Costuma-se, neste contexto
marcado pela autêntica mutação histórica experimentada pelos
direitosfundamentais, falar da existência de três gerações de
direito, havendo, inclusive, quem defenda existência de uma
quarta geração [...]. 31 
A classificação acima exposta se verá a seguir, com base na ordem
histórica e cronológica.
1.3.2.1 Direitos fundamentais de primeira geração
Os direitos fundamentais de primeira geração são ligados aos direitos de
liberdade, civis e políticos. Referem-se ao direito de ir e vir, de religião, de
ideologia, entre outros, ou seja, são direitos e garantias individuais e políticos
clássicos surgido institucionalmente a partir da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. 32 
Sarlet, leciona em relação aos direitos fundamentais de primeira geração:
30 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . p.186-188.
31 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 54.
32 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Co nstitucional .
5.ed., São Paulo : Atlas, 2005. p. 517-518.
24
[...] cuida-se dos assim chamados direitos civis e políticos, que,
em sua maioria correspondem à fase inicial do constitucionalismo
ocidental, mas que continuam a integrar os catálogos das
Constituições no limiar do terceiro milênio, ainda que lhes tenham
sido atribuído, por vezes, conteúdo e significado diferenciado.33
Vale lembrar que os direitos de primeira geração quanto e os direito de
segunda geração , possuem aplicabilidade imediata.34 
1.3.2.2 Direitos fundamentais de segunda geração
Os direitos fundamentais de segunda geração, surgiram no século XX,
também conhecidos como direitos sociais, econômicos e culturais, estão inseridos
na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Sobre os direitos fundamentais de segunda geração leciona ainda Sarlet:
Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar
para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos
de cunho positivo, mas também as assim denominadas
“liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade
de sindicalização, do direito de greve, bem do reconhecimento de
direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a
férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário
mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar
alguns dos mais representativos. A segunda dimensão dos
direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os
direitos de cunho prestacional , de acordo com que ainda
propugna parte da doutrina, inobstante o cunho “positivo” possa
ser considerado como marco distintivo dessa nova fase na
evolução dos direitos fundamentais.(Grifo do autor) 35 
Para corroborar transcreve-se Bonavides: 
Os direitos de segunda geração merecem um exame mais amplo.
Dominam o século XX do mesmo modo que os direitos da
primeira geração dominaram o século passado. São os direitos
sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos ou
de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas
formas de Estado social, depois que germinaram por obra da
ideologia e da reflexão antiliberal deste século. Nasceram
abraçados ao principio da igualdade, do qual não se podem
33 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 2006. p. 56.
34 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 518-519.
35 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . 2006. p. 57.
25
separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser
que os ampara e estimula. 36 
Dessa forma, os direitos fundamentais de segunda geração
compreendem o principio da igualdade. 
1.3.2.3 Direitos fundamentais de terceira geração
 
Dentre os direitos de terceira geração destaca-se o mais importante,
sendo ele o direito de viver em um meio ambiente equilibrado, tendo paz e boa
qualidade de vida. Por sua vez entende que o meio Ambiente está incluído no rol
dos direitos sociais.
A propósito, transcreve-se as palavras de Moraes :
Modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direito de
terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou
fraternidade, que englobam o direito à um meio ambiente
equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz,
a autodeterminação dos povos e outro direitos difusos [...]. (Grifo
do autor) 37
Assim, os direitos de terceira geração, começaram a surgir a partir da
década de 60 do século XX, sendo direitos sociais e de trabalhadores, não
possuindo de tal forma um só individuo e sim ao ser humano.
36 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 2000. p. 518. 
37 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 61 e 62.
26
1.3.2.4 Direitos fundamentais de Quarta Geração
Os direitos fundamentais de quarta geração, ainda que reconhecido por
alguns constitucionalistas, trata dos avanços no campo científico e tecnológico e
assim a sua relação com a vida é o objeto principal dessa geração. 38
Bonavides, elucida a respeito dos direitos fundamentais de quarta geração:
Os direitos da quarta geração não somente culminam a
objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como
absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos
individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos
sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam
opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica,
podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia
normativa a todos o direitos da sociedade e do ordenamento
jurídico.(Grifo do autor) 39 
De outro lado, Moraes afirma que “[...] os direitos de terceira e quarta
geração transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão
singular e recaindo, exclusivamente nos grupos primários e nas grandes
formações sociais”. 40
1.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na melhor
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas sendo mandados de
otimização, caracteriza-se pelo fato de poder ser cumprido em diferentes graus e
que a medida de sua execução depende não somente das possibilidades reais,
mas também das jurídicas.41
38 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . p. 60-61.
39 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.
525.
40 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 61-62.
41 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 1996. p. 229.
27
Sobre o tema disserta, Silva:
A palavra principio é equivoca. Aparece com sentidos diversos.
Apresenta acepção de começo, de inicio. Norma de principio (ou
disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém
o início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa como
são as normas de princípio intuitivo e as de princípio
programático. Não é nesse sentido que se acha palavra princípio
da extensão princípios fundamentais do Titulo I da Constituição.
Principio aí exprime a noção de “mandamento nuclear de um
sistema. 42
Mello define princípio como:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico. 43
Assim, com base em Canotilho, pode-se distinguir regras e princípios
através de seus cinco critérios, senão vejamos:
a) O ‘grau de abstracção’ (abstração): os princípios são normas
com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo
diverso, as ‘regras’possuem uma abstracção relativamente
reduzida.
b) ‘Grau de determinabilidade’ na aplicação do caso concreto: os
princípio, por serem vagos e indeterminados,carecem de
mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz? ),enquanto as
regras são susceptíveis de aplicação directa.
c) ‘Caráter de fundamentalidade no sistema’ das fontes de direito:
os princípio são normas de natureza ou com um papel
fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição
hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais)
ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex:
princípio do Estado de Direito).
d) ‘Proximidade da idéia de direito’: os princípios são ‘standards’
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’
(Dworkin) ou na ‘idéia de direito’(Larenz); as regras podem ser
normas vinculativas com um conteúdo meramente
42 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo .. p.95.
43 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo:
Malheiros Editores. p. 817-818.
28
funcional.
e) ‘Natureza normogenética’: os princípios são fundamento de
regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a
‘ratio’ de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função
normogenética fundamental.(Grifo do autor) 44
É fundamental esclarecer que muitos são os princípios do processo penal
que encontram guarida na Constituição Federal, e que serão abordados abaixo,
quais sejam, principio da dignidade da pessoa humana; principio da legalidade;
principio da presunção de inocência; principio do devido processo legal; principio
do contraditório; principio da ampla defesa; principio das motivações judiciais e
principio da proporcionalidade.
1.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um dos
fundamentais princípios nos quais envolvem os direitos e garantias
constitucionais. Entretanto, ele funciona como principio estruturante pelo qual se
assenta todo o ordenamento jurídico. Está previsto no artigo 1º, inciso III, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
 (...)
 III - a dignidade da pessoa humana; 45
Com efeito, a dignidade da pessoa humana refere-se a todos direitos
fundamentais do homem, desde o direito a vida, no sentido de defesa dos direitos
pessoais. 46
Para melhor entendimento do princípio da dignidade da pessoa humana,
transcreve-se os ensinamentos de Peixinho:
44 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional . 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 172-173.
45 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.
46 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 2004. p. 61 e 62.
29
Todos os sujeitos do processo têm o direito de exigir do estado o
respeito aos seus direitos fundamentais. O juiz não pode impor a
quem quer que seja tratamento humilhante, ofensivo à sua honra,
à sua liberdade, à sua intimidade, à sua propriedade, a não ser
nas hipóteses e nos limites estabelecido pela própria lei. 47 
Sobre o tema, ensina Moraes:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral
inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que
traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas
excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. 48 
Dessa forma, qualquer ação do Estado deve ser realizada no sentido de
que não viole a dignidade da pessoa humana, respeitando seus direitos
fundamentais.
1.4.2 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, inciso II, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual menciona que
“ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em
virtude de lei”, além do que está significativamente relacionado ao disposto, no
inciso XXXIX do mesmo diploma legal, dispondo que “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 49
Este princípio tem como objeto, evitar que o Estado não puna
arbitrariamente seus indivíduos, a não ser em virtude de lei. 
47 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris,
2006. p. 395.
48 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação
Constitucional .p..128.
49 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 05 ago. 2009..
30
Bitencourt, ensina quanto a função do principio da legalidade:
[...] têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção
de um sistema de controle penal voltado para os direitos
humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um
Direito Penal mínimo e garantista. 50
É necessário, contudo, destacar que o exercício da jurisdição está
subordinada ao principio da legalidade, devendo o juiz seguir o que o sistema
expressamente lhe faculta, tendo como fonte a lei, devendo conduzir o processo
de forma eficaz.51
Este princípio consiste na proteção da liberdade do indivíduo, diante do
Estado que detém o jus puniendi , evitando que o mesmo atue de forma arbitrária,
proporcionando ao indivíduo uma esfera de defesa.
Em linhas gerais, sobre a legalidade transcreve-se Peixinho:
A legalidade, portanto, é um pano de fundo bastante flexível no
processo. Entretanto, no exercício do poder de coerção, está o
juiz sujeito ao princípio da legalidade estrita, porque ele não pode
impor coações ou sanções às partes ou a terceiros, a não ser nos
termos e nos limites em que a lei lhe faculta. Sanções ou coações
indeterminadas são incompatíveis com o estado de direito. 52
Assim, este princípio visa assegurar os direitos de um indivíduo para que
ele não venha a sofrer medidas excessivas, bem como não seja julgado a não ser
em virtude de lei que o defina. 
. 
 1.4.3 Princípio da Presunção de Inocência
O princípio da presunção de inocência é uma das mais importantes
garantias constitucionais, está previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da
50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal . Parte Geral. Vol. 01. 7ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 09.
51 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. p.395.
52 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. p.395.
31
República Federativa do Brasil de 1988, que assim o positivou “ninguém será
culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. 53 
Com efeito, o princípio da presunção de inocência teve origem na
Declaração dos Homens e do Cidadão de 1789, após perpetrou no Pacto de São
José da Costa Rica, que prevê em seu artigo 8º, inciso I, o princípio, "Toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa". 54
No que concerne à natureza jurídica da presunção de inocência, Gomes,
destaca:
[...] do ponto de vista extrínseco (formal), destarte no Brasil, o
principio da presunção de inocência configura um direito
constitucional fundamental, é dizer, está inserido no rol dos
direitos e garantias fundamentais da pessoa (art. 5º). Doponto de
vista intrínseco (substancial) é um direito de natureza
predominante processual, com repercussões claras e inequívocas
no campo probatório, das garantias (garantia) e de tratamento do
acusado. Cuida-se, por último, como não poderia ser diferente, de
uma presunção iuris tantum, é dizer, admite prova em sentido
contrário. 55
Assim, tem-se que através deste princípio ninguém poderá ser culpado
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mais permite a
privação da liberdade em medida cautelar, desde que obedeça ao devido
processo legal.
Nesse contexto, o Estado prevê punição para todos os indivíduos que
agirem de forma que violem a normas impostas no estatuto brasileiro. Esta
punição submete o acusado à privação da liberdade como forma de
ressocialização para que posteriormente possa se reintegrar na sociedade. Ai que
deve o poder estatal agir em consonância com os princípios fundamentais que
tutela a liberdade do cidadão.
Binder, preleciona, sobre o princípio de presunção de inocência:
53 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 05 ago. 2009.
54 BRASIL. Decreto-lei nº 678 , de 6 de novembro de 1992. Promulga a convenção americana
sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 05 junho. 2009.
55 GOMES. Luiz Flavio Gomes. Estudos de Direito Penal e Processo Penal . 1. ed., 2ª tir. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 108-109. 
32
1. Que somente a sentença tem essa faculdade. 2. Que no
momento da sentença existem somente duas possibilidades:
culpado ou inocente. Não existe uma terceira possibilidade. 3.
Que a ‘culpabilidade’ deve ser juridicamente provada. 4. Que essa
construção implica a aquisição de um grau de certeza. 5. Que o
acusado não tem que provar sua inocência. 6. Que o acusado não
pode ser tratado como um culpado. 7. Que não podem existir
mitos de culpa, isto é, partes da culpa que não necessitam ser
provadas. 56
Entre essas conseqüências, vale lembrar que diante do princípio da
presunção da inocência a prisão de um acusado pode ocorrer antes do trânsito
em julgado de uma sentença, desde que estejam preenchidos os pressupostos
autorizadores da prisão preventiva, que estão elencados no artigo 312 do Código
de Processo Penal brasileiro, que dispõe:
Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria. 57
Assim, o princípio da presunção da inocência não afasta a prisão cautelar,
sendo elas, prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva. Nesse
contexto, algumas efeitos processuais decorrentes deste princípio, quais sejam, o
duplo grau de jurisdição, o direito do réu de apelar em liberdade, o direito a ampla
defesa, direito de ser tratado com dignidade, direito a prova, direito ao silêncio,
direito a vida privada, a honra, a imagem e a inviolabilidade da sua intimidade. 58
 1.4.4 Princípio do Devido Processo Legal
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevê o
princípio do devido processo legal, em seu artigo 5º, inciso LIV, afirmando que
56 BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal . Tradução de Fernando Zani.
Rio de Janeiro-RJ: Lumen Juris, 2003. p. 87.
57 BRASIL. Código de Processo Penal . Disponível
em:<http://www.dji.com.br/codigos/1941_dl_003689_cpp/cpp311a316.htm> Acesso em: 25 ago.
2009.
58 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal.. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.58.
33
“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”. 59
Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
assegura a todos um devido processo legal, não sendo permitida a privação da
liberdade de um individuo sem os tramites legais. Cabendo ao Juiz realizar um
instrumento justo de prestação jurisdicional, evitando a arbitrariedade do estado.
60
Diante do acima exposto, Ramos, ensina:
Acertadamente cognominado de ‘princípio dos princípios’, o
devido processo legal acaba sendo um princípio nuclear do qual
se desdobram vários outros princípios constitucionais de extrema
importância para a racional operalização do processo. 61 
Dessa forma, o devido processo legal garante ao indivíduo que seja
processado de forma legalmente prevista, buscando o Estado a satisfação da
pretensão punitiva de forma legal. Á guisa de exemplo, não podem ser aceitas as
provas ilícitas no processo penal, de tal forma que se fossem autorizadas estaria
infringindo este princípio. 62
Em consonância com o acima exposto, elabora Bonfim: 
[...] devido processo legal em sentido material ou substancial
(substante due processo f Law) refere-se ao direito material de
garantias fundamentais do cidadão, representando, portanto, uma
garantia na medida em que protege o particular contra qualquer
atividade estatal que, sendo arbitraria, desproporcional ou não
razoável, constitua violação a qualquer direito fundamental. 63
(grifo do autor)
Dessa forma, o indivíduo deverá ser processado e condenado através de
um devido processo legal. 
1.4.5 Princípio do Contraditório
59 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
60 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . São Paulo: Saraiva. 2006 p. p. 38-39.
61 RAMOS, Glauco Gumerato. O Devido Processo Legal Como ‘Norma Jurídica Vincul ativa’ do
Sistema Processual . Informativo Jurídico INCIJUR, Ano 2, n.19, Fev. 2001. p.05.
62 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 40.
63 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal . p. 40.
34
Este princípio encontra-se consagrado no artigo 5º, inciso LV "aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes, pois garante a ampla defesa do acusado”. 64 
Este princípio está relacionado a garantia de que são permitidas às partes
direitos iguais dentro do processo legal, cabendo aos mesmos o direito de
aceitarem, discordarem ou modificarem de acordo com que lhe seja mais
conveniente. 65 
Peixinho, descreve o princípio do contraditório como:
O indiciado ou suspeito, durante a investigação preliminar, tem o
direito de participar e de influir na colheita de todas as provas que
não possam ser repetidas no processo judicial, como as perícias.
O contraditório participativo, que é característico do Estado
Democrático Contemporâneo, assegura ao acusado o direito de
intervir em todos os atos probatórios para influir na produção das
provas e assim influir eficazmente na decisão que vai apreciá-
las.66 
E ainda, ensina Moares:
O exercício de direito de resposta, se negado pelo autor das
ofensas, deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se
o mesmo destaque à notícia que o originou. Anota-se que o
ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a
obtenção de seu direito de resposta constitucionalmente
garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar
em acordo com o ofensor. 67 
O contraditório exige que uma parte tenham ciência dos atos praticados
pela parte contrária, assegurando tratamento igualitário a ambas, existindo a
possibilidade de contrariá-las. 
1.4.6. Princípio da Ampla defesa
64 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago.2009.
65 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 41.
66 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. p.401.
67 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 2004. p. 80.
35
O principio da ampla defesa esta intimamente ligada ao principio
estudado acima, pois possui a mesma previsão legal, onde ninguém poderá ser
condenado sem ser ouvido.
Em linhas gerais, Leal conceitua o principio da ampla defesa:
O princípio da ampla defesa na teoria neo-institucionalista do
processo é que vai permitir defesas não só em face de defeitos
procedimentais ou contra o mérito, mas numa concepção
expansiva da negação ou afirmação de constitucionalidade dos
atos e conteúdos jurídicos das pretensões e de sua
procedimentalidade formal. Ampla defesa é nessa concepção o
direito processualmente garantido a um espaço procedimental
cognitivo à construção de fundamentos obtidos dos argumentos
jurídicos advindos das liberdades isonômicas exercidas em
contraditório na preparação das decisões. 68 (grifo do autor) 
A ampla defesa trata-se de direito assegurado para duas partes da
relação processual, detendo o direito de ser ouvido, de oferecer suas razões e
argumentos a fim de se estabelecer a correta pretensão estatal.
Fernandes, elenca em relação à ampla defesa:
O direito de audiência consiste no direito que tem o acusado de,
pessoalmente, apresentar ao juiz da causa a sua defesa. Isso se
manifesta por meio do interrogatório, sendo este o momento
adequado para o acusado, em contato direto com o juiz, trazer a
sua versão a respeito do fato da imputação. 
O direito de presença, por meio do qual se assegura ao acusado a
oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de
instrução, auxiliando-o na realização da defesa.
Na terceira, no processo penal, há momentos em que se dá ao
acusado ou sentenciado capacidade para postular, pessoalmente,
em sua própria defesa: pode interpor recursos, impetrar habeas
corpus, formular pedidos relativos à execução da pena, como o
pedido para progressão do regime. Constituem hipóteses em que
o acusado ou sentenciado dá, através de seu ato, impulso inicial
ao recurso, ao procedimento incidental, mas, logo em seguida,
deve-se-lhe garantir a assistência de defensor. 69
68 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica . São Paulo: Landy, 2002. p.
171.
69 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional . 3º ed., atual. e ampl. São
Paulo: RT, 2002, p. 280 -281. 
36
Contudo, este princípio é necessário para defesa dos sujeitos da relação
processual, seja ele direito de audiência, direito de postular pessoalmente ou
direito de presença. 
1.4.7 Princípio da Motivação das Decisões Judiciais
O princípio da Motivação das Decisões Judiciais encontra fundamento
legal no artigo 93, inciso IX da Constituição Federativa da República do Brasil de
1988 e no artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, senão vejamos:
Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princípios: 
 (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;70
Art. 381 - A sentença conterá:
(...)
II - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
decisão;
 (...)71
Este princípio diz respeito à motivação das decisões judiciais, existindo a
necessidade de fundamentação apresentando justificativas suficientes para cada
argumento, deve o juiz ser totalmente transparente. Sendo preciso demonstrar
que todas as provas, fatos e alegações foram examinados. De um modo geral, o
70 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009..
71 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
37
juiz deverá indicar a causa de pedir que o levar a acolher o pedido. Ainda deve
ser fundamentada legalmente, por referência ao dispositivo normativo. 72 
Bonfim disserta, que “[...] a obrigatoriedade de que toda decisão seja
motivada representa uma garantia contra arbitrariedade no exercício do poder
estatal”. 73 
E, ainda, conclui o autor:
Se por um lado o juiz é livre para fundamentar seu convencimento
acerca da prova, é imperativo que exponha, motivando as
decisões que proferir, os elementos da prova que fundamentam
suas decisões e as razões pelas quais esses elementos serão
considerados determinantes. A motivação inclui ainda, a
fundamentação legal da decisão, por referência aos dispositivos
normativos que, confrontados aos elementos de prova,
determinam a decisão proferida. 74
Vale lembrar que o princípio da motivação é indispensável no sistema
jurídico processual, funcionado como objeto fundamental das normas jurídicas na
aplicação do direito. Dessa forma, Pacceli ressalta, que mesmo dispondo o juiz do
livre convencimento a motivação e a fundamentação deve restar demonstrada,
para que haja a argumentação racional. 75
Peixinho leciona em relação à motivação das decisões judiciais:
A motivação atende a dupla exigência. De um lado, as partes e o
público têm o direito de conhecer as razões que sustentam a
decisão e de verificar essa fundamentação é logicamente
consistente e se é capaz de convencê-los de que o juiz
empenhou-se para que a decisão fosse a mais acertada e a mais
justa possível. De outro lado, o juiz tem o dever de demonstrar
que examinou todos os argumentos relevantes de fato e de direito
apresentados pelas partes, porque somente assim terão estas a
certeza de que o contraditório participativo foi respeitado, ou seja,
de que o juiz efetivamente considerou toda a atividade
desenvolvida pelas partes para influir na sua decisão. Não é certo
dizer que uma fundamentação racionalmente consistente atende à
exigência de motivação. Isso não basta. É preciso demonstrar que
72 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. p.387.
73 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 55.
74 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal . p. 55.
75 OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 286.
38
todas as alegações, fatos e provas potencialmente relevantes
foram examinados. 76
 
Por tanto, diante do acima exposto, no que tange à prisão preventiva,
como tema específico do terceiro capítulo, a fundamentação também torna-se
indispensável, existe a necessidade dos requisitos para sua decretação.
1.4.8 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade exerce uma função interpretativa
orientando nas soluções jurídicas que são submetidos. Norteando o
comportamento do magistrado, de tal forma que realize a instrução do processo
com a finalidade pretendida, bem como o perigo que o individuo poderá trazer
para o desenvolvimento do processo e conseqüências jurídicas e sociais. 77 
Martins assegura que o princípio da proporcionalidade restou consagrado
através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo 8º
dispõe: “a lei não deve estabelecer outras apenas que não as estritas e
evidentemente necessárias”. 78 
Bonavides acrescenta em relação à proporcionalidade:[...] o critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça
do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente
com a equidade e é um eficaz instrumento de apoio as decisões
judiciais que após submeterem o caso a reflexões prós e contras
(Abwagung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins
não houve excesso (ubermassverbot), concretizam assim a
necessidade do ato decisório de correção. 79
Nesse sentido, vale reproduzir elucidativo voto do Ministro Gilmar
Mendes, do Supremo Tribunal Federal:
[...] a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando
verificada a restrição a um determinado direito fundamental ou um
conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir
76 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os
Princípios da Constituição de 1988. p.387.
77 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1996. p.381.
78 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão Provisória: Medida de Exceção no Direito
Criminal Brasileiro . Curitiba: Juruá, 2004. p.62. 
79 BONAVIDE, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1996 p.387.
39
que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por
meio da aplicação das máximas que integram o mencionado
princípio da proporcionalidade. São três as máximas do princípio
da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. (...) há de perquirir-se, na
aplicação do princípio da proporcionalidade, se, em face do
conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato
impugnado afigura-se adequado (isto é, apto a produzir o
resultado almejado), necessário (isto é, insubstituível por outro
meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em
sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada o
grau de restrição de um princípio e o grau de realização do
princípio contraposto). 80
No entendimento de Canotilho, a proporcionalidade é composta por três
especificações, primeiramente a adequação, em que um princípio deverá ser
aplicado tão somente numa situação que se adéqua a ele, ou seja, quando o valor
que ele tutela esta em risco. Segundo, a exigibilidade, que ocorre quando um
princípio tem mais ou menos peso em uma determinada situação e por último a
proporcionalidade em sentido estrito, que em resumo determina que os ganhos
deveram superar as perdas. 81
Sobre a proporcionalidade em sentido estrito, disserta Guerra:
[...] determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim
a ser alcançado por uma disposição normativa e meio empregado,
a qual deve ser juridicamente a melhor possível. Isso significa,
acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’
(wesengehalt) de direito fundamental, com desrespeito intolerável
ao valor/principio que o define: a dignidade humana. Significa pelo
estado de colisão potencial em que se encontram, vão implicar o
principio da proporcionalidade. Essa aplicação, porém vai,
requerer um conflito atual entre princípios, para que se configure a
hipótese ‘fático normativa’ prevista no princípio da
proporcionalidade. E aplicação, em (e do) direito, como sabemos,
requer procedimentos. 82 
80 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Intervenção Federal 2915-SP, Relator: Min. Gilmra
Mendes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?
numero=2915&classe=IF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M >. Acesso em: 25 de ago.
2009.
81 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . p. 264-265.
82 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: isonomia e
proporcionalidade . In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 719, 1995. p.59.
40
Contudo, vale destacar que a razoabilidade está intimamente ligada com
a proporcionalidade, não confundindo uma com a outra. A segunda consiste na
hipótese de evitar absurdos, analisando como sub elementos da adequação, da
necessidade e da proporcionalidade. 83 
Já a razoabilidade está prevista na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII que estabelece “LXXVIII a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.84
Nesse sentido, tem-se que a proporcionalidade e razoabilidade buscam a solução
de conflitos entre direitos fundamentais.
83 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 20. ed., ver. e atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002. p.29-30.
84 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 25 ago. 2009.
41
2. PRISÕES CAUTELARES
Realizado o estudo sobre direitos fundamentais, passa-se a discorrer
sobre o termo cautela. Assim como no direito processual civil, possui a definição
de uma medida preventiva, tem como objeto a garantia da correta aplicação da
lei. Dessa forma, através da tutela não se decide o direito de alguma das partes, e
sim o perigo de que o plausível direito se torne de difícil ou impossível realização.
Nesse contexto, neste capítulo serão abordados de forma detalhada os
aspectos das prisões cautelares e suas espécies, sendo que a prisão preventiva,
será objeto de estudo no terceiro capítulo.
2.1 PRISÃO
A prisão é a privação da liberdade de locomoção de um indivíduo, por um
motivo ilícito ou por ordem legal, conforme prevê a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXI, que elucida: “ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei”;85
Numa conceituação mais aclarada Tourinho Filho define prisão como a
supressão da liberdade individual de um individuo de ir e vir.86
É importante conceituar o que seja a prisão no escólio de Mirabete:
A prisão em sentido jurídico, é a privação da liberdade de
locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por
ordem legal. Entretanto, o termo tem significados vários no direito
pátrio, pois pode significar a pena privativa de liberdade (“prisão
simples” para o autor de contravenções; “prisão” para crimes
militares, além de sinônimo de “reclusão” e “detenção), o ato de
capturar (prisão em flagrante ou em cumprimento de mandato) e
a custódia (recolhimento da pessoa ao cárcere). Assim, embora
seja tradição no direito objetivo o uso da palavra em todos esses
sentidos, nada impede se utilize os termos captura e custódia ,
85 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em:<
http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm.> Acesso em: 30 ago. 2009.
86 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . 28. ed. ver. e atual. São Paulo:
Saraiva: 2006. p. 391. 
42
com os significados mencionados em substituição ao termo
prisão . (grifo do autor) 87
 
Acerca do conceito de prisão reforça Oliveira Neto:
Ato pelo qual o individuo é privado de sua liberdade de
locomoção, em virtude de infração da norma legal ou por ordem
da autoridade competente, nos casos e pela forma previstos na
lei, também, e em geral, de todo lugar público e seguro onde são
recolhidos os indivíduos condenados a cumprir certa pena, ou que
ali provisoriamente, aguardam julgamento, ou averiguações a seu
respeito, quando suspeitos de crimes. 88
 Para decretação da prisão, é necessário que se esteja acompanhado de
uma ordem judicial, dispensando o mandado judicial quando o infrator estiver na
flagrância delitiva.
Diante disto, tem-se a lição de Capez, quando diz que o mandado de
prisão deve ser lavrado por um escrivão e conseqüentemente assinado por
autoridade competente. Deve indicar a pessoa que tiver que ser presa, através