Direito empresarial

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1 Conceitos Fundamentais 
  
Muitas pessoas acreditam que, assim como o Direito do Consumidor protege os consumidores e o Direito do Trabalho protege dos trabalhadores, o Direito Empresarial possui como objeto a tutela do empresário. Ocorre que tal posicionamento está completamente equivocado. O Direito Empresarial, na verdade, tem o objetivo de disciplinar o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e de serviços. Ou seja, não é um ramo do direito destinado à proteção do empresário, mas sim à regulamentação da exploração de atividade econômica. Nesse aspecto vale ressaltar o posicionamento de Maria Helena Diniz:  
  
O direito de empresa, ramo do direito privado, é um conjunto de normas e princípios que regem a atividade empresarial; não é propriamente dito um direito dos empresários, mas sim um direito para a disciplina da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, exercida profissionalmente pelo empresário, por meio do estabelecimento, no interesse da coletividade. (DINIZ). 
  
No Direito Empresarial, como em todos os ramos do direito, diversas palavras são utilizadas com um significado técnico-jurídico diferente daqueles que lhes são dados pelo senso comum, ou seja, pelo público leigo. Assim, como se trata de uma obra de cunho jurídico as expressões a seguir serão utilizadas em seu sentido técnico. 
  
É corriqueira, mesmo em reportagens e em grandes veículos de comunicação, a utilização da palavra "empresa" de maneira inadequada. Em várias oportunidades é possível perceber que uma grande parcela da população utiliza tal expressão para se referir a uma pessoa jurídica, o que caracteriza um erro técnico grave, segundo o critério adotado pelo direito empresarial. Na realidade, o termo "empresa" significa a atividade econômica que é exercida por um empresário. Assim, não é possível afirmar que a Petrobrás é uma empresa. Na verdade, a Petrobrás exerce uma empresa (atividade econômica), qual seja: a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo. 
  
Como mencionado, a empresa é exercida por um empresário, logo, no exemplo dado, o empresário é a Petrobrás, pessoa jurídica que explora a atividade econômica. Dessa forma, pode-se dizer, a título de introdução, que o empresário é a pessoa física ou jurídica que exerce uma atividade econômica, sendo ela denominada de empresa. 
  
1.1 Características do direito comercial 
  
O Direito Empresarial, como ramo do direito privado que tem como escopo a disciplina da exploração da atividade econômica, possui uma série de características próprias, que são responsáveis por diferenciá-lo de outros ramos do direito. Dentre as principais características desse ramo do direito destacam-se: 
  
a) Cosmopolitismo: a prática comercial sempre carregou consigo a necessidade de intercâmbio entre os povos. Essa característica fez surgir usos e costumes comuns a todos os comerciantes, independentemente de sua nacionalidade. Esse cosmopolitismo do comércio gerou o cosmopolitismo do Direito Comercial. Por isso, existe uma tendência para universalização das normas de Direito Comercial/Empresarial, existindo vários tratados e várias leis modelo UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law - Comissão das nações unidas sobre comércio internacional. 
  
Importante destacar que, ao contrário de outros ramos do direito, em que o costume e a cultura local devem interferir diretamente na construção do ordenamento jurídico, o Direito Empresarial deve, na medida do possível, se afastar das peculiaridades locais e possuir um caráter universal, viabilizando o intercâmbio e o comércio entre empresários de diversos países distintos. Ao criar normas de Direito Empresarial com caráter universal, ou seja, similares ao de outros países, haverá um natural estímulo ao desenvolvimento econômico, tendo em vista a existência de uma maior facilidade em se realizar negócios com investidores estrangeiros. 
  
b) Onerosidade: A ocupação mercantil sempre se caracterizou pelo seu intuito econômico ou lucrativo, logo, as relações jurídicas empresariais se presumem onerosas. Assim, não se deve esperar que um empresário pratique um ato gratuito, já que a finalidade da exploração da atividade econômica é a obtenção do lucro. Há uma presunção que o empresário será remunerado pelos serviços e produtos que coloca à disposição do seu público alvo.  
  
Ressalta-se, contudo, que não há impedimento para a distribuição de pequenas amostras e/ou disponibilização gratuita de um produto para o período de testes, pois nesses casos o empresário está, na verdade, adotando uma estratégia de publicidade, para cativar o consumidor e realizar a venda posterior do produto.  
  
c) Individualismo: O Direito Empresarial possui como característica marcante a busca pelo lucro, que possui caráter individual. Cada empresário atua da maneira que melhor atenda a seus interesses, sem se preocupar com fatores externos à gestão dos seus negócios, desde que respeite os limites legais. O lucro é a preocupação imediata do interesse individual. 
d) Dinamismo: O dinamismo do Direito Empresarial está diretamente relacionado com o desenvolvimento empresarial. O Direito Empresarial demanda uma frequente atualização, passando por constantes mudanças, tendo em vista que a prática empresarial e o surgimento de novas tecnologias geram a criação de novos negócios jurídicos que ainda não são previstos em lei. Ou seja, a frequente evolução das práticas comerciais acarreta o surgimento de novos modelos de negócios jurídicos (contratos e parcerias comerciais). 
e) Elasticidade: A elasticidade é uma característica que decorre naturalmente do dinamismo. Como a atividade empresarial é muito dinâmica e sempre surgem novos tipos de negócios, que não são regulamentados, o Direito Comercial deve ser capaz de adaptar suas normas e princípios para dar contornos jurídicos a essas novas relações jurídicas.  
  
Por isso, muitas vezes, a solução para determinado problema jurídico decorrerá da aplicação dos costumes empresariais e da aplicação dos princípios do Direito Empresarial, considerando que o legislador não é capaz de acompanhar a evolução das atividades empresariais e sempre existirão lacunas, ou seja, sempre surgirão novos negócios que não estão previstos em lei. Portanto, esse ramo do direito permanece em constante processo de mudanças, adaptando-se à evolução das relações de comércio. Como os contratos de leasing e franchising. 
  
f) Informalidade: A informalidade também é uma característica que está umbilicalmente ligada ao dinamismo. A atividade empresarial é eminentemente dinâmica e necessita de meios ágeis para a realização das operações. Tal necessidade acarreta a impossibilidade prática de se formalizar todos os negócios jurídicos empresariais.  
  
Por isso, muitas vezes as relações empresarias são realizadas apenas com acordos ou contratos verbais, sem que se exija uma formalização daquela relação jurídica em longos contratos, que demandam uma discussão de meses entre os advogados das partes envolvidas.  
  
g) Fragmentarismo: O Direito Empresarial encontra-se subdividido em diversos ramos, com características peculiares e, na maioria das vezes, independentes umas em relação às outras: 
 
I - teoria geral do Direito Empresarial (história, princípios, características, conceito, conceito de empresário, normas gerais aplicáveis aos empresários) 
II - direito societário; 
III - títulos de créditos; 
IV - falência e recuperação de empresas; 
V - propriedade industrial; 
VI - direito bancário. 
  
1.2 Princípios do Direito Empresarial 
  
a) Livre iniciativa - liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando a livre escolha das profissões, da atividade econômica e da forma de exploração dessa atividade, desde que respeite os limites impostos pelo ordenamento jurídico. A atividade econômica pode ser livremente exercida desde que não viole direitos individuais e coletivos.b) Livre concorrência: liberdade dada aos empresários para exercerem suas atividades segundo seus interesses, possuindo liberdade para delimitar suas estratégias e preços, desde que aja de boa-fé. Pode existir preponderância de um empresário sobre o outro, desde que a preponderância se dê em um cenário onde sejam respeitadas as leis econômicas. Por exemplo, não se pode vender o produto com valor abaixo do seu custo de produção, pois viabilizaria que um agente dotado de grandes recursos financeiros suportasse o prejuízo por um longo tempo, somente com a intenção de falir a concorrência; não se pode captar, fraudulentamente, a concorrência alheia. 
c) Função social da empresa (atividade econômica): A exploração de uma empresa, ou seja, o exercício de uma atividade econômica, atende a sua função social quando explora a atividade de forma lícita e eficaz, gerando tributos, produzindo riquezas, satisfazendo o interesse do empresário (caráter individual do direito empresarial), e, se possível, gerando empregos, sendo este fator menos importante e não imprescindível. 
  
Veja que é perfeitamente possível para um empresário que a função social da empresa seja alcançada, mesmo que o empresário não contrate sequer um funcionário. Vamos pensar no exemplo de um pai de família, que sempre foi o provedor do lar, trabalhando como diretor de uma indústria. Um dia, após vinte anos de serviços prestados, este pai de família é despedido e não consegue se recolocar no mercado de trabalho, ficando meses desempregado.  
  
Percebendo que suas economias, os frutos do acerto trabalhista e os recursos oriundos do seguro desemprego estão chegando ao fim, o pai de família resolve se registrar como microempreendedor individual e começa a revender salgados na porta de uma faculdade, obtendo uma renda de aproximadamente seis mil reais mensais. Ele está explorando uma atividade econômica (empresa), com habitualidade e visando extrair da exploração dessa atividade as condições necessárias para se desenvolver financeiramente, sendo considerado um empresário. A atividade está sendo explorada de maneira lícita, acarreta o pagamento de tributos e atende ao intuito lucrativo do empreendedor, viabilizando que o seu titular continue mantendo em dia as contas da família e garanta uma vida digna a ele, sua esposa e seu filho. Nesse caso, ainda que não haja a contratação de sequer um funcionário, não há como negar que a função social da atividade foi alcançada. 
  
1.3 FONTES 
  
a) Constituição federal; 
b) Código comercial 1850 - comércio marítimo 
c) Código civil 
d) Legislação extravagante (lei 11.101/05 - lei 8245/91 - lei 8934/94, etc..) 
e) Tratados internacionais 
f) Usos e costumes. 
  
1.4 HISTÓRIA 
  
A primeira constatação que se obtém ao analisar a história do Direito Comercial é de que o comércio é uma figura muita mais antiga do que o Direito Comercial. 
  
1.4.1 PERÍODO ANTERIOR AO DIREITO ROMANO:  
  
Praticamente irrelevante do ponto de vista do Direito Empresarial 
  
1.4.2 IMPÉRIO ROMANO 
  
Apesar de possuírem um ordenamento jurídico bem organizado e completo, os romanos não possuíam normas próprias para o Direito Comercial, inexistia um direito especial para o comercio.  
  
O direito romano se dividia entre ius civile (direito próprio dos cidadãos romanos - somente aplicável entre romanos - pretores romanos) e o ius gentium (direitos das gentes - aplicável pelos pretores peregrinos - para as relações jurídicas entre romanos e estrangeiros e entre estrangeiros e estrangeiros. 
  
Como a maioria dos comerciantes era estrangeiro, as relações comerciais passaram a ser regidas pelo ius gentium, inclusive quando as partes eram cidadãos romanos. Com o passar dos anos, houve a unificação de todo o direito privado, sem distinção entre estrangeiros e nacionais. Não havia direito civil e comercial - havia direito civil do cidadão nacional e direito civil do estrangeiro 
  
1.4.3 QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO E FEUDALISMO 
  
Com a queda do império romano do ocidente houve uma fragmentação do poder político central, fortalecendo assim o poder local no continente europeu. Assim, ganha força na Europa o sistema do feudalismo onde os mais humildes procuravam proteção debaixo das hostes de seus senhores. Nos feudos, a economia era essencialmente ligada à agricultura e destinada à subsistência. Vários agricultores, cansados dos abusos praticados pelos senhores feudais, começaram a abandonar os feudos e migrar para outros locais, dando força para as cidades medievais. Nessas cidades, surgiram atividades industriais rudimentares e artesanais. 
  
Com isso, surge a classe burguesa, que deu nascimento a uma nova atividade econômica e a um novo espírito empreendedor, em clara contraposição à realidade feudal. Com o passar do tempo, a cidade se transformou num centro de consumo, de troca e de produção. Havia um trabalho livre dos artesãos e comerciantes, que foi se associando às corporações - as corporações de ofício. 
  
Ainda, surgiu, ao longo do tempo, o intercâmbio entre as cidades, nascendo as feiras e os mercados para reunião de mercadores, criando assim uma necessidade de desenvolvimento do transporte e da troca de moedas. Atrelado a isso, fez-se necessária a regulamentação daquelas atividades, que até então eram regidas pelas leis civis de cada uma das regiões onde se encontravam as cidades (basicamente - direito romano - direito canônico e leis germânicas). 
  
Assim, as corporações de ofício chamaram para si o papel de regulamentar o direito comercial, com base nos usos mercantis e também o papel de aplicá-las. Os comerciantes matriculados nas corporações elegiam cônsules, que seriam os responsáveis por realizar o julgamento. 
  
O Direito Comercial somente surgiu, portanto, durante a Idade Média, como um direito de cunho classista e subjetivo. Somente era aplicado àquelas pessoas que eram matriculadas nas corporações de ofício. - Com o passar do tempo as corporações passaram a julgar questões envolvendo comerciantes e não comerciantes e, posteriormente, questões envolvendo dois não comerciantes, desde que ligadas ao comercio. 
  
1.4.4 FORMAÇÃO DOS ESTADOS NACIONAIS  
  
Com a formação dos estados nacionais, o poder central volta a ganhar força e começam a editar as leis comerciais, que nesse momento eram muito similares àquelas normas aplicadas pelas corporações de ofício, que agora passaram a revestir de um poder estatal. 
  
1.4.5 TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO/ ATOS DE MERCANCIA - REVOLUÇÃO FRANCESA - ADOTADOS TAMBÉM PELO CÓDIGO COMERCIAL BRASILEIRO DE 1850. 
  
O final da Idade Média foi marcado pela Revolução Francesa, tendo sido editado em 1807 o código comercial francês, que rompeu com o paradigma existente, abolindo a ideia de direito classista e inaugurando/instaurando o período objetivo. A figura do comerciante perdeu espaço e deu lugar aos atos do comércio. Não mais importava a existência ou não de registro, mas o exercício de um ato ligado ao comércio.  
  
Na falta de um critério mais adequado, o legislador elencou quais seriam os atos considerados como típicos do comércio - art. 632 e 633 do código comercial francês. Contudo, face à grande criatividade dos comerciantes, logo se demonstrou que era impossível para o legislador acompanhar a velocidade da transformação e evolução das atividades comerciais. 
  
1.4.6 TERIA DA EMPRESA - ADOTADA TAMBÉM PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 
  
Surgiu com o código civil italiano de 1942. 
  
1.5 A DISCUSSÃO SOBRE A UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO 
  
Em 1892, Cesare Vivante, ao proferir aula magna na Universidade de Bolonha - ITA, sustentou a desnecessidade de fragmentação do direito privado em diversos ramos e sugeriu a unificação, novamente, do Direito Civil e do Direito Comercial, formando um único ramo de direito privado. 
  
Diante de tal posicionamento muito se discutiu sobre o tema, tendo repercutido muito a disputa acadêmica entre Alfredo Rocco(contrário à unificação) e Cesare Vivante.  
Após analisar a sugestão de Vivante, Rocco se posicionou contrariamente á sugestão apresentada,tendo elencado uma série de fatores que, em sua opinião, tornariam impossível a unificação. 
  
Os dois autores permaneceram com posicionamentos divergentes, até que Vivante, em 1919, se retratou e assumiu que a unificação não poderia ocorrer, basicamente porque o Direito Comercial, por ter um aspecto universal não se pode prender aos valores morais da sociedade como faz o Direito Civil. Assim, ocorre uma diferença de padrão de comportamento (ética) entre o comerciante e um cidadão comum. 
  
Essa diferença se tornou ainda mais acentuada com a Revolução Industrial, onde houve a exploração massificada de trabalho em condições desumanas. Naquela época, considerava que o comerciante (empresário) possuía um caráter perverso, o que aliado ao aspecto cosmopolitano do Direito Comercial, impediriam a unificação. 
  
Contudo, era pacífico na doutrina italiana que a teoria dos atos de comércio era ultrapassada e não era adequada ao dinamismo das relações comerciais. 
  
Apesar da retratação de Vivante, o Código Civil italiano de 1942 regulamentou a matéria de Direito Comercial e criou a teoria da empresa, hoje aplicada na maior parte do mundo. Todavia, ressalta-se que houve apenas uma unificação formal do Direito Comercial com o Civil, mas não houve a unificação material. Apesar de estarem previstos num mesmo código o Direito Civil e Empresarial, eles persistiram como ramos autônomos e com características e princípios próprios. Apenas houve a junção de duas matérias diversas num único diploma legal. 
  
O código civil de 2002 se inspirou no código italiano de 1942 e, além de promover a unificação formal do Direito Empresarial, adotou a teoria da empresa.  
  
1.5.1 A TEORIA DA EMPRESA 
  
Com o surgimento do Código Civil italiano de 1942 a teoria dos atos do comércio deu lugar à teoria da empresa, segundo a qual considera empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, estando excluídos dessa compreensão os profissionais intelectuais e os produtores rurais. A premissa básica dessa exclusão é a de que esses profissionais não teriam adquirido a "ética perversa" do empresário. 
  
Dessa forma, a figura do comerciante foi substituída pela figura do empresário. 
  
1.6 Conceito de empresário 
  
Antes de analisar o conceito de empresário é importante destacar o conceito de profissional para o Direito Empresarial. 
 
Profissional: Pessoa física ou jurídica que exerce com habitualidade e em nome próprio uma atividade econômica com o objetivo de se estabelecer e se desenvolver financeiramente. 
  
Destaca-se que o Direito Empresarial é o único ramo do direito que admite a existência de um profissional pessoa jurídica, algo que não se admite no Direito do Trabalho (trabalhador pessoa jurídica) ou no direito administrativo (servidor público pessoa jurídica). 
  
Ressalta-se, ainda, que estão excluídos do conceito de profissional aqueles que exercem uma atividade lucrativa de caráter eventual/esporádico. Não será empresário, portanto, aquele que comprar uma casa e meses depois a revender com lucro, mesmo que tenha exercido uma atividade econômica e que tenha existido lucro, ele não será considerado empresário, pois não se trata de atividade exercida de maneira habitual, tendo ocorrido em caráter eventual. Contudo, se essa pessoa possuísse como profissão a compra e revenda de casa, ela seria considerada um empresário. 
  
Além disso, para ser profissional é indispensável que a atividade seja exercida em nome próprio, por isso o caixa do supermercado, a faxineira, o segurança, o repositor e demais funcionários não serão considerados profissionais para o direito empresarial, pois não exercem a atividade em nome deles, mas em nome do supermercado. Assim, o profissional é o próprio supermercado (profissional pessoa jurídica), pois a atividade é realizada em nome dele.  
  
Da mesma forma, os sócios de uma sociedade não são considerados empresários, pois a atividade é exercida não em nome deles, mas em nome da sociedade. Vamos pegar como exemplo o Jorge Paulo Lemann (principal acionista/sócio da Ambev), a atividade econômica não é exercida em seu nome, mas em nome da Ambev, logo o profissional é a "Ambev" e não o Jorge Paulo Lemann, que deve ser chamado de sócio de uma sociedade ou, no máximo, de empreendedor.  
  
Por fim, reitera-se que o Direito Empresarial possui caráter oneroso e que a exploração de uma atividade econômica pressupõe a busca pelo lucro. Assim, o profissional não exerce uma atividade apenas por amor ou por filantropia. O profissional exerce uma atividade em busca de lucro, ou seja, por dinheiro. O profissional sempre visa uma remuneração e a remuneração do explorador de uma atividade econômica é o lucro. Por isso, pode-se falar que será profissional a pessoa que explore uma atividade com a intenção de lucrar.  
  
Note-se que o requisito aqui delineado é a intenção de lucrar e não a obtenção efetiva do lucro após a exploração da atividade, o prejuízo não retira o caráter profissional da atividade, pois o que importa é que houve o objetivo de lucrar, houve finalidade lucrativa. A ocorrência de prejuízo simplesmente demonstra que o objetivo não foi alcançado. 
  
Aqui, pode-se fazer uma analogia com a situação de um aluno de graduação, que possui a intenção de aprender o conteúdo e ser aprovado. O fato de no final do semestre não obter a pontuação desejada e a consequente reprovação não o descaracteriza como aluno, mas apenas demonstra que o objetivo não foi alcançado. 
  
Por fim, é importante destacar que o Direito Empresarial reconhece apenas três tipos de profissionais:  
  
a) profissional intelectual: o profissional pessoa física será chamada apenas de profissional intelectual; já o profissional intelectual pessoa jurídica será chamado de Sociedade de natureza Simples ou Eireli de natureza Simples. 
b) profissional rural: pode ser chamado de rurícola ou ruralista.  
c) Empresário: o empresário pessoa física será chamado de empresário individual; já o empresário pessoa jurídica será chamado de sociedade empresária ou de Eireli empresária.  
  
1.6.1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (EMPRESÁRIO PESSOA FÍSICA) 
  
O conceito de empresário individual (nome dado ao empresário pessoa física) está descrito no Art. 966, do Código Civil Brasileiro: 
  
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).  
  
Esse artigo gera divergências doutrinárias e merece um estudo mais profundo. 
  
a) Regra geral caput do art. 966:  
  
Assim, para que haja a caracterização do empresário, exige-se a presença conjunta de quatro elementos:  
  
I - Profissionalismo: como já estudado, será considerada profissional a pessoa física ou jurídica que exerce, com habitualidade, em nome próprio, uma atividade econômica com o objetivo de se estabelecer e se desenvolver financeiramente. 
II - Exploração de atividade econômica: atividade com finalidade lucrativa. Considera-se a intenção de lucrar e não a existência do lucro ao final da atividade. 
III - A organização: esta matéria será estudada no subtópico seguinte. 
IV - Produção ou circulação de bens ou de serviços. 
  
b) A organização da atividade 
  
A atividade econômica será considerada organizada quando houver a presença conjunta dos fatores de produção: capital; trabalho e atividade. 
  
Assim, uma atividade econômica será organizada quando houver a utilização de capital (dinheiro ou qualquer outro bem economicamente apreciável, ainda que de pequeno valor), e quando houver a sistematização da forma de exploração da atividade (horário de funcionamento, forma de atendimento, forma de disposição dos produtos na prateleira, formas de pagamentoaceitas etc.), sendo ainda indispensável a existência de trabalho. 
  
No tocante à inclusão do trabalho como um dos fatores de produção, é necessário esclarecer que existem duas correntes sobre o tema. A primeira, cujo principal expoente é Fábio Ulhoa Coelho, sustenta que uma atividade somente é organizada quando há a contratação de funcionários:  
  
Como organizador de atividade empresarial, o empresário (pessoa física ou jurídica) necessariamente deve contratar mão-de-obra, que é um dos fatores de produção. Seja como empregado pelo regime do Direito do Trabalho (CLT) ou como representante, autónomo ou pessoal terceirizado vinculados por contrato de prestação de serviços, vários trabalhadores desempenham tarefas sob a coordenação do empresário. (COELHO, 2007, p.22). 
  
Nessa mesma obra o autor reafirma a necessidade de contratação de mão de obra e exemplifica uma situação hipotética em que não haveria a caracterização do empresário por ausência de contratação de mão de obra:  
  
O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão de obra. (COELHO, 2007, p.13-14). 
  
Ocorre que tal entendimento não se adequa ao nosso ordenamento jurídico, pois o Direito Empresarial somente reconhece três tipos de profissionais, o intelectual, o rural e o empresário. Parece claro que o vendedor de perfume que vive da compra e venda habitual de perfumes exerce a atividade em seu próprio nome e com habitualidade, objetivando o lucro. Assim, inequívoco que a atividade exercida é profissional e deve ser inserida numa das três categorias acima. Diante de tal situação questiona-se: 1 - a atividade exercida é rural? 2- a atividade exercida é intelectual? 
  
Em ambos os casos a resposta é negativa, logo a atividade profissional citada será, indubitavelmente, empresária. Na realidade não se exige a contratação da mais valia alheia para que se faça presente o fator de produção "trabalho", o que se exige é que alguém trabalhe. O trabalho pode ser do próprio empresário ou, no caso das sociedades empresárias, dos próprios sócios. Sobre o tema Haroldo Malheiros Verçosa ensina que:  
  
Não é elemento essencial da organização da atividade que ela seja feita com o concurso de trabalho de outras pessoas além do empresário. Suponha-se um caso-limite: um empresário individual ou uma sociedade empresaria formada por dois únicos sócios exerce atividade inteiramente automatizada, seja por recorrer integralmente a robôs, seja pela utilização exclusiva de computadores, sem contar com qualquer empregado ou prestador de serviços. Mesmo assim deve ser reconhecida a existência da empresa, desde que presentes os demais elementos essenciais. (VERÇOSA, 2011, p.144).  
  
Superada essa pequena divergência quanto à delimitação da organização da atividade é importante voltar ao caput do art. 966, que estabelece que "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 
  
Após análise sobre o profissionalismo, a atividade econômica e a organização, infere-se que aparentemente todo aquele que em caráter habitual explorar, em seu nome, uma atividade econômica, com o emprego de trabalho e capital e visando o lucro seria considerado empresário. Contudo, o legislador cuidou de trazer duas exceções a essa regra, quais sejam: o profissional intelectual e o profissional rural, que serão estudados abaixo.  
  
1.6.2 PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 966. - O PROFISSIONAL INTELECTUAL 
  
O art. 966 estabelece em seu parágrafo único que "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.".  
  
Veja-se que o parágrafo único do artigo 966 foi elaborado para retirar da compreensão do conceito de empresário o profissional intelectual (de natureza científica, literária ou artística), ainda que ele produza ou circule bens e serviços em seu próprio nome, de forma habitual, com finalidade lucrativa e que haja o emprego de capital e trabalho. Ou seja, embora estejam presentes todos os requisitos indispensáveis para a caracterização da atividade empresarial, essas pessoas não serão consideradas como empresárias, por expressa previsão legal.  
  
Contudo, o próprio legislador cuidou de trazer uma exceção e estabeleceu que quando a profissão intelectual constituir elemento de empresa ela será considerada empresária. Atualmente existem duas teorias acerca do significado da expressão elemento de empresa: 
 
1ª corrente: Segundo Fábio Ulhoa Coelho, a profissão intelectual será considerada elemento de empresa quando houver a perda na pessoalidade na exploração da atividade. Segundo o autor, o que determina a caracterização da atividade intelectual como elemento de empresa é a contratação de funcionários de tal forma que o principal papel do profissional intelectual seja a gestão da atividade e não a sua realização efetiva. Para esclarecer esse conceito, o autor apresenta o seguinte exemplo: 
  
Imagine o médico pediatra recém-formado, atendendo seus primeiros clientes no consultório. Já contrata pelo menos uma secretária, mas se encontra na condição geral dos profissionais intelectuais: não é empresário, mesmo que conte com o auxílio de colaboradores. Nesta fase, os pais buscam seus serviços em razão, basicamente, de sua competência como médico. Imagine, porém, que, passando o tempo, este profissional amplie seu consultório, contratando, além de mais pessoal de apoio (secretária, atendente, copeira etc), também enfermeiros e outros médicos. Não chama mais o local de atendimento de consultório, mas de clínica. Nesta fase de transição, os clientes ainda procuram aqueles serviços de medicina pediátrica, em razão da confiança que depositam no trabalho daquele médico, titular da clínica. Mas a clientela se amplia e já há, entre os pacientes, quem nunca foi atendido diretamente pelo titular, nem o conhece. Numa fase seguinte, cresce mais ainda aquela unidade de serviços. Não se chama mais clínica, e sim hospital pediátrico. Entre os muitos funcionários, além dos médicos, enfermeiros e atendentes, há contador, advogado, nutricionista, administrador hospitalar, seguranças, motoristas e outros. Ninguém mais procura os serviços ali oferecidos em razão do trabalho pessoal do médico que os organiza. Sua individualidade se perdeu na organização empresarial. Neste momento, aquele profissional intelectual tornou-se elemento de empresa. Mesmo que continue clinicando, sua maior contribuição para a prestação dos serviços naquele hospital pediátrico é a de organizador dos fatores de produção. Foge, então, da condição geral dos profissionais intelectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresário. (COELHO, 2007, p.16-17). 
  
Essa teoria possui diversos problemas, a começar pela premissa equivocada de que uma atividade econômica somente é organizada se contratar funcionários, o que não é verdade, conforme já amplamente demonstrado. Partindo de tal premissa(equivocada) o autor sustenta que o grau da organização (a maior contratação de funcionários) iria desnaturar a natureza jurídica da atividade, transformando uma profissão intelectual em atividade empresária.  
  
A ideia básica de que parte o autor está fundamentada na perda da pessoalidade no exercício da profissão intelectual, a partir do momento que os consumidores pararem de procurar o profissional e procurarem a estrutura organizada, haveria a transformação da atividade intelectual em empresária. Ocorre que a exceção prevista no parágrafo único do art. 966 existe especificamente para retirar o caráter de empresário do profissional intelectual já organizado, pois do contrário já não seria considerado empresário,uma vez que a organização é elemento indispensável para a sua caracterização. Sobre o tema Alfredo de Assis Gonçalves Neto ensina que:  
  
Não se enquadra no conceito de empresário, segundo o parágrafo único do artigo 966, 'quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores'. 
É importante esclarecer, desde já, que essa previsão por excepcionar o caput do art. 966, supõe, evidentemente, o exercício de atividade dessa natureza sob a forma organizada e em caráter profissional, pois se assim não fosse, não precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se não se verificarem os pressupostos da atividade organizada e da atuação profissional do intelectual, não há como enquadrá-lo no art. 966, o que torna incogitável, por isso e por óbvio, subsumi-lo ao respectivo parágrafo: por excluído já estar, a disposição excludente não o apanha. (GONÇALVES, 2012, p.76). 
  
Além disso, o critério adotado por Fábio Ulhoa Coelho é muito subjetivo e deve ser analisado sob a ótica do consumidor, e a visão pode variar de um consumidor para outro. Vamos analisar a circunstância a partir do exemplo trazido pelo autor. No caso por ele apresentado, alguns clientes poderiam procurar a clínica em virtude de sua organização e não possuir qualquer preferência de profissional, mas outros clientes poderiam procurá-la para serem atendidos especificamente pelo fundador. Nesse caso, a atividade seria intelectual para uns e empresária para outros pacientes? Qual seria o exato momento em que a atividade seria considerada empresária? Na contratação do primeiro, segundo, terceiro, décimo, vigésimo ou milésimo médico? Essas questões não são respondidas pelos adeptos dessa teoria e geram uma insegurança prática muito grande. Isso porque o profissional empresário deve se registrar perante a Junta Comercial, sob pena de exercer a atividade de maneira irregular, perder algumas proteções jurídicas e se sujeitar a uma série de punições. 
  
Diante do exposto, não restam dúvidas quanto ao equívoco praticado pelos adeptos dessa teoria. 
 
2ª corrente: Uma segunda corrente, defendida por Alfredo de Assis Gonçalves Neto e que deve prevalecer por estar mais adequada ao nosso ordenamento jurídico, defende que a complexidade da organização não possui qualquer relação direta com a aplicabilidade do regime jurídico empresarial aos profissionais intelectuais. Isso porque a exceção do parágrafo único tem como principal objetivo excluir o profissional intelectual que explore atividade econômica organizada da delimitação do conceito do empresário. Destaca-se que o próprio legislador autorizou a contratação de funcionários ao permitir o concurso de auxiliares ou colaboradores. Além disso, toda atividade profissional possui objetivo lucrativo, assim, a complexidade da organização, a quantidade de funcionários contratados e o volume dos lucros apurados não podem servir como base para que a profissão intelectual se converta em atividade empresária. 
  
Soma-se a isso o fato de que o principal fator que justificou a exclusão da atividade intelectual do rol de atividades empresárias é a diferença de comportamento (diferença ética) identificada ao longo da discussão acerca da unificação do direito privado. Assim, um empresário que exerça apenas atividade intelectual, mesmo que contrate muitos funcionários, jamais será considerado empresário, pois o legislador fez uma presunção absoluta de que ele não incorporou a (perversa) ética empresarial. Este é o posicionamento de Vinícius José Marques Gontijo:  
  
Por outro lado, essa 'diversidade de espírito' em atos, ética, comportamento, o legislador brasileiro não vislumbrou absorvida por aqueles que exercem atividade intelectual, pouco interessando se de natureza artística, literária ou cientifica. Daí a exclusão contemplada no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, que tem evidente conotação ética.  
[...] 
Com efeito, entendemos que a exceção contemplada pelo parágrafo único do art.966 do Código Civil tem origem na vetusta dicotomia do Direito Privado; o nosso legislador entendeu que aqueles que exercem, na condição de pessoa natural ou mesmo pessoa jurídica, atividades intelectuais ainda não absorveram o ''estado de espírito'', ou seja: a ética empresarial, e dessa feita, devem estar excluídos da compreensão de empresários. (GONTIJO, 2004, p.32-33).  
  
Portanto, o critério utilizado para que a atividade intelectual se caracterize como elemento de empresa deve ser outro. Certo é que, ao prever que a profissão intelectual será considerada empresária quando caracterizar elemento de empresa, o legislador criou uma exceção da exceção e previu a possibilidade da profissão intelectual configurar atividade empresária. 
  
Para chegar a uma conclusão acerca do significado da expressão "elemento de empresa" é necessário voltar um pouco nas primeiras noções de Direito Empresarial, onde fica claro que a expressão "empresa" significa atividade econômica explorada por empresário. Assim, sugere-se, para fins didáticos, que ao realizar a releitura do parágrafo único do art. 966, a expressão "elemento de empresa" seja substituída por "parte integrante da atividade econômica". Dessa maneira a redação do parágrafo único do art. 966 ficaria: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão (intelectual) constituir parte integrante da atividade econômica.". 
  
Ou seja, a profissão intelectual estará incluída no rol de atividades empresárias quando fizer parte de um todo mais complexo (Teoria do Objeto Complexo ou Teoria do Ato Único). Portanto, se a única atividade explorada for intelectual, a atividade jamais será considerada empresária, todavia, se em conjunto com a atividade intelectual for explorada uma ou várias atividades empresárias, prevalecerá a ética empresarial sobre a ética do profissional intelectual e a atividade será empresária. Este é o posicionamento de Alfredo de Assis Gonçalves Neto: 
  
[...] de toda maneira, ser "elemento de atividade econômica organizada em empresa" ou, simplesmente, "elemento de empresa" significa parcela dessa atividade e não a atividade em si, isoladamente considerada. Evidencia-se assim, assim, que a única possibilidade de se enquadrar a atividade intelectual no regime jurídico empresarial será considerando-a como parte de um todo mais amplo apto a se identificar como empresa - ou, mais precisamente, como um dos elementos em que se decompõe a empresa. 
[...] sujeita-se às disposições do direito empresarial e, portanto, considera-se empresário o intelectual que contribui com seu trabalho profissional para a feitura ou a circulação de um produto ou serviço diverso e mais complexo do que aquele em que se insere sua habilitação. (GONÇALVES, 2012, p. 78).  
  
Para fins elucidativos cita-se o caso de um veterinário. Caso ele se limite a prestar o serviço de medicina veterinária, ainda que contrate diversos funcionários, inclusive outros veterinários e tenha lucro gigantesco, jamais será considerado empresário, pois a única atividade explorada é a intelectual. Por outro lado, se um veterinário, que sequer contrate funcionários, além de prestar o serviço de medicina veterinária vende shampoo para cachorros, ração e coleira, além da atividade intelectual é exercida uma segunda atividade de natureza empresária. Nesse caso, a presunção é de que a ética (perversa) do empresário irá preponderar sobre a ética empresarial e ele será considerado empresário. 
  
1.6.3 ART. 971. - O PRODUTOR RURAL (RURÍCOLA OU RURALISTA) 
  
Além do profissional intelectual, o legislador criou mais uma exceção ao conceito de empresário e estabeleceu que, como regra geral, o rurícola não será empresário, a não ser que, por livre e espontânea vontade, se registre perante a Junta Comercial. É o que estabelece o art. 971, do Código Civil: 
  
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constituasua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.(BRASIL, 2002).  
  
Dessa forma, percebe-se que o rurícola é um profissional que possui o direito de escolher se será empresário ou não. Caso não queira ser considerado empresário, basta não se registrar perante a Junta Comercial. Por outro lado, caso queira se registrar, no exato instante em que realiza o registro será galgado ao status de empresário. Importante destacar, ainda, que a regra prevista no artigo 971 do Código Civil é aplicável apenas ao profissional pessoa física.  
  
Assim, o produtor rural pessoa física poderá ser empresário ou não, dependendo de sua vontade de se registrar. Já as pessoas jurídicas que explorem atividade rural sempre serão consideradas empresárias, pois sua existência depende de um registro perante a junta comercial.  
  
1.7 Agentes econômicos - pessoas não naturais (empresário pessoa Jurídica) 
  
Este tema será melhor desenvolvido nas unidades subsequentes, contudo, é importante destacar que além do profissional pessoa física, o Direito Empresarial reconhece a existência do profissional pessoa jurídica. O art. 44 do Código Civil elenca, em rol exaustivo, quem são pessoas jurídicas de direito privado: 
  
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: 
I - as associações; 
II - as sociedades; 
III - as fundações; 
IV - as organizações religiosas; 
V - os partidos políticos; 
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. 
  
 Dentre essas pessoas jurídicas, apenas as sociedades e as empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli) se destinam à exploração da atividade econômica com finalidade lucrativa, e, portanto, podem ser empresárias. 
  
Mais adiante serão estudados todos os tipos de sociedade (existem diversos tipos de sociedades) e a Eireli. No entanto, desde já, é indispensável elencar quais os tipos de sociedades existentes para enquadrá-las enquanto sociedades empresárias e não empresárias. Nesse momento é oportuno esclarecer que as pessoas jurídicas não empresárias serão chamadas de "Sociedades de Natureza Simples" ou de "Eireli de Natureza Simples" e não mais de profissional intelectual ou rurícola. 
  
Antes de analisar a aplicabilidade do conceito de empresário para as sociedades e para a Eireli, é necessário elencar os tipos de agentes econômicos e de pessoas jurídicas que possuem finalidade lucrativa: 
  
a) Sociedade Simples Pura 
b) Sociedade Cooperativa 
c) Eireli 
d) Sociedade Em Nome Coletivo 
e) Sociedade Limitada 
f) Sociedade em Comandita Simples 
g) Sociedade em Comandita por Ações 
h) Sociedade Anônima 
  
A Sociedade Simples Pura sempre terá natureza simples e somente pode explorar atividade intelectual.  
  
Já a Eireli, a Sociedade Limitada, a Sociedade em Nome Coletivo e a Sociedade em Comandita Simples, em virtude do previsto no art. 982, do código civil, podem ter natureza simples ou empresária, dependendo do tipo de atividade que explorem, conforme conceito estudado no art. 966. 
  
A Cooperativa pode explorar qualquer atividade econômica, mas sempre será considerada sociedade de natureza simples, ainda que a atividade não seja intelectual. (art. 982, do Código Civil). 
  
Já as sociedades por ações (Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações) sempre serão consideradas empresárias, ainda que exerçam apenas atividade intelectual.  
  
Ressalta-se que as sociedades empresárias e a Eireli empresária devem ser registradas perante a Junta Comercial, ao passo que as sociedades de natureza simples e a Eireli de natureza simples devem se registrar no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartório de Pessoas Jurídicas). Contudo, a cooperativa, apesar de ser considerada sociedade de natureza simples, deverá ser registrada perante a Junta Comercial. 
  
1.8 Obrigações comuns a todos os empresários 
  
Todos os empresários, sejam pessoas físicas ou jurídicas, possuem duas obrigações comuns. A Primeira é o dever de registro, a segunda é o dever de manter uma escrituração atualizada de suas atividades, ou seja, de manter atualizada sua documentação fiscal e contábil. 
  
A seguir, analisaremos cada uma das obrigações dos empresários. 
  
1.8.1 OBRIGAÇÃO DE REGISTRO 
  
O empresário, seja ele individual ou pessoa jurídica, possui o dever de registro, segundo previsão do art. 967, do CC/02: 
  
O Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. (BRASIL, 2002).  
  
Dizer que o empresário é obrigado a se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM) equivale a dizer que ele deve se registrar perante a Junta Comercial. A lei especial nº 8.934/94 regulamenta o registro público de empresas mercantis e também estabelece a necessidade de registro do empresário individual: 
  
Art. 32. O registro compreende: 
(...) 
II - O arquivamento: 
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. (BRASIL, 1994).  
  
Mais adiante, a lei também estabelece que o registro do empresário individual terá efeito ex tunc (retroativo) caso o registro seja realizado no prazo de trinta dias, contados da data da assinatura do requerimento de empresário (documento a ser protocolizado na Junta Comercial para requerer o registro do empresário). Assim, quando o registro for deferido, o empresário será considerado como empresário regular desde a data em que foi assinado o requerimento de empresário.  
  
Por outro lado, se o pedido de inscrição foi realizado após o prazo de trinta dias, o empresário somente será considerado regular após o seu registro, nesse caso o registro terá efeitos apenas ex nunc (não retroativos). Veja que não é impossível o registro após o lapso temporal mencionado, mas apenas os efeitos decorrentes do registro não retroagirão à data da assinatura do requerimento. Assim, caso o empresário já tivesse iniciado a exploração da atividade, será considerado empresário irregular no período compreendido entre a data do início da atividade e a data do deferimento do seu registro e, após essa data, passará a condição de empresário regular. 
  
Segue a redação do art. 36, da Lei 8,934/93: 
  
Lei 8934/94 - Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. (BRASIL, 1993). 
  
O registro do empresário individual ou do empresário pessoa jurídica acarreta vários efeitos, dentre os quais destacam-se: 
  
a) regularidade na exploração da atividade 
  
b) proteção jurídica e gozo das prerrogativas próprias dos empresários: 
  
* regime jurídico tributário diferenciado: 
* possibilidade de registro no cadastro de contribuintes fiscais (CNPJ) e emissão de notas fiscais; 
* Obter enquadramento como pequeno empresário, microempresa ou empresa de pequeno porte (lcp 123/06); 
*participar de licitações (art. 28, II, lei 8666/93); 
* possibilidade de autenticar os livros do empresário (possibilidade de cumprir com o dever de escrituração). 
* possibilidade de pedir recuperação judicial - art. 48, LREF 
* possibilidade de pedir falência de outros empresários art. 97, lei 11.101/05 
  
c) No caso das pessoas jurídicas ainda existem os seguintes efeitos, que serão estudados na próxima unidade:  
  
* Surgimento da pessoa jurídica e aquisição da personalidade jurídica. 
* Autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e seus titulares. 
* Autonomia obrigacional entre a pessoa jurídica e seus titulares. 
  
1.8.2 ESCRITURAÇÃO. 
  
Uma das obrigações que a lei impõe ao empresário, seja ele pessoa física ou jurídica,é a manutenção regular de sua escrituração contábil. 
  
A legislação brasileira exige que o empresário individual, a Eireli e a sociedade empresária mantenham um sistema de escrituração contábil, que engloba a escrituração de seus livros e o levantamento anual do balanço de resultados econômicos e do balanço patrimonial. Ou seja, obriga-se que o empresário possua um sistema de registros contábeis regulares e que sejam capazes de dar credibilidade e transparência ao regular andamento da atividade empresarial. Importante destacar que não basta a elaboração desses documentos, sendo necessária sua autenticação (registro) perante a junta comercial.  
  
Assim, o empresário deve manter um sistema de contabilidade, elaborado por profissional habilitado, e sua documentação contábil deve ser apresentada para a junta comercial que realizará sua autenticação, certificando, inclusive a data em que foi apresentada. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. 
  
Apesar de se tratar de documentação protegida por sigilo, a documentação contábil deverá ser apresentada em caso de fiscalização realizada por integrantes da administração fazendária, que estejam verificando a regularidade no pagamento dos tributos. Além disso, há a possibilidade de que numa ação judicial o juiz determine a quebra do sigilo e a apresentação da documentação contábil. 
  
Por isso, após autenticar sua documentação contábil o empresário deve arquivá-la e conservá-la, enquanto não estiverem prescritas as ações a que se referem os documentos. Ou seja, enquanto houver prazo hábil para que alguém ajuíze contra o empresário uma ação (processo judicial) sobre os fatos e documentos relativos à documentação contábil, o empresário deverá conservá-la, pois o juiz pode determinar a apresentação de tais documentos. 
  
Por fim, é importante esclarecer que a forma de elaboração da documentação contábil não é objeto de estudo do Direito Empresarial, por ser matéria inerente às disciplinas do curso de contabilidade. Há apenas a necessidade de compreensão do dever de se manter um adequado sistema de contabilidade.
2 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - PESSOA FÍSICA QUE EXERCE ATIVIDADE EMPRESÁRIA 
  
Na unidade anterior foram estudados os requisitos para a caracterização do empresário, considerando-se empresária a pessoa que exercer, com habitualidade e em nome próprio, uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, desde que a atividade não seja de caráter exclusivamente intelectual. Importante relembrar que o empresário pode ser uma pessoa física ou jurídica. A pessoa física que exerce uma atividade empresarial deve ser chamada de empresário individual. 
  
Empresário individual é, portanto, uma pessoa física que exerce uma atividade empresária. Como todo empresário, ele deve se registrar na Junta Comercial, oportunidade em que irá ser inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), devendo seu número de inscrição constar em seus contratos e nas notas fiscais que emitir. Importante esclarecer que apesar de ocorrer uma inscrição no CNPJ, não foi criada uma pessoa jurídica, sendo a atividade exercida em nome da pessoa física. Tal inscrição tem fundamento apenas na necessidade de se viabilizar o recolhimento de tributos e a fiscalização realizada pelas autoridades fazendárias responsáveis por controlar o adequado pagamento dos tributos. 
  
2.1 CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO E VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DA EMPRESA 
  
O Código Civil Brasileiro estabelece, em seu artigo 972, que poderão ser empresárias individuais as pessoas que sejam consideradas capazes e não tenham nenhum impedimento legal para o exercício da atividade empresária: 
  
972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. 
  
Antes de analisar de maneira mais detida o conteúdo da referida previsão legal, é necessário esclarecer o que significam as expressões personalidade jurídica e capacidade. 
  
As pessoas naturais (físicas) adquirem personalidade quando nascem com vida e somente a perdem com a morte. Mas o que é personalidade? A personalidade não é um elemento natural, inerente à qualidade do ser humano, mas sim uma invenção do Direito. Já houve época em que o Direito não atribuía personalidade a alguns seres humanos, que eram considerados coisas, como ocorreu com os escravos. Atualmente todo ser humano que nasce com vida adquire automaticamente a personalidade jurídica. 
  
O conceito de personalidade está umbilicalmente ligado às pessoas (físicas ou jurídicas), tendo em vista que o instituto jurídico é somente é atribuível a elas. Por personalidade entende-se a aptidão que as pessoas possuem para se tornar sujeito de direitos e obrigações/deveres. Ou seja, somente as pessoas (físicas ou jurídicas) possuem direitos a exercer e deveres a cumprir. 
  
O ser humano passa a ser considerado pessoa do ponto de vista jurídico, com a aquisição da personalidade jurídica. Ou seja, a partir do momento em que nasce com vida. Por outro lado, o Direito permite que algumas pessoas se reúnam e criem uma nova pessoa para determinado fim, trata-se da criação de uma pessoa jurídica, que possui personalidade jurídica própria, distinta da de seus criadores. Por isso, como as pessoas jurídicas gozam de personalidade jurídica, são sujeitos de direitos e deveres, possuindo patrimônio próprio. 
  
As pessoas não naturais (jurídicas) somente adquirem a personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos (estatuto ou contrato social). A partir do momento em que é realizado referido ato, tem-se o surgimento de um novo ente dotado de personalidade jurídica, e que se tornou titular de direitos e obrigações. 
  
A partir de agora, vamos analisar especificamente a aquisição de direitos e deveres pelas pessoas naturais (físicas) e, para tanto, será necessário o estudo de outro instituto jurídico: a capacidade. 
  
O Código Civil estabelece que "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil." (art. 1º, do Código Civil). Portanto, a capacidade está diretamente relacionada com a personalidade e podemos dizer que a capacidade é a medida da personalidade. Essa medida pode ser plena ou limitada. Se por um lado todas as pessoas podem ser titulares de direitos e obrigações, por outro, algumas possuem poder efetivo para praticar atos da vida civil e outras possuem mero potencial para tanto. Por isso, o ordenamento jurídico estabelece que algumas pessoas possuem capacidade plena e outras não, criando a figura do incapaz. 
  
O bebê pode ser proprietário de uma casa, mas é impossível que ele celebre o contrato de compra e venda, sem que seus pais participem da celebração do contrato, isso porque, apesar de possuir uma aptidão para contrair direitos e obrigações, não possui a capacidade de fazê-los por conta própria. 
  
O Código Civil estabelece que a pessoa com menos de dezesseis anos é absolutamente (completamente) incapaz e para manifestar sua vontade deve ser representada pelos seus responsáveis legais. Assim, para que um bebê adquira um imóvel seus pais devem assinar por ele a escritura de compra e venda, ou seja, seus pais deverão representá-lo e manifestar a vontade do menor, sem que ele participe do ato. 
  
Por outro lado, a pessoa que já completou dezesseis anos, mas ainda não atingiu os dezoito anos, é relativamente incapaz. Essa pessoa também não possui capacidade para praticar sozinha os atos da vida civil, mas também já possui discernimento suficiente para contribuir para a prática desses atos. Por isso, os relativamente incapazes não são representados por seus responsáveis legais, que deixam de representá-lo e passam a auxiliá-lo na prática desses atos, passando a ser chamados de assistentes.  
  
Desta feita, para que um jovem de dezessete anos adquira um imóvel não bastará a assinatura de seusresponsáveis legais, mas sim a assinatura do menor e de seus responsáveis legais que passaram a ser seus assistentes e não mais seus representantes. 
  
Por fim, frisa-se que os maiores de dezoito anos que forem interditados (declarados incapazes por um juiz de direito) também são considerados incapazes. 
  
A regra geral é que a pessoa física adquire a capacidade plena aos dezoito anos, quando deixa de possuir responsáveis legais, salvo se for declarada incapaz numa ação judicial de interdição. 
  
Ressalta-se, ainda, a possibilidade de uma pessoa com menos de dezoito anos alcançar a capacidade plena. Isso ocorre nos casos em que um menor de idade é emancipado, nesse caso, apesar de não possuir dezoito anos aquela pessoa será considerada capaz. 
  
Como regra geral, em decorrência da previsão do art. 972 do Código Civil, o incapaz não pode exercer atividade empresária. Nesse aspecto, é importante ressaltar que não se exige a maioridade para o exercício de atividade empresária, mas sim a capacidade plena, por isso o menor emancipado pode se registrar como empresário. 
  
Apesar de se exigir a capacidade plena para o exercício de uma atividade empresária, excepcionalmente, o incapaz poderá exercer a atividade empresária nas duas hipóteses previstas no art. 974 do Código Civil: 
  
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. 
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. 
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. 
  
A primeira hipótese em que o incapaz poderá exercer atividade empresária ocorre nos casos de incapacidade superveniente, ou seja, se uma pessoa era empresário e, posteriormente ao início da exploração da atividade, perdeu a capacidade. Nesse caso será necessária uma autorização judicial e a nomeação de um representante ou assistente, dependendo do grau da incapacidade. 
  
Ressalta-se que os bens de uso pessoal que o incapaz possuía antes da perda da capacidade não responderão por novas obrigações (dívidas) contraídas para a exploração da atividade. Por outro lado, os bens que ele já utilizava para explorar a atividade e todos os novos bens por ele adquiridos (seja de uso pessoal ou profissional) poderão ser executados por novas dívidas relacionadas à exploração da atividade. 
  
Já em relação às dívidas anteriores à perda da capacidade, não há qualquer limitação de responsabilidade e todos os bens do incapaz poderão ser executados. 
  
Uma segunda hipótese de exploração da atividade por incapaz ocorrerá quando o incapaz for herdeiro de um empresário que venha a falecer. Nesse caso também será indispensável uma autorização judicial para a exploração da atividade e a nomeação de um assistente ou representante, dependendo do grau da incapacidade. 
  
Nessa hipótese, os bens que o incapaz possuía antes da sucessão não responderão por dívidas ligadas à exploração da atividade econômica. 
  
Por fim, é importante destacar que algumas pessoas jamais poderão ser empresários por expressa proibição legal. O ordenamento jurídico brasileiro impede que algumas pessoas exerçam atividade empresária, é o caso dos: 
 
• servidores públicos federais: artigo 117, X, da lei 8112/90 
• magistrados: art. 36, I, da LCP 35/79 
• Membros do MP: art. 44, III, da lei 8.625/93 
• Militares - art. 29 da lei 6.880/80 
  
Essas pessoas, ainda que dotadas de capacidade, jamais poderão exercer atividade empresária. 
  
Por fim, vale destacar que não há nada que impeça que uma pessoa incapaz ou mesmo uma legalmente impedida de exercer uma empresa (atividade) ou que seja sócia de uma pessoa jurídica que explore atividade empresária. A proibição existente é no sentido de que elas sejam empresários individuais. 
  
2.2 RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL 
  
O empresário individual, como já dito, é uma pessoa física que exerce em seu próprio nome uma empresa (atividade econômica). Como a atividade econômica é explorada em nome da própria pessoa física não há separação entre os bens de uso pessoal e os bens de uso profissional, também não há distinção entre as dívidas contraídas em virtude da exploração da atividade e as dívidas contraídas por questões pessoais.  
  
Desse modo, caso o empresário individual tenha dívidas, o credor poderá fazer recair a cobrança sobre qualquer parcela do seu patrimônio, independentemente da origem da dívida e da destinação atribuída ao bem. Ou seja, não há uma separação entre patrimônio e dívidas pessoais e patrimônio e dívidas profissionais.  
  
Dizer que o empresário individual não possui qualquer tipo de limitação de responsabilidade ou que possui responsabilidade ilimitada, significa, portanto, que todo o seu patrimônio poderá ser responsabilizado pelas dívidas decorrentes da exploração da atividade empresária. Assim, tanto o credor pessoal pode fazer recair a execução sobre os bens profissionais, quanto o credor ligado à exploração da atividade pode fazer recair a cobrança sobre os bens pessoais do empresário individual. 
  
Vamos pensar que João da Silva é empresário e utiliza um carro de sua propriedade exclusivamente para questões ligadas à exploração da atividade. Além disso, João possui um sítio onde costuma passar férias com sua família. Vamos supor que João, por uma dificuldade financeira momentânea deixe de efetuar o pagamento do aluguel do imóvel onde exerce a atividade empresária. Nesse caso, não há dúvida de que a dívida tem cunho profissional, ou seja, decorre apenas da exploração da atividade. Como não há qualquer limitação de responsabilidade para o empresário individual o dono do imóvel poderá requerer a penhora do carro ou do sítio, ainda que o bem não tenha qualquer relação com a empresa, para que seja feito o pagamento do crédito que possui. 
  
2.2.1 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO 
  
Visando resguardar os interesses da família, nenhuma pessoa casada, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta de bens, poderá alienar bens imóveis de sua propriedade sem a concordância do cônjuge. É o que se extrai do art. 1.648, do Código Civil: 
  
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 
  
Todavia, essa regra possui uma exceção prevista no art. 978 do Código Civil, que estabelece que o empresário casado, independentemente do regime de bens, poderá vender, sem necessidade de consentimento do cônjuge, os imóveis que sejam de sua propriedade e que sejam utilizados, exclusivamente, para a atividade profissional.  
  
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. 
  
2.3 EMPRESÁRIO RURAL 
  
O produtor rural pessoa física poderá requerer sua inscrição na Junta Comercial, hipótese em que ficará equiparado, para todos os fins, ao empresário individual. 
  
2.4 EMPRESÁRIOS PESSOAS JURÍDICAS 
  
2.4.1 A PESSOA JURÍDICA E A AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
  
Pode-se afirmar que a pessoa é um sujeito de direito. Ou seja, é aquele que titulariza relações jurídicas, podendo contrair deveres e obrigações, bem como adquirir direitos. Existe uma tendência natural de associarmos a palavra pessoa à criatura humana. Ocorre, que essa ideia não se mostra completa, pois não abarca aos entes morais (pessoas jurídicas) aos quais a lei atribui personalidade jurídica. Assim como as pessoas físicas,as pessoas jurídicas também são sujeitos de direito, ou seja, também possuem um patrimônio próprio, seus próprios deveres e seus direitos, estando aptas a participar de relações jurídicas e celebrar contratos, possuindo direito ao nome e gozando de uma proteção jurídica que lhe assegure uma existência digna. 
  
As pessoas jurídicas, também podem ser chamadas de "pessoas coletivas, morais, fictícias ou abstratas, podem ser conceituadas como sendo conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados, que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção legal." (TARTUCE, 2012, p. 125-126).  
  
Importante destacar que a pessoa jurídica não se confunde com seus membros. Ou seja, se José e Pedro constituírem uma sociedade (pessoa jurídica), os contratos celebrados pela sociedade criarão direitos e obrigações para a sociedade e não para José e Pedro, que são os sócios que a constituíram. A sociedade é, nesse caso, considerada uma pessoa autônoma, completamente distinta de José e Pedro. 
  
A pessoa física adquire a personalidade jurídica naturalmente ao nascer com vida, já a existência legal de uma pessoa jurídica ocorre com o seu registro junto ao órgão competente, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica de uma pessoa jurídica ocorre com a realização de seu registro.  
  
Nesse momento é importante fazer a distinção entre dois conceitos jurídicos distintos, mas que possuem uma grande relação. A pessoa (física ou jurídica) é, como dito, o sujeito de direito, ou seja, aquele ser humano ou ente moral que titulariza direitos e deveres. Toda pessoa está atrelada à ideia de personalidade. A personalidade jurídica, como já mencionado, é a aptidão que uma pessoa possui para contrair deveres e adquirir direitos.  
  
2.5 TIPOS DE PESSOAS JURÍDICAS 
  
Segundo o Código Civil brasileiro existem as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado. As pessoas jurídicas de direito público sempre serão constituídas por uma lei, sendo assim consideradas a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios, os municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Tais entes não são objeto de estudo pelo Direito Empresarial, pois não visam à exploração de atividade econômica em caráter lucrativo. 
  
Por outro lado, o artigo 44 do Código Civil estabelece que existem seis tipos de pessoas jurídicas de direito privado: 
  
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: 
I - as associações; 
II - as sociedades; 
III - as fundações. 
IV - as organizações religiosas;  
V - os partidos políticos; 
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.  
  
As associações caracterizam-se pela união de pessoas que se organizam para a prática de atos sem fins econômicos, podendo apresentar as mais diversas finalidades e exercer qualquer tipo de atividade lícita, exceto de caráter militar, desde que não haja distribuição de lucro aos associados. A associação pode cobrar um valor para a prestação de serviços ou venda de um produto, o que não pode ocorrer é a remuneração dos associados com a distribuição de lucros. 
  
Já as fundações são pessoas jurídicas criadas a partir da personificação de um conjunto de bens aos quais se atribuiu personalidade jurídica e também se destinam a atividades sem cunho econômico.  
  
Por não possuir finalidade lucrativa as associações, fundações, organizações religiosas e partidos políticos não serão objeto de um estudo mais profundo. Por isso nos limitaremos ao estudo das sociedades e das Eireli's - Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada. 
  
2.6 SOCIEDADES 
  
2.6.1 O CONCEITO DE SOCIEDADE 
  
Você sabe o que é sociedade? Segundo o art. 981, do Código Civil (CC/02) "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados". Ou seja, a constituição ou criação da sociedade depende da junção de dois ou mais empreendedores, por meio da celebração de um contrato de sociedade, que será denominado de ato constitutivo.  
  
Podemos dizer que o surgimento da sociedade ocorre quando duas ou mais pessoas (sejam elas físicas ou jurídicas) resolvem explorar uma atividade econômica, e, para tanto, celebram um negócio jurídico (contrato), que regulamentará os direitos e obrigações de cada um dos sócios (empreendedores). No contrato os sócios se comprometem a contribuir, de alguma maneira, para a exploração da atividade econômica e a partilhar os resultados obtidos. 
  
O surgimento da sociedade ocorre quando há o acordo de vontades, ou seja, quando o grupo de empreendedores chega a um consenso quanto à exploração conjunta da atividade econômica. Assim, mesmo que não haja o registro da sociedade, ela já estará constituída e, portanto, existirá. Nesse aspecto, é importante esclarecer que a sociedade somente será considerada pessoa jurídica e adquirirá personalidade jurídica quando for devidamente registrada. Pode-se dizer, portanto, que o acordo de vontade é suficiente para a criação da sociedade, mas até o registro essa sociedade ainda não será considerada uma pessoa. 
  
Por fim, para que fique caracterizado o contrato de sociedade é indispensável que todos os sócios contribuam para a obtenção do resultado, seja através da transferência de bens ou dinheiro para a sociedade, seja através da prestação de serviços. Contudo, ressalta-se que apenas um dos tipos societários admite que o sócio contribua somente com serviços.  
  
Conclui-se que para se caracterizar a constituição de uma sociedade serão necessários os seguintes requisitos: 
  
1. Reunião de duas ou mais pessoas, com o intuito de explorar uma atividade; 
2. Que todas as pessoas contribuam com bens ou serviços; 
3. Que exista finalidade lucrativa. 
  
Ao analisar o conceito de sociedade, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa esclarece que a sociedade: 
  
Corresponde a um mecanismo jurídico que é titular de bens e/ou recursos financeiros os quais lhe permitem o exercício de uma atividade econômica destinada a proporcionar lucros para os sócios, mas também sujeita a perdas eventuais, nos casos em que as despesas daquela mesma atividade superarem as receitas. (VERÇOSA, 2006, p. 26).  
  
É muito importante relembrar que a expressão empresa não pode ser utilizada como sinônimo da expressão sociedade. Isso porque empresa é um termo técnico jurídico que se refere à atividade econômica explorada, ao passo que sociedade é a pessoa que exerce aquela atividade. Por exemplo, a "COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS -AMBEV" pode ser chamada de empresa? Não, a AMBEV é uma sociedade, cuja empresa é a fabricação e venda de bebidas. Assim, temos a sociedade (AMBEV) e a empresa (fabricação e venda de bebidas) como termos completamente distintos. 
  
2.6.2 TIPOS DE SOCIEDADES  
  
Ao definir pela exploração conjunta de uma atividade por meio da criação de uma sociedade, os sócios devem escolher qual tipo de sociedade será constituída. A lei brasileira prevê e regulamenta diversos tipos diferentes de sociedades, podendo os sócios escolher de maneira livre qual tipo de sociedade é mais adequada ao perfil de investimento que pretende fazer. O ordenamento jurídico brasileiro prevê os seguintes modelos de sociedade: 
  
I - Sociedade Simples Pura 
II - Sociedade Cooperativa 
III- Sociedade Limitada 
IV - Sociedade em Nome Coletivo 
V - Sociedade em Comandita Simples 
VI - Sociedade em Comandita por Ações 
VII - Sociedade Anônima.  
  
Após o registro da sociedade, caso queiram, os sócios poderão requerer a transformação da sociedade, ou seja, alterar o tipo de sociedade que foi criado para outro. 
  
As sociedades somente adquirem personalidade jurídica com o registro no órgão competente. Atualmente existem dois órgãos distintos para o registro de pessoas jurídicas: a Junta Comercial e o Cartório de Pessoas Jurídicas. Importante destacar que somente ocorrerá a aquisição da personalidade jurídica se o registro for feito no órgão correto, não se pode escolheraleatoriamente em qual órgão será realizado o registro, sendo nulo (inválido) aquele feito no órgão equivocado. 
  
As sociedades cooperativas, em comandita por ações e anônima, sempre devem ser registradas na Junta Comercial. Já a sociedade simples pura sempre será registrada no cartório de pessoas jurídicas. Os demais modelos societários (Limitada, Nome Coletivo e Comandita Simples) devem ser registrados na Junta Comercial quando a atividade for empresária e no cartório se a atividade exercida for exclusivamente intelectual. 
  
Note-se a importância de ter em mente os conceitos de empresário e de empresa estudados anteriormente, pois no caso das sociedades limitadas, em nome coletivo e em comandita simples, a interpretação errada desses conceitos pode levar ao registro no órgão equivocado, o que acarretará em sua nulidade, ou seja, a sociedade não adquirirá personalidade jurídica. Se referidas sociedades forem empresárias deverão ser registradas na Junta Comercial, se forem de cunho intelectual artístico, científico ou literário, devem ser registradas no Cartório de pessoas jurídicas.  
  
Destaca-se, por fim, que os modelos de sociedade serão estudados na unidade 7. 
  
2.7 EIRELI - EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA 
  
2.7.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
  
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito privado, cujo nome empresarial consta a expressão Eireli, constituída por uma única pessoa (instituidor ou titular), cujo capital mínimo é de cem salários mínimos, devidamente integralizados, sendo a responsabilidade do seu titular limitada ao valor do capital da Eireli. 
  
Importante destacar que a Eireli é uma pessoa jurídica de direito privado, que possui finalidade lucrativa. Por ser pessoa jurídica, a Eireli é dotada de personalidade jurídica, possuindo seu próprio patrimônio, titularizando direitos e deveres. Por ser dotada de personalidade jurídica, as dívidas, obrigações, bens e direitos da Eireli não se confundem com as dívidas, obrigações, bens e direitos do seu titular. 
  
Assim, como regra geral, as dívidas da pessoa jurídica não se comunicam automaticamente ao seu titular, cujo patrimônio pessoal não poderá, a princípio, ser responsabilizado para que sejam efetuados pagamentos de obrigações da pessoa jurídica. Por isso, pode-se afirmar que a responsabilidade do instituidor limita-se ao capital da Eireli, ou seja, ao constituir a Eireli o instituidor optou por limitar os riscos do empreendimento ao valor do investimento que realizou. Esse investimento não pode ser inferior a cem salários mínimos. 
  
Ao realizar o registro da Eireli deve-se criar um nome empresarial para ela, podendo-se utilizar tanto a firma como a denominação. Contudo, em qualquer das hipóteses, exige-se que o nome empresarial contenha a expressão EIRELI. 
  
Destaca-se, ainda, que a EIRELI, por ser pessoa jurídica, não se confunde com o empresário individual, tendo em vista que nesse caso a atividade econômica é explorada diretamente pela pessoa física, sem que seja constituída uma pessoa jurídica. 
  
Por outro lado, a EIRELI, também não se confunde com as sociedades - pessoas jurídicas que possuem dois ou mais sócios -, ao passo que o capital da EIRELI é titularizado por um único titular. Assim, o ato constitutivo da EIRELI não pode ser chamado de contrato social, pois dele não fazem parte duas ou mais pessoas. 
  
Por fim, destaca-se que a Eireli pode ser constituída a partir da concentração de todas as quotas de uma sociedade sob a titularidade de uma única pessoa, devendo ser requerida a transformação da sociedade em EIRELI, desde que presentes os requisitos necessários para sua criação. Vamos supor que João e Francisco são os únicos sócios de uma sociedade empresária, e que Francisco resolva sair da sociedade, em virtude de uma grave doença que possui, vendendo sua parte para João. Nesse caso todas as quotas da sociedade se concentraram em uma única pessoa, devendo João pedir que a sociedade seja transformada numa Eireli. Para que isso seja possível devem ser preenchidos dois requisitos. O primeiro deles está ligado à necessidade de que o capital mínimo investido naquela pessoa jurídica seja de cem salários mínimos. Além disso, como cada pessoa física somente pode ter uma Eireli, João não pode possuir outra empresa individual de responsabilidade limitada. 
  
2.7.2 DO TITULAR DA EIRELI  
  
É inegável que o titular da EIRELI pode ser pessoa física. O §2º do art. 980-A do Código Civil prevê que a pessoa física somente poderá ser titular de uma EIRELI. Nada impede que o titular da Eireli seja empresário individual e que seja sócio de várias sociedades, contudo, só poderá ser titular de uma Eireli. 
  
Por outro lado, muito se discutiu acerca da possibilidade de uma pessoa jurídica constituir uma Eireli. Nesse caso, não havia regulamentação expressa pela legislação. Por isso surgiu uma pequena divergência doutrinária acerca dessa possibilidade. Inicialmente o DNRC - Departamento Nacional do Registro do Comércio, órgão responsável por regulamentar a atuação das juntas comerciais, consolidou o entendimento (Instrução normativa 10/2013) de que apenas pessoas físicas poderiam se tornar titulares de Eireli.  
  
Em 2013, o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) foi extinto e substituído pelo Departamento de Registro de Empresas e Integração (DREI), que editou em 2017 a instrução normativa 38/17, autorizando a criação de Eireli por pessoa jurídica. 
  
Assim, atualmente, admite-se que o titular da Eireli seja pessoa física ou jurídica, caso seja pessoa física deve-se aplicar a limitação prevista no §2º, do art. 980-A do Código Civil. Isso quer dizer que uma pessoa física pode possuir apenas uma Eireli, já a pessoa jurídica pode criar quantas Eireli's quiser. 
  
2.7.3 NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE 
  
Apesar de se chamar empresa individual de responsabilidade limitada nada impede que a EIRELI exerça atividade intelectual, hipótese em que a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada terá natureza simples (não empresária) e deverá ser registrada no cartório de pessoas jurídicas. Nesse caso, apesar da pessoa jurídica ser chamada de empresa individual de responsabilidade limitada, tem-se que a Eireli não exercerá uma empresa, mas sim uma profissão intelectual, sendo considerada como profissional intelectual e não como empresário. 
  
Caso a atividade exercida não tenha cunho intelectual o registro ocorrerá na junta comercial e a Eireli terá natureza empresária. 
  
2.7.4 INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL  
  
O artigo 980-A estabelece que a Eireli somente poderá ser constituída se o seu titular realizar um importe inicial de 100 salários mínimos. Exige-se, portanto, um capital mínimo para a constituição da Eireli e condiciona o seu registro a total integralização dele. Isso quer dizer que para ser possível a criação da Eireli, a lei exige que a pessoa que a pretende criar faça um investimento mínimo de cem salários mínimos, devendo tal investimento ser concretizado no ato de criação da Eireli, sendo proibida a promessa de investimento no futuro. 
  
Destaca-se que a integralização pode ocorrer em dinheiro ou qualquer outro bem economicamente apreciável, inclusive bens incorpóreos como uma marca, o direito de imagem e voz do titular da Eireli.  
  
2.7.5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 
  
A Eireli é regulamentada pelo art. 980-A do Código Civil. Contudo, o dispositivo normativo não é suficiente para regulamentar todas as questões jurídicas vinculadas à Eireli. Por isso, aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada as regras previstas para as sociedades limitadas. 
  
2.8 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
  
A Eireli e as Sociedades adquirem personalidade jurídica com o registro no órgão competente. Isso quer dizer que a partir do registro tais entes passam a ser consideradas pessoas jurídicas, possuindo autonomia em relação aos sócios ou instituidor da Eireli. Ou seja, a pessoa jurídica não se confunde comseus membros. Logo, o ente moral criado passa a ser considerado um sujeito de direito, possuindo sua própria identidade, seu próprio patrimônio, suas próprias obrigações e seus próprios direitos. 
  
Assim, as obrigações e dívidas das pessoas jurídicas não são transferidas automaticamente aos seus membros, ainda que elas não tenham recurso suficiente para efetuar o pagamento de todas as suas dívidas, já que são pessoas distintas e autônomas. Assim, ao se contratar com uma pessoa jurídica deve-se analisar o seu patrimônio para verificar se ela possuirá recursos suficientes para cumprir com as obrigações assumidas. Ainda que os sócios ou titular da Eireli sejam pessoas ricas, é possível que a pessoa jurídica esteja passando por uma grave crise financeira. 
  
Essa autonomia obrigacional e patrimonial tem como finalidade incentivar um maior investimento na exploração de atividade econômica, por restringir a responsabilidade dos empreendedores. A autonomia obrigacional e patrimonial, decorrentes da aquisição da personalidade jurídica, atua como um importante instrumento de redução do risco empresarial. Por meio do reconhecimento da personalidade jurídica, o Estado incentiva que particulares exerçam atividade empresarial, movimentando a economia, gerando novos empregos e o dever de pagar tributos. 
  
Ora, quase ninguém se disporia a explorar uma atividade econômica se fosse assumir o risco de comprometer todo o seu patrimônio caso a exploração da atividade se mostrar deficitária. Por isso, através da autonomia obrigacional e patrimonial que surgem com a personalidade jurídica da Eireli ou da Sociedade, permite-se que o empreendedor limite os riscos do investimento realizado, havendo um consequente estímulo ao investimento na exploração de atividades econômicas. 
  
Destaca-se, contudo, que a criação de uma pessoa jurídica deve ter uma finalidade acolhida pelo direito, não podendo ser utilizada de maneira abusiva com o intuito de gerar um enriquecimento indevido aos seus membros, que a utilizem de maneira fraudulenta. Para coibir o uso fraudulento de uma pessoa jurídica, a legislação prevê o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves De Farias definem da seguinte forma: 
  
A desconsideração da personalidade jurídica significa essencialmente, o desprezo episódico (eventual), pelo Poder Judiciário, da personalidade autônoma de uma pessoa jurídica, com o propósito de permitir que os sócios respondam com seu patrimônio pessoal pelos atos abusivos ou fraudulentos praticados sob o véu societário. (FARIAS;ROSENVALD, 2011, p. 436).  
  
Isso quer dizer que caso os sócios de uma sociedade (ou de uma Eireli) façam uso abusivo da pessoa jurídica, o poder judiciário poderá desconsiderar a personalidade jurídica daquela Eireli ou Sociedade, ou seja, retirar momentaneamente os efeitos decorrentes da aquisição da personalidade jurídica, afastando a autonomia patrimonial e obrigacional, para responsabilizar a pessoa que praticou o ato abusivo. André Luiz Santa Cruz Ramos esclarece que foi consolidado o entendimento de que deveria haver a "possibilidade de afastamento dos efeitos da personalização da sociedade -autonomia e separação patrimonial - nos casos em que a personalidade jurídica fosse utilizada de forma abusiva, em prejuízo do interesse dos credores." (RAMOS, 2012, p.402).  
  
Importante destacar que a desconsideração da personalidade jurídica é a perda casuística da eficácia do registro da pessoa jurídica, para permitir que o sócio ou administrador que praticou o ato abusivo seja responsabilizado pelo pagamento dos prejuízos causados. Vale dizer que não haverá extinção da pessoa jurídica que continuará existindo, mas naquele caso concreto, naquela ação judicial em que o juiz determinou a desconsideração da personalidade jurídica, não haverá a incidência da autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e a pessoa que praticou o ato abusivo, podendo o seu patrimônio pessoal ser responsabilizado pelo pagamento da dívida que está sendo cobrada naquele processo. Para todas as demais obrigações da pessoa jurídica, a autonomia patrimonial permanecerá existindo e somente poderá ser afastada por nova decisão judicial. Ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica só se aplica no processo no qual foi determinada. 
  
Além disso a desconsideração da personalidade jurídica será aplicável àquela pessoa que praticou o ato abusivo, logo, se algum sócio for inocente e não possuir qualquer participação na fraude praticada estará isento de responsabilidade. A decisão judicial que determinar a desconsideração da personalidade jurídica deverá indicar quem são as pessoas que concorreram para a prática do ato, sendo elas responsáveis pelo pagamento da dívida ali discutida. 
  
Importante destacar que a regra é a existência e a aplicabilidade da autonomia patrimonial, que somente poderá ser afastada em hipóteses excepcionais, em que fique caracterizada a prática de ato fraudulento. 
  
O Código Civil regulamenta, em seu artigo 50, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica: 
  
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 
  
A legislação brasileira consagrou a chamada Teoria Maior da desconsideração de personalidade jurídica. Isso quer dizer que não basta a insolvência financeira de uma pessoa jurídica para que seja afastada a autonomia patrimonial e obrigacional, determinando-se a desconsideração da personalidade jurídica. Não é suficiente que aquele ente moral tenha mais dívidas do que recursos financeiros, é indispensável que seja comprovado judicialmente o uso abusivo da pessoa jurídica.  
  
Ora, ninguém cria uma pessoa jurídica objetivando ter prejuízo, a finalidade é sempre obter lucro e distribuí-lo aos sócios da sociedade ou titular da Eireli, mas eventualmente não se conseguirá um bom desempenho na exploração da atividade e haverá um endividamento da pessoa jurídica, o que não será suficiente para a desconsideração de sua personalidade jurídica. Por isso, somente deve ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em situações extremas. O artigo 50 do Código Civil prevê apenas duas hipóteses de afastamento da autonomia obrigacional, o abuso caracterizado pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial. 
  
Uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica está ligada às situações de confusão patrimonial. A razão de ser do princípio da autonomia patrimonial está na separação entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus membros. Por isso, caso fique demonstrado que não há uma separação clara entre tais patrimônios, ou seja, quando o patrimônio dos sócios da sociedade ou do titular da Eireli se confundir com o patrimônio da pessoa jurídica, deverá ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse caso, os próprios sócios não se preocuparam em segregar o patrimônio da pessoa jurídica do seu patrimônio pessoal, abrindo caminho para que seja afastada a autonomia patrimonial.  
  
Vamos pensar num exemplo concreto: Thiago e Israel são sócios de uma sociedade. O primeiro se casou e adquiriu um apartamento com recursos próprios, mas o registrou em nome da sociedade. Israel, por sua vez, adquiriu com seus próprios recursos uma Ferrari e também a registrou em nome da sociedade. Além disso, a sociedade possui três imóveis adquiridos com recursos dela e nenhum deles está registrado em seu nome, dois constam como bens de Israel e um de Thiago. Ainda, diversos outros bens da sociedade estão registrados em nome dos sócios e alguns bens dos sócios foram registrados pela sociedade. Nesse caso há uma mistura total entre o patrimônio dos sócios e da sociedade, quese confundem de tal maneira que é difícil identificar qual bem pertence a qual pessoa, sendo hipótese clara de desconsideração da personalidade jurídica por abuso decorrente da confusão patrimonial. 
  
A segunda hipótese está ligada ao abuso da personalidade jurídica decorrente do desvio de finalidade. Trata-se aqui do uso fraudulento da pessoa jurídica com a intenção de obter uma vantagem indevida para os sócios, causando prejuízo a terceiros. Nesse caso não há uma mistura patrimonial, mas há a prática de um ato fraudulento. Deve-se comprovar ao juiz que os sócios agiram de má-fé. 
  
A princípio a regra é que haverá a incidência da autonomia patrimonial a não ser que fique provada a confusão patrimonial ou a fraude praticada pelos sócios. Contudo, em algumas situações específicas, previstas em leis pontuais, a desconsideração da personalidade jurídica ocorrerá com base na Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, em que a simples incapacidade financeira da pessoa jurídica, que lhe impeça de cumprir com suas obrigações gera o afastamento da autonomia patrimonial. Importante destacar que somente é possível aplicar a teoria menor em situações muito específicas, disciplinadas por uma lei própria, como ocorre no caso do Direito do Consumidor.  
  
Segundo previsão do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a simples ocorrência de prejuízo ao consumidor basta para que seja afastada a autonomia obrigacional e os sócios tenham o dever de efetuar o pagamento. Assim, basta que seja demonstrado que a pessoa jurídica não tenha recursos suficientes para reparar o dano causado ao consumidor e o juiz deverá determinar a desconsideração da personalidade jurídica. 
  
Da mesma forma a lei de crimes ambientais, Lei 9605/98, prevê em seu artigo 4º que caso uma pessoa jurídica cause dano ao meio ambiente e não possua condições financeiras de reparar o dano causado, é possível desconsiderar a personalidade jurídica, responsabilizando o patrimônio pessoa dos sócios pela reparação ambiental. 
  
Reitera-se que a teoria menor somente se aplica em situações pontuais expressamente previstas em lei. 
  
2.9 ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO 
  
O empresário, para a formação e manutenção de sua clientela, precisa se identificar de uma maneira que permita ao consumidor o diferenciar dos demais agentes que exploram atividade econômica. Os principais elementos de identificação do empresário são: 
  
a) Nome Empresarial. 
b) Título do Estabelecimento. 
c) Nome de Domínio. 
d) Marca.  
  
2.9.1 NOME EMPRESARIAL 
  
O nome empresarial é aquele utilizado pelo empresário para explorar sua atividade, é o nome com o qual ele se registrou e que deve constar em seus contratos e notas fiscais. 
  
O nome empresarial é aquele usado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial, vale dizer, é o traço identificador do empresário, tanto o individual, quanto a EIRELI, quanto a sociedade empresária. Para todos os efeitos, equipara-se o nome empresarial à denominação das sociedades simples, das associações e fundações (art. 1.155, parágrafo único, do Código Civil de 2002).(TOMAZETTE, 2013, P. 129). 
  
2.9.2 TIPOS DE NOME EMPRESARIAL 
 
a) Firma Individual 
  
É composta pelo nome do empresário individual, completo ou abreviado, acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade (Código Civil, art. 1.156).  
  
Da mesma forma, o titular da EIRELI pode usar a firma individual, desde que acrescida da expressão EIRELI. 
  
Abaixo seguem alguns exemplos de firma individual, compostos a partir do nome TELDER ANDRADE LAGE:  
  
I - Empresário Individual: 
T. Andrade Lage 
T.A. Lage 
TA Lage Serviços de Informática 
II: Eireli 
T. Andrade Lage Eireli 
T. A. Lage Transportes Eireli  
 
b) Firma social 
  
Espécie de nome empresarial, utilizado por sociedades, cuja característica marcante é a utilização do nome dos sócios na formação do nome empresarial. Deve possuir uma expressão que demonstra a existência de sócios e a identificação do tipo sociedade, sendo facultativo indicar o tipo de sociedade. Elementos que compõem a firma ou razão social: 
  
- Elemento nominal 
- Elemento pluralizador 
- Identificação do tipo societário 
- Indicação da atividade (facultativo) 
  
Vamos pensar na hipótese que Matheus Pereira e Carlos Pereira são irmãos e pretendem constituir uma sociedade para a fabricação de móveis planejados, assim, seguem algumas sugestões de nome: 
  
- Irmãos Pereira Sociedade em Nome Coletivo 
- Matheus Pereira e Outro Sociedade em Nome Coletivo. 
- Irmãos Pereira Móveis Sociedade em Nome Coletivo. 
 
c) Denominação 
  
Espécie de nome empresarial formado por qualquer expressão linguística e pela indicação do objeto social. Pode ser utilizado por sociedades ou por Eireli. Elementos que compõem a denominação: 
  
- indicação do objeto social 
- Eireli ou Indicação do tipo societário 
- Qualquer expressão linguística que a distinga das demais 
  
Voltando ao exemplo dos irmãos Matheus e Carlos Pereira, que pretendem constituir uma sociedade para a fabricação de móveis planejados, tem-se que a pessoa jurídica pode adotar um dos seguintes nomes, que são citados a título de exemplo: 
  
- YKT Móveis Planejados SA (YKT é uma expressão linguística qualquer, móveis planejados é o elemento que designa o tipo de atividade e SA a sigla que indica tratar-se de uma sociedade anônima).  
- Brilhante Armários Planejados Sociedade Limitada. 
  
Abaixo, segue quadro esquemático demonstrando quais profissionais podem adotar qual tipo de nome empresarial: 
 
  
2.9.3 PRINCÍPIOS E PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL 
 
a) Princípio da veracidade 
  
Segundo o princípio da veracidade o nome empresarial não pode trazer informação falsa, devendo representar a realidade dos fatos. Por isso, caso a sociedade utilize a firma como nome empresarial e um sócio venha a falecer ou se retirar, ou seja, excluído da sociedade, seu nome não poderá continuar constando na firma social. 
 
b) Princípio da novidade  
  
Não é possível registrar nome idêntico ou muito parecido ao de outro já registrado. A proteção conferida ao nome empresarial se aplica em caso de homônimos (nome empresarial com grafia similar ao de outro) e homófonos (caso a pronúncia dos nomes gere um som similar). O nome empresarial é protegido a partir do momento em que o empresário realiza seu registro e escolhe o nome empresarial que adotará. 
  
Caso haja uma colidência entre nomes muito semelhantes ou idênticos, terá direito de continuar utilizando o nome empresarial aquele empresário que o registrou primeiro. A esta proteção jurídica ao empresário que realizou o primeiro registro atribui-se o nome de princípio da anterioridade. 
  
Importante destacar, ainda, que segundo o princípio da especialidade a proteção decorrente do princípio da novidade somente se aplica para empresários que atuem no mesmo ramo de atividade, sendo este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: 
  
O registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas não impede a utilização de nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. STJ - REsp 262.643/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/ RS), Terceira Turma, julgado em 9/3/2010, DJe17/3/2010. 
  
Por fim, importante destacar que o art. 1.166 do Código Civil, estabelece que a proteção ao nome empresarial ocorre apenas no Estado em que ele se registrou. Por isso, nada impede que um empresário registrado em São Paulo utilize o mesmo nome de outro empresário com atuação na Bahia.  
  
Muito se discute se a previsão do artigo 1.166, que protege o nome empresarial apenas no âmbito Estadual deve ser aplicada. Isso porque o Brasil é signatário da Convenção de Paris sobre propriedade industrial. Ou seja, o Brasil celebrou um tratado internacional que possui força de lei, no qual assegura proteção internacional ao nome empresarial que esteja devidamenteregistrado. O artigo 8º da convenção de Paris é claro ao afirmar que o nome empresarial registrado em qualquer país que adote a convenção será protegido em todos os outros que dela participarem. 
  
Ao analisar o tema o Superior Tribunal de Justiça entendeu que deve prevalecer a previsão do Código Civil e atualmente a proteção ao nome empresarial ocorre apenas no âmbito estadual. 
  
2.9.4 TÍTULO DO ESTABELECIMENTO OU NOME FANTASIA 
  
Nome de Fantasia ou Título do Estabelecimento é aquele utilizado pelo empresário para identificar o local de exploração da atividade, é o que vem escrito na fachada, aquele que consta na placa de publicidade. Caso o empresário exerça a atividade em vários locais é possível que ele utilize nomes de fantasia diferentes em cada um desses locais. 
  
O nome de fantasia pode ser idêntico ou não ao nome empresarial, sendo que este identifica a pessoa do empresário e aquele o local de exploração da atividade. 
  
A título de exemplo podemos citar a Globex SA (nome empresarial) que identifica os locais onde explora sua atividade com o nome de fantasia Ponto Frio. Assim, como a Companhia Brasileira de Distribuição identifica seus estabelecimentos com o título de EXTRA. 
  
Pelos exemplos citados é possível perceber que em várias oportunidades o nome de fantasia acaba sendo mais conhecido e reconhecido pelo público que o próprio nome empresarial. Por isso, para evitar que algum empresário de má-fé utilize indevidamente o título de estabelecimento de outro empresário a Lei 9279/96 prevê, em seu artigo 195, que utilização indevida de nome de fantasia alheio pode caracterizar crime de concorrência desleal. 
  
Além disso, a utilização irregular de nome de fantasia alheio gera o dever de efetuar o pagamento de indenização pelos danos causados ao empresário prejudicado. 
  
2.9.5 NOME DE DOMÍNIO 
  
Nome de domínio é o endereço eletrônico utilizado pelo empresário em seu site. No Brasil adota-se o critério de que aquela pessoa que registrar primeiro o nome de domínio será o seu titular. Nada impede, contudo, que o titular de uma marca, título do estabelecimento ou nome empresarial que conflite com o nome de domínio registrado por outro empresário conteste judicialmente a utilização do nome de domínio, desde que prove que sua utilização é capaz de causar confusão nos consumidores e demonstre a má-fé por parte da pessoa que o utiliza. 
  
2.9.6 MARCA  
  
A marca é um sinal visualmente perceptível que identifica produtos ou serviços prestados por um empresário. Um único empresário pode ter várias marcas distintas, cada uma indicando um produto diferente. A seguir faremos um estudo um pouco mais amplo sobre a Marca. 
  
2.9.7 PROPRIEDADE INDUSTRIAL 
  
Quando falamos de propriedade industrial, estamos falando da proteção dos direitos relativos às patentes (de invenção ou de modelos de utilidade), marcas e desenho industrial.  
  
A Lei nº 9.279/96 regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial e prevê que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI ) é o órgão responsável por conceder os direitos de propriedade industrial. 
  
2.10 MARCA 
  
A marca é um sinal visualmente perceptível, que tem como escopo identificar um produto ou serviço e diferenciá-lo dos demais. A marca pode ser composta por símbolos, por letras ou por uma mistura de símbolo com letras. A marca pode, inclusive, guardar semelhança com o nome empresarial ou com o título do estabelecimento do empresário, mas nada impede que sejam diferentes.  
  
É muito comum que um mesmo empresário tenha várias marcas. Vamos pegar como exemplo a AMBEV, que é uma sociedade empresária que possui várias marcas, identificando produtos distintos. Brahma, Skol, Antartica, Original, Bohemia, Stella Artois, Guaraná Antártica, Pepsi, e Sukita são algumas das marcas que a AMBEV possui.  
  
Marca de produto ou serviço é aquela marca que tem por escopo identificar um produto ou serviço. As marcas citadas são exemplos de marcas de produtos, a marca Correios, por sua vez é um exemplo de marca de serviços. 
  
Marca de certificação é aquela cuja finalidade é a de atestar a conformidade de um serviço ou produto com as normas e especificações técnicas. É o caso, por exemplo, das marcas do INMETRO e ISO. 
  
Uma vez registrada a marca, o seu titular possui direito de uso exclusivo durante dez anos, podendo requerer sua prorrogação por cinco anos sucessivas vezes. 
  
Assim como ocorre com o nome empresarial a proteção conferida às marcas está submetida ao princípio da especialidade, ou seja, o direito de uso exclusivo é assegurado exclusivamente no ramo de atuação para o qual se destina, exceção feita às Marcas de Alto Renome. 
  
Marca de Alto Renome é aquela que é conhecida da população em geral, sendo um fator de diferenciação extremamente relevante, vale dizer, ela implica algo mais do que seu significado óbvio ou imediato. É, na verdade, uma marca que possui um alto grau de reconhecimento por parte dos consumidores, de tal forma que associariam produtos de qualquer área de atuação ou segmento ao empresário que a detém. São exemplos de marcas de alto renome: Sadia, Kibom, Playboy, BomBrill, Pirelli, Diamente Negro, Coca-Cola, dentre outras. Essas marcas de alto renome, uma vez registradas, asseguram ao seu titular o direito de uso exclusivo em todos os ramos de atuação. 
  
Para que uma marca seja protegida no território nacional é indispensável que ela possua registro junto ao INPI. Contudo, as marcas notoriamente conhecidas gozam desta proteção ainda que não tenham sido registradas no Brasil. As marcas notoriamente conhecidas são reconhecidas internacionalmente dentro do seu segmento de atuação. Essas marcas possuem apelo junto ao público alvo de um setor específico, sendo famosas no seu segmento mercadológico. Sua relevância dentro de seu ramo de atuação é tão relevante que mesmo não tendo sido registrada no Brasil a Marca Notoriamente Conhecida será protegida no território nacional, dentro de seu segmento. Já foram consideradas marcas notoriamente conhecidas a FordModels (agência de modelos) e a Movado (fabricante de relógios) 
  
2.11 PATENTE - INVENÇÃO E MODELO DE UTILIDADE 
  
A patente é uma proteção às pessoas sobre uma invenção ou um modelo de utilidade. A patente é sempre temporária e deve ser inédita, ela deve ter envolvido atividade inventiva e ter utilização viável. 
  
Para se requerer uma patente, seu titular torna pública a descrição completa do produto, assim, quando a patente cai, qualquer um pode copiar a descrição do produto sem ter que pagar pela patente. Enquanto existente a patente, o seu titular a tem como parte de seu patrimônio podendo dispô-la como bem lhe convir. A proteção da patente pode ser requerida em relação às invenções ou modelos de utilidade. 
  
Marcelo Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro definem a invenção como "produto da inteligência humana que objetiva criar bens até então desconhecidos, para aplicação industrial." (BERTOLDI;RIBEIRO, 2014, p.129). 
  
A invenção não se confunde com a descoberta, que se limita a revelar algo já presente na natureza. A invenção é uma criação humana. A eletricidade foi uma descoberta e não uma invenção. Já a lâmpada caracterizou num dado momento histórico uma atividade inventiva humana, criando um produto que antes não existia. O autor de uma invenção pode requerer o direito de uso exclusivo e a proteção da patente de invenção terá um prazo de duração de vinte anos da data do pedido. 
  
Além da invenção também é possível requerer a patente de modelos de utilidade, que nada mais são do que elementos agregados a uma invenção, que melhoram a utilização da mesma, de modo aparente a um não técnico no assunto. Pode-se citar como exemplo a direção hidráulica e o teclado em telefones, substituindo o sistema de discos que existia antes. A proteção ao modelo de invenção terá prazo de quinze anos contados do pedido. 
  
2.12 DESENHO INDUSTRIAL 
  
O desenho industrial ou design representa uma configuração ornamental nova e específica ao produto deforma a diferenciá-lo dos demais e tornando-o inconfundível pelo público consumidor. Caso o autor de um desenho industrial requeira seu registro junto ao INPI, lhe será assegurado o uso exclusivo durante dez anos, admitindo-se até três prorrogações de cinco anos cada. 
3 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO 
  
Todas as pessoas deveriam conhecer um pouco mais sobre os direitos do consumidor, tendo em vista que, diariamente, consumimos diversos produtos ou serviços. Trata-se de um ramo do Direito que se faz presente no cotidiano da população, sendo seu estudo de interesse de todos. 
  
O Direito do Consumidor é um novo ramo do Direito, autônomo, com princípios e disciplina própria. Ganhou maior relevância no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, que ao prever em seu artigo 5°, inciso XXXII, que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", lhe atribuiu um status de direito e garantia fundamental. 
  
Em atendimento ao mandamento constitucional, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 8.078/90, denominada de Código de Defesa do Consumidor (CDC), trazendo um grande avanço na tutela do consumidor, protegendo-o dos abusos praticados pelos fornecedores de produtos ou serviços. 
  
Para iniciar os estudos acerca do Direito do Consumidor, é necessário entender o que é uma relação jurídica de consumo. Uma relação jurídica é aquela que nasce de um vínculo protegido pela lei, estabelecido entre um sujeito ativo, titular de um direito e um sujeito passivo, que assume uma obrigação. 
  
Pode-se dizer que a relação jurídica de consumo é aquela que fazem parte dois sujeitos de direito, sendo um definido pela lei como consumidor e outro como fornecedor. Ou seja, a relação de consumo tem origem na vontade de uma pessoa, denominada consumidor, de adquirir um produto ou serviço, sendo a vontade satisfeita por outra pessoa, denominada fornecedor. 
  
Assim, as regras do CDC somente serão aplicáveis nas relações jurídicas em que uma pessoa pode ser classificada como consumidor e a outra como fornecedor. Portanto, para que seja possível compreender com exatidão o que é uma relação consumerista é indispensável analisar os conceitos jurídicos de consumidor e fornecedor. 
  
3.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR 
  
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) apresenta em seu artigo 2º o conceito de consumidor:  
  
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 
  
Veja-se que o consumidor pode ser uma pessoa física ou jurídica, desde que adquira ou utilize um produto ou serviço como destinatário final. O ponto mais importante acerca do conceito de consumidor está em delimitar o sentido jurídico da expressão destinatário final. Três teorias distintas tentam explicar o alcance do conceito de consumidor. 
  
a) Teoria finalista 
  
Para os adeptos dessa teoria somente podem ser considerados consumidor o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço. Isso quer dizer que, para se caracterizar como consumidor, não basta que o adquirente seja a última pessoa da cadeia de consumo (destinatário final fático), ou seja, que o retire da cadeia de produção, é necessário que não utilize o produto ou serviço com o intuito de obtenção de lucro (destinatário final econômico). Assim, o produto não pode ser adquirido para revenda ou uso profissional, pois, nesse caso, o bem seria novamente inserido numa cadeia de produção. 
  
Aplicando-se essa teoria pode-se dizer que consumidor é aquele que adquire um produto ou serviço para uso próprio ou de sua família. Em resumo, conclui-se que para ser considerado consumidor o adquirente do produto ou serviço precisa preencher os seguintes requisitos: 
  
1 - Ser o destinatário final fático, ou seja, depois da aquisição do produto ou serviço ele seja retirado do mercado de consumo, depois dele não pode haver mais ninguém na transmissão do produto ou serviço. 
2 - Ser o destinatário final econômico, ou seja, não pode utilizar o produto ou serviço para uso profissional, com a intenção de auferir renda/lucro. 
  
b) Teoria maximalista 
  
Os adeptos dessa teoria sustentam que deve ser considerada como consumidor a pessoa que retirar o produto ou serviço do mercado de consumo, sem se importar com o seu uso profissional. Isso quer dizer que, para os maximalistas, basta que uma pessoa seja o destinatário final fático do bem, não havendo necessidade que seja também o destinatário final econômico. Dessa forma, ainda que o bem ou serviço adquirido seja reutilizado em sua cadeia produtiva haveria a caracterização do consumidor.  
 
c) Finalista aprofundada 
  
Inicialmente cumpre destacar que a teoria finalista aprofundada também é chamada por muitos de maximalista mitigada ou de teoria mista. Para os adeptos dessa teoria deve ocorrer uma conjugação de elementos da teoria finalista com elementos da teoria maximalista. 
  
Não restam dúvidas que a destinação final fática é um requisito para a caracterização do consumidor. Contudo, os adeptos das teorias anteriores divergem quanto à possibilidade de aplicação dos produtos e serviços adquiridos para o exercício de atividade profissional com caráter lucrativo. A teoria finalista rechaça qualquer hipótese de utilização profissional do bem, exigindo que o adquirente seja também destinatário final fático, ao passo que os adeptos da teoria maximalista não vêm problema na utilização do produto ou serviço para atividades de fins lucrativos, não exigindo que haja uma destinação final do ponto de vista econômico. 
  
Já os adeptos da teoria mista, entendem que, como regra, o consumidor não pode utilizar o produto ou serviço em atividades profissionais. Contudo, admitem exceções, permitindo que em algumas hipóteses seja afastada a exigência da destinação final econômica. Caso o adquirente do produto ou serviço possa ser considerado vulnerável em relação ao fornecedor, haveria relação de consumo ainda que houvesse a utilização do produto ou serviço em atividade profissional. 
  
Assim, sempre que ficar constatado que o adquirente é hipossuficiente em relação ao fornecedor, seja em virtude de uma vulnerabilidade econômica, financeira, informacional, política, social ou técnica estaria afastada a exigência de destinação final econômica. 
  
Vamos pegar o exemplo de uma padaria. Ao adquirir farinha, fermento e demais itens que utiliza na produção de pães e produtos de confeitaria, a padaria não poderia ser considerada como consumidora, pois utiliza tais produtos para a exploração de atividade e obtenção do lucro, sem que se enquadre em uma hipótese de hipossuficiência. Em outra hipótese, essa mesma padaria adquire um veículo para realizar entregas a domicílio. Nesse caso, apesar da finalidade lucrativa com a utilização do bem, pode-se afirmar que a padaria não possui expertise no mercado de automóveis, podendo ser considerada como consumidora, por possuir uma defasagem de conhecimento técnico em relação à concessionária que lhe vendeu o veículo. 
  
Atualmente a teoria mista prevalece em relação às demais. É, sem dúvida, aquela que possui maior respaldo junto aos Tribunais brasileiros, sendo aplicada frequentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. Também na doutrina é a corrente com maior número de adeptos. 
  
3.1.1 CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO 
  
Além da hipótese prevista no artigo 2º, que caracteriza como consumidor o adquirente de um produto ou serviço, o artigo 17, do CDC, estabelece que todas as vítimas de um acidente causado por um vício (defeito) de um produto ou serviço são equiparados a um consumidor, ainda que não tenham adquirido ou utilizado o produto ou serviço.  
  
Vamos supor que José estava caminhando pela rua quando é atingido por um veículo. Mário era condutor do veículo. O carro era novo e comprado há apenas dois dias, mas ainda assim o acidente foi decorrente de uma falha/defeito no sistema de freios. Nesse caso, ainda que José não tenha adquirido ou utilizado o produto, ele será equiparado a um consumidor, por ter sido vítima de um acidente decorrente de um defeitoapresentado pelo produto, podendo requerer indenização junto ao fabricante do veículo. 
  
Por fim, segundo o artigo 29 do CDC também serão equiparados aos consumidores aqueles sujeitos às práticas comerciais dos fornecedores, ainda que não tenham adquirido produtos ou serviços. A título de exemplo pode-se citar a situação de uma pessoa que recebe um panfleto de propaganda, anunciando que um telefone celular, cujo valor normal é de dois mil reais, encontra-se em promoção por R$ 1.700,00. Assim, considerando o bom desconto ofertado pela promoção, ela se dirige à loja para efetuar a aquisição do telefone, quando lhe é informado que houve um erro na produção do material e que, na verdade, o preço é de R$ 1.800,00. Nesse caso, apesar de não realizar a aquisição, essa pessoa será equiparada a um consumidor, por ter sido exposta a uma prática comercial do fornecedor, e poderá exigir que a venda se realize pelo preço que consta no anúncio.  
  
3.2 CONCEITO DE FORNECEDOR 
  
O Código de defesa do Consumidor define, em seu artigo 3º, que "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.".  
  
Logo, fornecedor é toda pessoa, física ou jurídica, que oferece produtos e serviços no mercado, desde que o faça de forma profissional, isto é, de forma habitual, em nome próprio e visando ao lucro. A profissionalidade, portanto, está ligada ao exercício habitual de determinada atividade econômica. Por isso, caso uma concessionária realize a venda de um veículo, ela será considerada fornecedora. Porém, caso essa concessionária resolva adquirir novos equipamentos, mais modernos que os anteriores, vendendo os antigos, não poderá ser considerada fornecedora, pois a venda dos equipamentos não é a atividade econômica exercida por ela. 
  
Analisando o conceito de fornecedor Flávio Tartuce esclarece: 
  
(...) a atividade desenvolvida deve ser tipicamente profissional, com o intuito de lucro ou vantagens indiretas. A norma descreve algumas dessas atividades, em rol exemplificativo (numerus apertus), eis que a lei consumerista adotou um modelo aberto como regra dos seus preceitos. Vejamos, com as devidas exemplificações: 
• Atividade de produção: caso dos fabricantes de gêneros alimentícios industrializados. 
• Atividade de montagem: hipóteses das montadoras de veículos nacionais ou estrangeiras. 
• Atividade de criação: situação de um autor de obra intelectual que coloca produto no mercado. 
• Atividade de construção: Caso de uma construtora e incorporadora imobiliária. 
• Atividade de transformação: comum na panificação das padarias, supermercados e afins. 
• Atividade de importação: como no caso das empresas que trazem veículos fabricados em outros países para vender no Brasil. 
• Atividade de exportação: caso de uma empresa nacional que fabrica calçados e vende seus produtos no exterior. 
• Atividades de distribuição e comercialização: de produtos ou serviços de terceiros ou próprios, desenvolvidas, por exemplo, pelas empresas de telefonia e pelas grandes lojas de eletrodomésticos. (TARTUCE, 2017, p.81).  
  
Analisados os conceitos de consumidor e fornecedor, é importante reiterar que, para a aplicação do CDC, ou seja, para que fique caracterizada uma relação de consumo é indispensável que uma das partes seja um consumidor e a outra parte seja um fornecedor. 
  
Vamos supor que Felipe adquiriu um imóvel para morar com sua família. Nesse caso, se o vendedor for uma construtora, haverá a incidência do CDC e Felipe será considerado consumidor. Por outro lado, se o vendedor for Marcus, que é médico e residia no apartamento, mas resolveu vende-lo para adquirir outro mais confortável, Felipe não será consumidor, pois nesse caso Marcus não é fornecedor, não podendo cogitar a aplicação do código de defesa do consumidor. 
  
3.3 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 
  
Antes de analisar os direitos básicos do consumidor é importante esclarecer que, ao contrário do que muitos pensam, o fornecedor somente é obrigado a realizar a troca de uma mercadoria caso ela apresente um defeito. A mera insatisfação do cliente não é motivo para exigir a troca do produto adquirido, a não ser que ao realizar a compra o consumidor tenha sido informado pelo vendedor que lhe seria atribuído um prazo para a troca, mesmo que ele não apresente defeitos. Essa situação ocorre frequentemente quando adquirimos presentes para terceiros e questionamos: se o aniversariante não gostar, ele poderá trocar? 
  
Caso a compra tenha ocorrido à distância, fora do estabelecimento comercial do vendedor, como ocorre nas compras por telefone e internet, a lei assegura ao consumidor um prazo de arrependimento de sete dias, no qual poderá devolver o produto sem precisar justificar o motivo de sua insatisfação. 
  
Feitas essas breves considerações, passaremos à análise do artigo 6º do CDC, que assegura aos consumidores nove direitos básicos: 
  
a) A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.  
b) Portanto, as primeiras preocupações do Código de Defesa do Consumidor estão voltadas para a tutela do direito à vida, segurança e saúde do consumidor. Para alcançar seu objetivo o CDC impõe quatro deveres aos fornecedores. O fornecedor deve informar sobre os riscos que o produto ou serviço possa apresentar; há uma proibição para a colocação no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade; dever de comunicar que após a colocação do produto no mercado ele se mostrou nocivo ou com alto grau de periculosidade; dever de retirar o produto do mercado ou repará-lo, realizando o recall. 
c) A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. 
d) Assim, deve ser oportunizada ao consumidor a aquisição dos conhecimentos mínimos acerca da utilização adequada de bens e serviços, para que possa optar pela aquisição do produto ou serviço que entenda mais adequado. 
e) É assegurado ao consumidor o acesso à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. 
f) A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. Sobre o tema vale citar os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno: 
  
A proteção ao consumidor, nesse caso, refere-se à proscrição da publicidade enganosa, ou seja, aquela considerada mentirosa, por ação ou omissão, na sua totalidade ou parcialmente, e capaz de induzir o consumidor em erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços; assim também com relação à publicidade abusiva, que diz respeito à vedação de mensagens que ofendem determinados princípios, como a discriminação, de qualquer espécie, ou então incite à violência, explore o medo ou superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança~, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança.(FILOMENO, 2014, p.40).  
  
g) É assegurada ao consumidor a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. 
h) A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Ou seja, o fornecedor possui o dever de indenizar os consumidores que sofreram algum dano patrimonial ou moral emvirtude de algum vício no produto ou serviço ofertado, bem como aqueles decorrentes de condutas inadequadas do fornecedor, como a utilização de propagandas abusivas. 
i) Para resguardar seus direitos, o consumidor possui acesso aos órgãos judiciários e administrativos para a prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos. É também assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados. 
j) É assegurada ao consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Normalmente o dever de produzir provas é uma incumbência de quem alega determinado fato. Contudo, naquelas ações em que se julga um fato decorrente de uma relação de consumo, dependendo da situação, o juiz irá determinar a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de provar que a alegação do consumidor é falsa. 
k) É assegurada, ainda, uma adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 
  
Portanto, os direitos básicos do consumidor podem ser sintetizados da seguinte forma: 
  
 
 
  
3.4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR 
  
3.4.1 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELO VÍCIO DO PRODUTO 
  
A responsabilidade pelo vício do produto diz respeito a um defeito apresentado pelo bem, que o torne inadequado ao fim a que se destina ou que diminua seu valor, ou seja, um produto apresenta algum problema que impede o consumidor de utilizá-lo com o objetivo para o qual foi adquirido ou o desvaloriza. Nessa hipótese, o vício apresentado se limita ao produto adquirido, não tendo ocasionado nenhum dano adicional ao consumidor. Isto é, o defeito apresentado pelo produto não ocasionou um acidente de consumo. 
  
A título de exemplo pode-se dizer que são considerados impróprios para o consumo: 
  
a) produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; 
b) produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, corrompidos, falsificados, fraudados ou que apresentem riscos à saúde e segurança do consumidor. 
c) produtos inadequados ao fim ao qual se destinam. Pode-se citar o caso de um brinquedo que possa causar danos às crianças. 
  
O vício apresentado pelo produto deve ser solucionado, evitando-se que o consumidor sofra um prejuízo. 
  
A responsabilidade, isto é, o dever de apresentar soluções ao problema enfrentado pelo consumidor, é atribuída a todos que participam da cadeia de circulação do produto, desde a sua fabricação até a sua aquisição pelo consumidor, incluindo o comerciante que o revendeu ao consumidor. É o que se infere da leitura dos artigos 18 e 3º do CDC: 
  
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 
  
É importante esclarecer que, uma vez constatado um vício no produto, o CDC concede aos fornecedores o direito a um prazo de trinta dias para saná-lo. Não sendo o vício reparado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, a sua escolha, uma das alternativas abaixo: 
  
a) a substituição do produto por outro;  
b) a restituição imediata da quantia paga; 
c) o abatimento proporcional do preço. 
  
Excepcionalmente, será permitido ao consumidor fazer uso imediato de uma das alternativas citadas sempre que se tratar de um produto essencial ou que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas comprometa a qualidade ou características do produto, diminuindo-lhe o valor. 
  
Vamos pensar no exemplo de uma pessoa doente que recebe alta do hospital, mas que precisa fazer uso de um aparelho para auxiliar sua respiração. Antes de retirar o paciente do hospital, a família faz a aquisição do aparelho e vinte dias após ele começa a desligar sozinho. Nesse caso, se não houver a substituição imediata do aparelho, a saúde e a vida do consumidor estarão em risco. Por isso, o bem será considerado essencial e o consumidor poderá exigir a devolução da quantia paga ou a substituição do produto imediatamente, sem precisar esperar o prazo de trinta dias para a reparação do produto.  
  
3.4.2 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELO VÍCIO DO SERVIÇO 
  
A responsabilidade do fornecedor por vício do serviço está regulamentada no artigo 20 do CDC e é bem semelhante à responsabilidade decorrente do vício do produto, com uma pequena adaptação quanto às alternativas que o consumidor possuirá quando o vício não for solucionado, hipótese em que poderá requerer, à sua escolha:  
  
I. a reexecução do serviço sem custo adicional;  
II. a restituição da quantia paga;  
III. o abatimento proporcional do preço, conforme previsão expressa do art. 20, CDC: 
  
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; 
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; 
III - o abatimento proporcional do preço. 
  
3.4.3 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR FATO DO PRODUTO 
  
Nessa espécie de responsabilidade, o CDC trata do dever atribuído ao fornecedor nos casos em que ocorrer um acidente de consumo. Fato do produto e do serviço se refere, portanto, a um dano provocado ao consumidor pelo produto ou pelo serviço defeituoso. 
  
Pode-se citar o acidente causado por problema no funcionamento do freio de um veículo novo. Veja-se que nesse exemplo o dano suportado pelo consumidor não se limita ao vício no bem, caracterizando o acidente de consumo. Tal situação é regulamentada pelo artigo 12 do CDC que estabelece: 
  
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 
  
A responsabilidade pelo fato do produto, a princípio e nos termos do artigo 12 do CDC, não é atribuída ao comerciante que o vendeu ao consumidor, limitando-se ao fabricante e ao importador do bem. Destaca-se ainda que a responsabilidade pelo fato do produto abrange também os danos causados em virtude da ausência de informações sobre a utilização e os riscos inerentes ao produto, bem como os riscos causados por informações inadequadas. 
  
Excepcionalmente, o comerciante será responsabilizado caso fique caracterizada uma das seguintes hipóteses: 
  
a) se o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; 
b) se o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; 
c) se não conservar adequadamente os produtos perecíveis. 
  
Existem algumas hipóteses em que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não serão responsabilizados pelo fato do produto, isso ocorrerá quando provar: 
  
a) que não colocou o produto nomercado. Pode-se citar o dano causado pelo defeito de um produto que foi furtado da fábrica e colocado em circulação de forma ilegal. 
b) que, embora tenha colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; 
c) que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro. 
  
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 
  
O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 
  
a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; 
b) que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 
  
3.4.4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR FATO DO SERVIÇO 
  
O fornecedor também responde pelo fato do serviço, mesmo que não tenha agido com culpa, desde que o dano causado ao consumidor decorra de um defeito relativo ao serviço prestado ou tenha sido causado pela ausência de informações adequadas à instrução do consumidor.  
  
O fornecedor de serviços não responderá pelo dano se ficar demonstrado: 
  
a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; 
b) que culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. 
  
É importante realizar a transcrição do artigo 14, do CDC, que regulamenta o tema em exame e elenca três hipóteses, exemplificativas, em que o serviço será considerado defeituoso: 
  
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: 
I - o modo de seu fornecimento; 
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; 
III - a época em que foi fornecido. 
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. 
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; 
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 
  
3.5 CONTRATOS EMPRESARIAIS 
  
Contratos empresariais são aqueles contratos em que todas as partes envolvidas são empresários (empresário individual, Eireli ou sociedade empresária) e que foram celebrados em virtude do exercício da empresa (atividade). Ou seja, ambas as partes envolvidas resolveram celebrar o contrato em decorrência de uma exigência imposta pela exploração da atividade econômica que constitui seu objeto. A seguir serão analisados alguns contratos que frequentemente utilizados pelos empresários para a consecução de seus objetivos. 
  
3.5.1 LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL 
  
O contrato de leasing é considerado um contrato complexo, tendo em vista que conjuga características de outros três tipos de contratos, possuindo traços em comum com os contratos de financiamento, locação e compra e venda. Marcelo Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro definem o contrato de arrendamento da seguinte forma: 
  
Trata-se o leasing de contrato segundo o qual uma instituição financeira (arrendante ou arrendador) entrega determinado bem móvel ou imóvel a outrem (arrendatário), mediante cobrança de aluguel, sendo estabelecido que, ao término do contrato, terá o arrendatário o direito de optar por adquirir a propriedade do bem mediante pagamento de um preço residual que levará em conta os valores pagos a título de aluguel. Caso o arrendante não opte pela aquisição do bem, poderá devolvê-lo, encerrando o contrato, ou então prorrogar o arrendamento por outro período. (BERTOLDI;RIBEIRO, 2014, p.842). 
  
Normalmente o contrato de leasing conta com a participação de três agentes. A instituição financeira (arrendante ou arrendador); o arrendatário, que ficará na posse do bem, mediante o pagamento de um preço e terá o direito de adquiri-lo ao final; e o fornecedor do bem, que fará a sua venda ao arrendante. Existem três tipos distintos de contrato de leasing, que serão estudados a seguir. 
 
Leasing financeiro (Tradicional) 
  
É a modalidade mais tradicional do leasing. Nesse caso, o arrendatário pretende fazer uso de um bem e não possui recursos suficientes para adquiri-lo, o que o leva a procurar uma instituição financeira para viabilizar a operação. Essa instituição financeira adquire o bem junto ao proprietário e o repassa ao arrendatário, mediante o pagamento de um aluguel. Ao final do contrato, o arrendatário poderá efetuar a compra definitiva do bem, requerer a prorrogação do prazo ou devolvê-lo ao arrendante (instituição financeira). 
 
Leasing back 
  
No leasing back o bem já pertence ao arrendador, que o vende à instituição financeira e o recebe em arrendamento. Nesse caso, o intuito é apenas o de conceder o financiamento ao empresário, tendo em vista que ele já fazia uso do bem. 
 
Leasing operacional 
  
Nessa modalidade de leasing o fornecedor do produto é o arrendante, ou seja, não há interferência de uma instituição financeira. O proprietário do bem o arrenda diretamente ao interessado. 
  
3.5.2 FRANQUIA 
  
Trata-se de uma modalidade de contrato muito utilizada no Brasil. Vários são os exemplos de contratos de franquia bem sucedidos, como os casos do McDonald's, Burguer King, Boticário e Pizza Hut. O contrato de franquia, também conhecido como franchising, é regido pela Lei nº 8955/94, que estabelece em seu art. 2º: 
  
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício 
  
O franqueador vale-se do contrato de franquia para difundir seus negócios sem que tenha que realizar altos investimentos, criar filiais e assumir todo o risco de exploração da atividade econômica. Para tanto, celebra um contrato com outro empresário (o franqueado), que terá direito de uso das marcas e patentes do franqueador, recebendo dele o know-how necessário para a exploração da atividade. 
  
O franqueado terá o benefício de se aproveitar da fama e prestígio da franqueadora, diminuindo seus riscos e valendo-se de um sistema já testado de vendas, fabricação ou prestação de serviços. Em contrapartida, deverá pagar uma taxa inicial de ingresso no sistema e uma remuneração adicional com base no seu faturamento. 
  
Analisando o contrato de franquia, Fabio Tokars ensina que "no contrato de franquia, o franqueador cede temporariamente o direito de propriedade industrial ao franqueado, para sua exploração mediante remuneração ao franqueador, que usualmente também lhe impõe regras de procedimento empresarial." (TOKARS, 2007, p. 231). 
  
3.5.3 FATURIZAÇÃO OU FACTORING 
  
Também chamado de "fomento mercantil". Trata-se de um contrato por meio do qual um empresário adquire créditos de outro. Nesse tipo de contrato, um empresário que realiza vendas a prazo antecipa o recebimento dos valores que receberia no futuro, cedendo seu crédito a outro empresário. O benefício desse contrato para o contratante denominado faturizador é o de adquirir os créditos por preço abaixo do que eles realmente valem. Nesse caso, o faturizado transfere e antecipa o recebimento de uma quantia que receberia no futuro, transferindo os riscos da cobrança dos créditos ainda não vencidos à faturizadora. O preço pago pelo recebimento antecipado é o abatimento no valor total dos créditos cedidos. 
  
Com o contrato de fomento mercantil, o faturizado transfere ao faturizador o direito ao crédito e o riscoda cobrança. Isto é, se o devedor não efetuar o pagamento, o faturizador não poderá exigir que o faturizado lhe reembolse, pois a transferência do risco é inerente ao contrato de faturização. 
  
Importante destacar que a celebração do contrato de factoring deve ser formalmente comunicada ao devedor por meio de uma notificação. Caso a notificação não seja enviada, será considerado válido eventual pagamento realizado diretamente ao faturizado (antigo credor). 
  
Importante destacar que a faturizadora não é uma instituição financeira, razão pela qual não precisa de autorização de funcionamento concedida pelo Banco Central. Por outro lado, sua atuação é restrita, não podendo realizar operações típicas de instituições financeiras, como o empréstimo. 
  
3. 5.4 COMPRA E VENDA MERCANTIL 
  
Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes (vendedor) se obriga a transferir a propriedade de um bem e o outro (comprador) assume o compromisso de pagar certo preço em dinheiro. Não há dúvidas de que se trata de uma modalidade de contrato muito utilizada pelos empresários. No comércio são adquiridas mercadorias para a revenda, ao passo que na indústria são adquiridos insumos e matéria-prima que serão utilizadas na fabricação do produto. Até mesmo para a prestação de serviços, faz-se necessária a aquisição de bens que viabilizarão o exercício da atividade.  
  
Analisando a compra e venda mercantil Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo Bertoldi ensinam que: 
  
Distingue-se a compra e venda mercantil da compra e venda de natureza civil, pela qualidade dos agentes e destinação econômica do bem transacionado. Se o comprador e o vendedor são empresários e a mercadoria vendida se destinar à implementação da atividade empresarial do adquirente, estaremos diante de uma operação de compra e venda mercantil. No entanto, se qualquer dos partícipes da relação contratual não for empresário, ou mesmo que o seja, o comprador seja o destinatário final dela, a relação jurídica entre eles não será empresarial. (RIBEIRO;BERTOLDI, 2014, p.777-778).  
  
Conclui-se que o que diferencia o contrato de compra e venda mercantil dos demais contratos de compra e venda é o fato de que em se tratando de compra e venda mercantil tanto o comprador como o vendedor devem ser empresários. Além disso, exige-se que a atividade profissional do vendedor seja a alienação daquele tipo de bem e que o objeto do contrato seja utilizado pelo comprador para a exploração de sua atividade econômica. 
  
3.5.5 CONTRATO ESTIMATÓRIO OU DE CONSIGNAÇÃO 
  
Segundo o artigo 534 do Código Civil "pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada". Dessa definição, podem ser extraídas várias conclusões. A primeira diz respeito à impossibilidade de utilização desse contrato para bens imóveis, tendo o legislador limitado sua aplicação aos bens móveis. Além disso, infere-se que o contrato é composto por duas partes o Consignante (proprietário do bem) e o consignatário, pessoa que receberá o bem e ao final do contrato deverá efetuar o pagamento do preço ajustado ou devolvê-lo. 
  
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa esclarece que a função econômica desse contrato não é a compra e venda, mas sim a circulação de bens, explicando que "a vontade do consignatário está voltada, tão somente, para passar o bem consignado adiante, lucrando com a diferença de preço entre o que tem que pagar ao consignante e o que recebe do adquirente." (VERÇOSA). 
  
Por fim, é importante ressaltar que, ao receber o bem, o consignatário não adquire sua propriedade, apenas o recebe com o intuito de vendê-lo, mas a sua propriedade é mantida com o consignante. Por isso o consignatário poderá devolver o bem caso não consiga um comprador. 
4 TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR 
  
A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LRF), Lei 11.101/05, substituiu a revogada lei de falências e concordata (Decreto-lei 7.661/45) e modificou a disciplina jurídica da empresa em crise. A principal preocupação do legislador foi com o estímulo à atividade econômica e com a preservação da empresa, a fim de que ela se mantenha a fonte produtora de trabalho e tributos. 
  
Para viabilizar o estímulo ao mercado o legislador regulamentou institutos jurídicos que permitem a recuperação dos empresários, mas ao mesmo tempo regulamenta a possibilidade de retirar do mercado aqueles empresários que não são recuperáveis. 
  
A LRF aborda os seguintes itens: a) A Falência do empresário; b) a Recuperação Judicial de Empresas; c) a Recuperação Extrajudicial de Empresas. 
  
4.1 INCIDÊNCIA DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA. 
  
A LRF se aplica aos empresários devedores, sejam eles pessoas físicas (empresários individuais) ou pessoas jurídicas (Sociedade Empresária ou EIRELI), portanto, não estão sujeitos a esse regime jurídico as associações, as fundações, os profissionais intelectuais, as sociedades simples e as EIRELIs de natureza simples. 
  
A Lei de Falência ainda prevê que alguns empresários não se sujeitam as suas disposições: 
  
Art. 2º: Esta Lei não se aplica a: I - empresa pública e sociedade de economia mista; II • Instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 
  
Portanto, somente os empresários, não compreendidos na exceção acima, podem se valer do procedimento de recuperação de empresas, seja ele judicial ou não, ou réus em processos de falência.  
  
4.2 COMPETÊNCIA 
  
O art. 3º da lei de falência estabelece que "é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil.".  
  
Em todos os procedimentos regidos pela lei de falência (falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial) haverá a participação do Poder Judiciário e o art. 3º dessa lei é responsável por determinar o juízo competente para conhecer seus procedimentos. Ou seja, é estabelecido um critério para identificar em qual comarca haverá o respectivo julgamento. 
  
O critério adotado para fixação da competência é o local do principal estabelecimento do empresário. Isso quer dizer que se um empresário tem diversos estabelecimentos em comarcas distintas, essas medidas deverão ser ajuizadas no local do principal estabelecimento do devedor, que é caracterizado "como a sede administrativa da empresa, isto é, lugar em que são concentrados os negócios do empresário, em que são realizadas as operações financeiras e comerciais." (BERTOLDI; RIBEIRO, 2013, p.497).    
Como se observa, não será necessariamente considerado como principal estabelecimento aquele que é responsável pela maior parte da produção, onde está situado o maior volume de bens, ou aquele descrito no registro do empresário individual ou nos atos constitutivos das sociedades. O que determina o principal estabelecimento é uma circunstância fática ligada ao processo decisório. O estabelecimento mais importante do ponto de vista jurídico é aquele onde partem as principais decisões, onde são praticados os atos de gestão da atividade.  
  
Assim, se uma sociedade empresária em crise financeira possui estabelecimentos em Manaus, Cuiabá, Belo Horizonte e Porto Alegre e um credor desejar ajuizar uma ação de falência contra a sociedade, ele deverá identificar qual o principal estabelecimento, ou seja, de onde partem as principais decisões relativas à gestão dos negócios sociais, para que a ação seja ajuizada naquela cidade. Por isso, se o credor for domiciliado em Belo Horizonte e o principal estabelecimento for o de Porto Alegre, a ação deverá ser ajuizada na capital gaúcha.  
  
E se a sociedade empresária for estrangeira?As sociedades estrangeiras que atuam no Brasil poderão ter sua falência decretada pelo poder judiciário brasileiro e poderão requerer aqui sua recuperação, mas para se identificar o órgão competente para processar e julgar essas demandas deve-se observar, dentre os estabelecimentos situados no Brasil, aquele que possui maior poder decisório. 
  
4.3 CONCEITO DE FALÊNCIA 
  
O principal objetivo da falência é a liquidação do patrimônio do empresário insolvente com o intuito de pagamento, ainda que parcial, dos credores. 
  
Qual a diferença entre a insolvência de fato (econômica) e a insolvência jurídica? 
  
Insolvência de fato: trata-se de questão econômica e fica caracterizada quando o passivo é maior que o ativo. Nessa hipótese, ainda que o devedor venda todos os seus bens, ele não conseguirá recursos suficientes para pagar todos os seus débitos. Ocorre que a escrituração contábil da atividade empresária é sigilosa, tornando extremamente complexa a prova da insolvência econômica. Por isso, não se exige prova da insolvência econômica para a decretação da falência do empresário, mas sim a prova da insolvência jurídica. 
  
Insolvência jurídica: não é demonstrada contabilmente, pois não depende da existência de um passivo maior que o ativo. A lei de falência estabeleceu um sistema de presunção de insolvência. Ou seja, elencou uma série de hipóteses, cuja ocorrência torna presumível a insolvência do empresário. Assim, basta que se demonstre a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 94 da LRF para que seja decretada a falência do empresário devedor, ainda que ele possua recursos suficientes para pagar todas as suas dívidas. 
  
Como se sabe, a falência tem como objetivo a liquidação do patrimônio do empresário insolvente (insolvência jurídica) para que haja o pagamento total ou parcial de suas dívidas. Ou seja, os bens do empresário serão arrecadados e vendidos, e o produto decorrente da alienação será utilizado para pagamento de seus credores. Por isso, Fábio Ulhoa Coelho conceitua a falência como "o processo judicial de execução concursal do patrimônio devedor empresário" (COELHO, 2013, p.256). Trata-se, portanto, de uma execução coletiva do patrimônio do empresário, para o pagamento não de um credor, mas de todos os seus credores. 
  
4.4 PEDIDO DE FALÊNCIA 
  
4.4. 1 HIPÓTESES DE INSOLVÊNCIA JURÍDICA  
  
Como vocês já sabem, o pedido de falência do devedor empresário deve ser fundamentado em uma das hipóteses de insolvência jurídica, previstas no art. 94 da lei falimentar. São elas: 
  
1 O pedido de falência decorrente da impontualidade, art. 94, incisos I e II 
 
Art. 94, I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência. 
  
Nesse inciso, o legislador traz uma presunção de insolvência ligada ao não pagamento de dívidas, constantes em títulos executivos, de valor igual ou superior a quarenta salários mínimos, sendo indispensável que a dívida esteja protestada. 
  
É importante destacar que não se exige que toda a dívida conste em um único título executivo e pertença a um mesmo credor, sendo permitida a reunião de diversos credores para o ajuizamento da ação falimentar. 
  
Por fim, mesmo que o protesto seja facultativo cambialmente, se houver a intenção de ajuizar ação de falência, o título deverá ser protestado, tendo em vista que a impontualidade se prova com o protesto. Assim, mesmo o cheque, cujo protesto é facultativo, deverá ser protestado para que possa ser utilizado como fundamento do pedido de falência. 
  
Art. 94, II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. 
  
O inciso II, do artigo 94, traz uma segunda hipótese de presunção de insolvência decorrente da impontualidade no pagamento de obrigações. Nesse caso, um credor ajuizou uma execução judicial contra um empresário que lhe deve. Diante do ajuizamento da execução, o devedor tem a obrigação de efetuar o pagamento da dívida ou indicar bens para serem penhorados. Caso o empresário devedor não o faça, o credor pode solicitar uma certidão de que o devedor não cumpriu com seu dever e utilizá-la para instruir o pedido de falência do empresário devedor. 
  
Destaca-se que nessa segunda hipótese de falência, não se exige um valor mínimo para a dívida, nem o protesto de título, o que se exige é uma certidão de fatos expedida pelo juízo responsável pela tramitação da execução. 
  
Quando o pedido de falência for fundamentado em uma das duas hipóteses acima, existe uma maneira de se elidir (afastar) a presunção legal de insolvência. O parágrafo único do art. 98, da LRF, regulamenta o depósito elisivo, que é a possibilidade do devedor depositar judicialmente o valor da dívida, acrescidos de juros, correção monetária e honorários advocatícios. Com a realização desse depósito é afastada a possibilidade de decretação da falência do empresário devedor. 
  
O depósito deve ser realizado no mesmo prazo concedido para a apresentação da contestação (defesa do empresário devedor), e será de dez dias, contados da juntada do mandado de citação. Ou seja, após o ajuizamento da ação, será realizada a citação do empresário devedor e uma cópia da petição inicial lhe será encaminhada. O devedor receberá o mandado de citação e será juntado aos autos do processo um comprovante de que o devedor foi cientificado da existência da ação de falência e, a partir de então, começa a fluir um prazo de dez dias para apresentação da defesa e/ou realização do depósito elisivo. 
  
2 O pedido de falência decorrente da prática de atos ruinosos, art. 94, inciso III 
  
Além das hipóteses de requerimento de falência estudadas acima, o inciso III, do artigo 94, da lei 11.101/05, estabelece diversas condutas que, uma vez praticadas pelo devedor, poderão dar origem a um pedido de falência. Essas hipóteses de fundamentação do pedido de falência possuem maior complexidade e são chamadas de atos ruinosos ou atos de falência. 
  
Nesses casos não há possibilidade de realizar um depósito elisivo para impedir a decretação da falência, pois o fundamento do pedido não é a existência de uma dívida, mas a prática de um ato ruinoso, um ato considerado tão grave pelo legislador que sua prática é capaz de ensejar a falência do empresário. 
  
São exemplos de atos ruinosos:  
  
a) O abandono do estabelecimento empresarial: a pessoa que simplesmente abandona seu negócio, não demonstra a capacidade e a intenção de pagar seus débitos, e, por isso, haverá a presunção de sua insolvência. 
b) A alienação irregular do estabelecimento: a transferência do estabelecimento será considerada como ato ruinoso, quando ocorrer sem o consentimento dos credores e desde que o devedor não conserve bens suficientes para pagar todas as suas dívidas. 
c) Simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor. 
  
4.5 LEGITIMIDADE PASSIVA (QUEM PODE FALIR?) 
  
A lei de falência somente se aplica aos empresários (empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária) não abarcados pela exceção do art. 2º da lei falimentar. Logo, não podem ser réus em ação de falência as sociedades de natureza simples, as Eireli's de natureza simples e os profissionais intelectuais, bem como os empresários previstos no art. 2º da lei de falência.  
  
É importante destacar que no caso de empresário pessoa jurídica (sociedade ou eireli) o falido é a própria pessoa jurídica e não seus sócios (ou o titular da Eireli). O status de falido somente se estenderá aos sócios de responsabilidade ilimitada, que sequer existem nas sociedades limitadas e anônimas, ou na Eireli. 
  
4.6 LEGITIMIDADE ATIVA (QUEM PODE REQUERER A FALÊNCIA DE UM EMPRESÁRIO?) 
  
Quem pode pedir a falência de um empresário? 
  
a) Qualquer credor, desde que prove a qualidade de credor e a ocorrência de uma dashipóteses de requerimento de falência. 
b) O próprio empresário devedor (autofalência): quando o empresário identificar que sua crise financeira é insanável, poderá pedir a sua própria falência. No caso das sociedades, é uma decisão que competirá à assembleia ou à reunião de sócios. 
c) Qualquer sócio da sociedade pode requerer sua falência. 
d) Em caso de morte do empresário individual e o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro ou o próprio inventariante poderão requerer a falência do espólio do empresário falecido.  
  
4.7 EFEITOS DECORRENTES DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA 
  
4.7.1 QUANTO À PESSOA DO FALIDO 
  
A decretação da falência acarreta os seguintes efeitos em relação à pessoa do falido: 
  
a) Inabilitação ao exercício de atividade empresarial: o falido, enquanto não for reabilitado, está proibido de exercer atividade empresária. Importante lembrar que no caso das sociedades empresárias e da Eireli a penalidade se aplica às pessoas jurídicas e não aos sócios e ao titular da Eireli. Exceção feita às sociedades que, na prática, inexistem, em que os sócios possuem responsabilidade ilimitada pelo pagamento das dívidas sociais. 
b) Perda da administração e da disponibilidade de seus bens: decretada a falência o falido perde o direito de vender seus bens e possui o dever de conservá-los até que eles sejam arrecadados pelo administrador judicial. 
c) Restrições à capacidade processual: com a decretação da falência haverá a formação da massa falida, que é representada pelo Administrador Judicial, a quem caberá a tutela dos interesses e representação da massa falida nas demandas judiciais de seu interesse. 
d) Proibição de se ausentar do lugar da falência sem autorização judicial: o empresário individual falido e os administradores de uma pessoa jurídica falida possuem o dever de colaborar com o poder judiciário, por isso somente podem deixar a comarca onde foi decretada a falência com a devida autorização judicial. 
  
Além desses efeitos a decretação da falência impõe ao falido uma série de deveres, previstos no art. 104 da lei de falência, dentre os quais destacam-se: 
  
A) Assinar, junto à secretaria do juízo responsável pela condução do processo, termo de comparecimento, devendo oportunidade em que deverá prestar as seguintes declarações: 
  
• As causas determinantes para a sua falência, caso a ação falimentar tenha sido proposta por um credor. 
• O nome do contador encarregado pela escrituração dos livros obrigatórios. 
• Caso tenha outorgado mandato (nomeado procurador), deverá informar quem é o mandatário (procurador) e quais poderes constam na procuração. 
• Os bens de sua propriedade (móveis e imóveis) que não estejam no estabelecimento. 
• Se possui participação em outras pessoas jurídicas. 
• Suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e relação de processos em andamento. 
• Tratando-se de falência de pessoa jurídica, o nome dos sócios/instituidor e dos administradores, apresentando o contrato social. 
  
B) Auxiliar o administrador judicial, sempre que lhe for demandado. 
C) Analisar os pedidos de habilitação de crédito e apresentar uma relação contendo seus credores. 
D) Responder às demandas formuladas pelo juiz. 
E) Fiscalizar as contas do administrador judicial. 
F) Realizar a entrega dos livros contábeis e bens ao administrador judicial. 
  
4.7.2 EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO AOS CREDORES DO FALIDO 
  
A sentença que decreta a falência produz os seguintes efeitos em relação aos direitos dos credores do falido: 
  
a) Vencimento antecipado das obrigações: com a decretação da falência, o falido perde o poder de gestão sobre os negócios e o direito de dispor de seus bens, inviabilizando o cumprimento daquelas obrigações que ainda não venceram. Se já se sabe que o devedor não poderá efetuar o pagamento, a consequência natural da falência é o vencimento antecipado das obrigações do falido, não se exigindo que o credor aguarde o vencimento anteriormente ajustado para que possa buscar a proteção de seus direitos. 
b) Suspensão dos juros: a partir da sentença decretatória de falência, os juros deixam de incidir sobre as obrigações do falido e somente serão pagos após o pagamento da totalidade dos débitos existentes à época da falência. Assim, caso haja recursos para pagamento de todas as dívidas existentes, após o seu pagamento haverá o pagamento dos juros vencidos após a falência. Vale ressaltar que, naquelas obrigações em que foi dado um bem como garantia de pagamento, os juros podem fluir até o limite do bem dado em garantia. 
c) Suspensão das ações e execuções propostas contra o falido, devendo haver a habilitação dos créditos no processo de falência. 
d) Suspensão da prescrição: fica suspenso o prazo de prescrição das ações dos credores do falido, até que haja o encerramento do processo de falência. 
e) Formação do juízo universal: Decretada a falência, o juízo responsável pela sentença falimentar, atrairá para si todas as ações que envolvam o devedor falido. Ou seja, o juízo que decretou a falência passará a ser competente para julgar todas as ações de cunho patrimonial das quais o falido é parte. 
  
4.8 FASES DO PROCESSO DE FALÊNCIA 
  
A) FASE PRÉ-FALIMENTAR:  
  
Essa fase se inicia com o ajuizamento da ação de falência e perdura até a decisão que decretar a falência do empresário. 
  
Após o ajuizamento da ação falimentar, o empresário devedor será citado e terá um prazo de dez dias para se defender. Importante destacar que, no caso da falência requerida com base nos incisos II e III do artigo 94, será facultado ao devedor realizar o depósito elisivo. 
  
Existem, portanto, três cenários distintos:  
  
I • Devedor simplesmente apresenta contestação, sem realizar o depósito. Assim, julgado procedente o pedido, será decretada a falência do devedor. 
II • Devedor somente realiza o depósito elisivo. Nessa hipótese, o credor receberá valor depositado e o processo é extinto.  
III • Devedor realiza o depósito e apresenta defesa, sendo a conduta mais segura. Com a realização do depósito, se afasta a possibilidade de decretação da falência e, caso a defesa não seja acolhida, o autor receberá o valor depositado e o processo será extinto. Por outro lado, caso a defesa seja acolhida, a ação será extinta e o valor depositado será devolvido ao empresário. 
  
Após a decretação da falência, os bens, direitos e obrigações do falido darão origem à "Massa Falida" que será administrada pelo administrador judicial. O administrador judicial será indicado pelo juiz que decretou a falência e deve ser preferencialmente advogado, economista, administrador, contador ou pessoa jurídica especializada. 
  
B) ARRECADAÇÃO DE BENS: 
  
Com a decretação da falência o administrador judicial terá o dever de arrecadar, ou seja, tomar a posse, dos livros contábeis do empresário, dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens do falido. 
  
C) HABILITAÇÃO DE CRÉDITO E FORMAÇÃO DO QUADRO GERAL DE CREDORES: 
  
O administrador judicial, na posse dos documentos do empresário falido, irá elabora uma relação de credores. Após a publicação do edital contendo a relação de credores, será oportunizada a impugnação do edital, onde os credores que não foram mencionados na relação irão habilitar seus créditos. 
  
D) LIQUIDAÇÃO: 
  
Nessa etapa, serão alienados os bens integrantes da massa falida e serão realizados os pagamentos das dívidas do falido. Os arts. 83 e 84 da lei de falência estabelecem uma ordem de pagamento, que deverá ser observada pelo administrador judicial. 
  
Após essa etapa, será elaborado pelo administrador judicial um relatório final que conterá o valor do ativo apurado e os pagamentos realizados. Caso o ativo não tenha sido suficiente para o pagamento de todos os débitos, o relatório final irá especificar quais credores ainda possuem crédito a receber e qual o montante devido a cada um deles. 
  
Após a elaboração do relatório final, será realizada a extinção da falência, que significa a ausência total de bens a serem partilhados. Por isso, a falência será extinta mesmoque existam dívidas inadimplidas, mas isso não quer dizer que o devedor não terá a obrigação de pagar os débitos, apenas que nesse momento ele não possui recursos para fazê-lo. Assim, caso o falido se recupere financeiramente, os credores poderão requerer a satisfação de seus créditos. 
  
Caso o falido queira se reabilitar para o exercício de atividade empresária, deverá comprovar o pagamento das dívidas ou, depois de realizado todo o seu ativo, o pagamento de pelo menos cinquenta por cento da classe de credores quirografários. Por fim, também será possível a reabilitação após a prescrição, que será de cinco anos, caso o falido não tenha condenação por crime falimentar ou de dez anos, em caso de condenação por crime falimentar. 
  
4.9 ORDEM DE PAGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO E DA MASSA FALIDA 
  
Reitera-se que o administrador judicial não possui autonomia para escolher quais créditos irá pagar primeiro, devendo seguir uma rigorosa ordem de pagamento prevista em lei. Assim, tão logo possua recursos disponíveis, o administrador judicial deverá efetuar os seguintes pagamentos, seguindo exatamente a ordem abaixo: 
  
4.9.1 CRÉDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ESTRITAMENTE SALARIAL 
  
Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. 
  
4.9.2 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO 
  
Após o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, serão pagos os valores devidos em virtude dos pedidos de restituição. Ou seja, se o administrador judicial alienou um bem de terceiro, acreditando ser do falido, deverá restituir ao real proprietário o valor do bem vendido. 
  
4.9.3 CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS 
  
O próximo passo é realizar o pagamento dos créditos extraconcursais, que deverão ser pagos na seguinte ordem: 
  
a) remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos aos serviços prestados após a decretação da falência. 
b) quantias fornecidas à massa falida pelos credores. 
c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência. 
d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida. 
e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência, e tributos relativos aos fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitando a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. 
  
4.9.5 CRÉDITOS CONCURSAIS 
  
Após o pagamento dos credores extraconcursais, o pagamento dos créditos concursais, observando a ordem de pagamento abaixo: 
  
a) os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 
b) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; 
c) créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; 
d) créditos com privilégio especial, a saber: 
  
• os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; 
• os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária dessa Lei; 
• aqueles cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; 
• aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006. 
  
e) créditos com privilégio geral, a saber: 
  
• os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; 
• os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; 
• os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; 
  
f) créditos quirografários, a saber: 
  
• aqueles não previstos nos demais incisos desse artigo; 
• os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; 
• os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput desse artigo; 
  
g) as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; 
h) créditos subordinados, a saber: 
  
• os assim previstos em lei ou em contrato; 
• os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. 
  
4.10 RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS  
  
4.10.1 RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS, FUNÇÃO SOCIAL E SUSTENTABILIDADE 
  
Ao elaborar a LFR, a maior preocupação do legislador foi com o estímulo à atividade econômica e com a preservação da empresa, a fim de manter a fonte produtora de trabalho e tributos. Para tanto, criou os institutos da recuperação judicial e extrajudicial de empresas que possuem o objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 
  
É importante esclarecer que a função social da empresa não está relacionada à atuação do empresário (individual, sociedade empresária ou Eireli) perante a sociedade em que atua. Assim, uma sociedade empresária, sediada numa comunidade, não precisa realizar melhorias no seu entorno, como a construção de quadras, parques e reformas de praças para cumprir sua função social. Isso porque a função social da empresa (atividade econômica) é gerar, de forma lícita, empregos, tributos e principalmente produzir riquezas e satisfazer o interesse dos empresários que exploram a atividade.  
  
Portanto, para que seja cumprida a função social, é indispensável que a exploração da atividade econômica seja feita de forma lícita, inclusive sob a ótica do direito ambiental, e que produza empregos, tributos e, principalmente, riquezas para a pessoa responsável pela exploração da atividade (empresário). Por isso, pode-se afirmar que uma sociedade deve gozar de sustentabilidade ambiental e de sustentabilidade econômico-financeira para fique configurado o cumprimento de sua função social. 
  
4.11 RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS 
  
Trata-se de uma ação judicial, proposta pelo empresário devedor, visando à superação de crise econômico-financeira, possibilitando a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. 
  
4.11.1 LEGITIMIDADE ATIVA 
  
Somente pode requerer a recuperação judicial o empresário (empresário individual, a sociedade empresaria ou a EIRELI) que não se enquadre nas exceções do art. 2º e que preencha os seguintes requisitos: 
  
a) Regularidade do registro: o empresário que não possui registro válido exerce a atividade de maneira irregular e não goza dessa prerrogativa; 
b) Exercício da atividade empresária há mais de dois anos;  
c) Regularidade no exercício da atividade nos últimos dois anos: o empresário que não cumpre com suas obrigações legais não pode requerer a recuperação judicial (ex. empresário que não elaborou as demonstrações financeiras). 
  
Além disso, o empresário que já obteve recuperação judicial nos últimos cinco anos, cuja falência foi decretada e que ainda não se reabilitou, e aquele que tiver sido condenado ou tiver, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares, não poderá requerer recuperação judicial 
  
Uma vez que o empresário demonstre sua legitimidade para requerer a recuperação judicial ele poderá ajuizar a ação, desde que, segundo o art. 51, da lei falimentar, a petição inicial seja instruída com os seguintes documentos:  
  
a) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; 
b) as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e aslevantadas especialmente para instruir o pedido. 
c) a relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito; 
d) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; 
e) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas (Junta Comercial), o ato constitutivo (Contrato ou estatuto social) atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; 
f) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; 
g) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; 
h) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; 
i) A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. 
  
4.11.2 EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 
  
À recuperação judicial estão sujeitos todos os créditos existentes na data do pedido, inclusive os vincendos (ainda não vencidos, aquelas obrigações com data de vencimento no futuro), exceção feita aos de origem tributária, que deverão observar as condições de parcelamento dos créditos tributários de acordo com a respectiva legislação. 
  
Os principais efeitos do processamento da recuperação judicial são: 
  
a) a suspensão do curso da prescrição e de todas as ações em face do devedor;  
b) o vencimento antecipado de suas obrigações; 
c) a dispensa da apresentação de qualquer certidão negativa para que o devedor possa exercer suas atividades;  
d) a necessidade de se acrescentar ao nome empresarial a expressão "em recuperação judicial";  
e) necessidade de prestação de contas mensalmente pelo devedor. 
  
4.11.3 PROCEDIMENTO 
  
Ao receber a petição inicial, o juiz irá verificar se foram atendidos os requisitos legais para que o processamento do pedido de recuperação judicial ocorra. Ao deferir o processamento, o juiz não acatou o pedido de recuperação judicial, mas apenas verificou que a ação ajuizada não será extinta imediatamente, e que será decidido num momento futuro se a recuperação judicial será ou não possível. Na decisão que deferir o processamento, o juiz nomeará administrador judicial. Importante destacar que, na recuperação judicial, o empresário não será afastado da administração da atividade econômica e a função do administrador judicial será de mera fiscalização dos atos praticados pelo empresário. 
  
Caso defira o processamento, o juiz ordenará a expedição de edital, que conterá o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação, a relação nominal de credores e os prazos para habilitação dos créditos. 
  
Após o deferimento do processamento da recuperação judicial, deverá ser apresentado, no prazo de sessenta dias, o plano de recuperação judicial, que segundo Fábio Tokars "é o documento mais importante deste processo, por descrever a forma como serão cumpridas as obrigações do requerente." (TOKARS, 2007, p. 216). É indispensável que o plano demonstre a viabilidade econômico-financeira da forma de recuperação apresentada. 
  
André Luiz Santa Cruz Ramos ensina que "é interessante que o plano seja minuciosamente elaborado, se possível por profissionais especializados em administração de empresas ou áreas afins, e que proponha medidas viáveis para a superação da crise que atinge a empresa" (CRUZ, 2012, p.722). 
  
Com a apresentação do plano, os credores possuirão um prazo de trinta dias, contados de sua publicação, para apresentar objeções e, caso não o façam, o plano será aprovado. Em caso de objeção apresentada por algum credor, será convocada uma assembleia geral de credores que deliberará acerca de sua aprovação ou reprovação. 
  
Uma vez aprovado o plano, será concedida a recuperação judicial, respeitando a estratégia de recuperação nele descrita, bem como as novas formas de pagamento das dívidas do empresário devedor. 
  
Apesar do plano de recuperação judicial prever um prazo de recuperação muito longo, o devedor somente permanecerá em recuperação judicial pelo período de dois anos, devendo cumprir todas as obrigações constantes no plano de recuperação judicial. Caso o devedor cumpra com as obrigações previstas para os dois anos seguintes à recuperação judicial, tem-se que a ação será extinta, o que não significa que o devedor estará desobrigado de cumprir o restante do plano, mas somente que o seu cumprimento não será monitorado diretamente pelo poder judiciário.  
  
4.11.4 CONVOLAÇÃO (CONVERSÃO) EM FALÊNCIA 
  
Poderá o juiz decretar a falência durante o processo de recuperação judicial, quando ocorrer alguma das hipóteses elencadas no artigo 73 da lei de falência, sejam elas:  
  
a) por decisão da assembleia geral de credores; 
b) caso o devedor não apresente o plano de recuperação no prazo legal;  
c) caso o plano apresentado seja rejeitado;  
d) caso o devedor descumpra o plano de recuperação judicial. 
  
4.12 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE EMPRESAS 
  
A recuperação extrajudicial é uma modalidade mais simples de recuperação de empresas, na qual o devedor procura diretamente os credores e lhes propõe o plano de recuperação, sem que haja, num primeiro momento, a participação do poder judiciário. Contudo, essa modalidade de recuperação é mais restrita que a anterior, tendo em vista que o art. 161, §1º, estabelece uma série de créditos que não estarão sujeitas a ela, como os créditos trabalhistas. 
  
Na recuperação extrajudicial somente a fase de adesão ao plano é extrajudicial, mas após a sua conclusão o plano deverá ser homologado judicialmente e, para que isso seja possível, é indispensável a adesão de credores que representem, no mínimo 3/5 (60%) dos créditos de cada classe abrangida por ele. 
  
O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. 
 5 TÍTULOS DE CRÉDITO 
5.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS (ATRIBUTOS) 
Uma das finalidades do direito empresarial é permitir o bom desenvolvimento das relações de crédito e das atividades econômicas. Nesse contexto, os títulos de crédito ganham especial relevância, pois são instrumentos destinados a facilitar e agilizar a circulação de riquezas. 
Pense na situação em que um consumidor possui interesse de adquirir um produto, mas não possui imediatamente os recursos necessários, precisando recorrer ao crédito para comprá-lo. Nesse caso, para viabilizar a venda, pode ser que o fornecedor lhe conceda o crédito, conferindo-lhe um prazo para o pagamento de, digamos, sessenta dias. Pode ser que o fornecedor precise utilizar o recurso que tem a receber antes da data ajustada para o pagamento. Uma solução para o problema é a emissão de um título de crédito no ato da venda do produto, uma nota promissória, por exemplo. Nessa hipótese, ao realizar a venda a prazo o vendedor materializou o crédito que tem a receber em um documento (título de crédito), podendo utilizá-lo para circular a riqueza. 
Vamos supor que esse empresário (vendedor do produto) precise comprar mais matéria prima, mas não tenha dinheiro disponível para isso, nesse caso poderá endossar (transferir) o título de crédito para o fornecedor de matéria prima e resolver a situação, havendo a transferência de titularidade do crédito. Esse fornecedor de matéria prima, por sua vez, pretende adquirir um veículo e também não possui recurso disponível imediatamente, endossa, portanto, o título para a concessionária de veículos e adquire o carro, passando o créditopara a titularidade da concessionária. Assim, quando a nota promissória vencer, o pagamento deverá ser realizado para a concessionária que, por sua vez, deverá realizar a devolução do título ao emitente (devedor). 
5.1.1 CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO 
O título de crédito pode ser definido como o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido, conceito extraído do art. 887 do Código Civil brasileiro: 
Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. 
Para uma melhor compreensão desse conceito, é necessário analisar os princípios aplicáveis aos títulos de crédito. 
Princípios (atributos) 
 
a) Princípio da Cartularidade: significa que o direito de crédito se materializa no documento, não existindo direito sem o título. Assim, o titular do direito somente pode exigir seu cumprimento se apresentar o documento e o devedor somente pagará se o receber de volta. Isto é, a posse do título é a condição mínima para o exercício do direito nele mencionado. 
b) Princípio da Literalidade: o direito decorrente do título é literal, ou seja, deverá ser exercido da exata maneira em que consta no título de crédito. Assim, o devedor somente se obriga pelo que está no título e o credor só possui os direitos nele descritos. Portanto, somente será levado em consideração o que estiver escrito no título, sendo desconsiderada qualquer obrigação constante em documentos dele separado. 
c) Princípio da Autonomia: de um título de crédito podem decorrer vários direitos/relações jurídicas, podendo existir vários devedores (emitente/endossantes/avalistas) e também vários credores. Cada um desses credores ou devedores possui uma obrigação autônoma, isto é, seu crédito ou sua obrigação não pode ser afetado por vícios relacionados a outras pessoas. Assim, uma pessoa que de boa-fé se torne credora do título estará recebendo uma obrigação nova, ou seja, seu direito não possuirá vínculo direto com o do credor anterior. 
 
Desse princípio decorrem dois subprincípios: 
 
c.1) Independência das obrigações: quer dizer que o vício em uma obrigação não invalida as demais. Por exemplo: se uma pessoa furtar o título ela não poderá exigir seu pagamento, mas se ela endossar (transferir) o título para outra que esteja de boa-fé, esta terá o direito de receber o valor constante no título. Isto é possível porque as obrigações constantes no título são autônomas/independentes. 
c.2) Inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé: o título de crédito é emitido em virtude de uma relação jurídica anterior, normalmente de cunho contratual. Nessa relação contratual credor e devedor possuem um vínculo jurídico direto, permitindo que o devedor se recuse a efetuar o pagamento, integral ou parcialmente, em virtude de uma exceção (defesa) pessoal que possui contra o credor. Contudo, se o título de crédito emitido for endossado (transferido) a um terceiro de boa-fé o devedor não poderá se recusar a efetuar o pagamento, em virtude de uma questão ligada ao credor original. 
 
Imagine que Zezé adquira um imóvel de Joel por trezentos mil reais, tendo efetuado o pagamento de cem mil reais em dinheiro e emitido uma nota promissória, com prazo de vencimento de sessenta dias, no valor de duzentos mil reais. Após trinta dias, Joel adquire um veículo de Zezé por trinta mil reais, com prazo de pagamento de dez dias, sem que tenha efetuado o pagamento do preço ao final do prazo estipulado. No dia do vencimento da nota promissória, Joel procura Zezé para receber o valor constante no título. Nesse caso o devedor poderá opor uma exceção pessoal contra o credor, exigir a compensação do crédito que tem a receber e poderá efetuar o pagamento do saldo remanescente. Todavia, se o título foi endossado para Maria, Zezé teria o dever de efetuar o pagamento do título em sua integralidade, pois não poderia opor uma exceção pessoal a um terceiro (Maria) de boa-fé.
 
d) Abstração: os títulos de crédito são originados de uma determinada relação jurídica (pode ser um contrato de compra e venda, locação, empréstimo etc.), que se liberta após a sua criação. O título de crédito e as obrigações nele constantes se abstraem do negócio jurídico que fundamentou sua emissão, ou seja, que deu causa a sua existência. Por isso, as questões ligadas ao negócio jurídico que deram causa a sua emissão não podem afetar o cumprimento de obrigações constantes no título. 
 
Pode-se citar a emissão de um cheque para pagamento de uma dívida decorrente do jogo. No Brasil, as dívidas de jogo ou aposta são consideradas obrigações naturais, ou seja, se o devedor efetuar o pagamento voluntariamente não poderá, posteriormente, exigir a devolução do dinheiro, mas caso não haja o pagamento não é permitido ao credor a cobrança judicial do valor devido. 
Assim, caso o cheque seja devolvido sem pagamento por falta de fundos e o credor realize sua cobrança judicial, o devedor poderá alegar tratar de dívida de jogo, exonerando-se do dever de pagar. Entretanto, caso o título de crédito tenha sido endossado (transferido) a um terceiro de boa-fé, o novo título irá se desvincular (abstrair) da causa que lhe deu origem (contrato de jogo ou aposta) e o devedor não poderá se recusar a efetuar o pagamento por tratar de título de crédito emitido para pagamento de dívida decorrente de jogo. 
 
e) Princípio da independência: nesse princípio, o título de crédito vale por si só, isto é, pode-se exigir o pagamento da obrigação com base apenas no título, que não precisará ser completado por outros documentos. Basta a apresentação do título de crédito para que se exija o cumprimento da obrigação nele constante. 
f) Princípio da formalidade: ao se emitir um título de crédito deve-se tomar cuidado para inserir na cártula (no documento) todas as informações que a lei exige, sob pena do documento não produzir os efeitos desejados e não ser considerado um título de crédito. 
Após analisar os atributos dos títulos de crédito, o conceito apresentado fica mais claro, dizer que o título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido, é o mesmo que dizer que se trata de um documento que representa um crédito (cartularidade), passível de transferência, mencionando uma ou mais obrigações que serão cumpridas da forma como foram mencionadas no título (literalidade). Além disso, as obrigações constantes no título de crédito são independentes e ele se desvinculará de sua origem a partir do momento em que circular, protegendo o interesse do terceiro de boa-fé. Caso não ocorra o pagamento do título, o credor poderá ajuizar uma ação de execução, exigindo judicialmente o valor constante no título. Analisando o tema Waldo Fázzio Júnior sintetiza: 
Sem a preocupação de formular uma conceituação original, preferimos externar suas principais características:
•o título de crédito é um documento (cártula); 
•menciona uma ou mais obrigações literais e autônomas; 
•habilita seu portador ao exercício concreto do crédito que menciona, em face dos signatários; 
•representa e substitui valores, com a vantagem de ser negociável; 
•é dotado de executividade. (JÚNIOR, 2017, p.284).  
 
5.2 CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 
5.2.1 BENS MÓVEIS 
O titulo de crédito é considerado um bem móvel, por isso a posse do titulo de crédito equivale à propriedade. Assim, a posse do titulo de crédito pelo credor faz presumir que ele ainda não foi pago. Da mesma forma, caso o título de crédito esteja na posse do devedor, haverá a presunção de que houve o pagamento. 
5.2.2 NATUREZA "PRO SOLVENDO" 
A emissão de um título de crédito decorre de um negócio jurídico anterior, que estabeleceu a uma das partes a obrigação de pagar um preço no futuro. A emissão do título não extingue a obrigação que lhe deu origem, que somente será extinta quando houver o pagamento do título de crédito. Até que haja o pagamento do título de crédito, coexistirão duas obrigações, a cambial(ligada ao título) e a contratual. 
Pode-se dizer que a emissão do título é um princípio de pagamento e ambas as obrigações somente deixarão de existir quando houver o efetivo pagamento do título de crédito. 
Suponha que João adquira uma casa de Pedro, emitindo para ele um cheque com o valor do preço. Pedro, por sua vez, vai trabalhar e, por engano, destrói o cheque numa máquina fragmentadora de papel. Nesse caso, a destruição do título impede a cobrança da obrigação cambial, pois para exigir o valor nele constante é indispensável sua apresentação (princípio da cartularidade). Contudo, como a emissão do cheque não acarretou a extinção da obrigação contratual, Pedro poderá, com base no contrato de compra e venda, exigir o pagamento devido pela venda do imóvel. 
5.2.3 OBRIGAÇÃO QUESÍVEL 
Dizer que a obrigação constante no título de crédito é quesível significa que o credor tem o dever de buscar o seu crédito junto ao devedor. Isto é, como o título de crédito pode ser transferido sem necessidade de se pedir autorização para o devedor, é atribuição do credor procurá-lo na data do vencimento para receber o que lhe é devido. O devedor deve permanecer inerte e esperar que o título lhe seja entregue, para aí sim efetuar o pagamento. 
5.3 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 
5.3.1 QUANTO AO MODO DE CIRCULAÇÃO 
Em relação à forma de circulação, os títulos de crédito classificam-se em: 
a) Os títulos de crédito são considerados nominais ou nominativos sempre que o nome do beneficiário for mencionado expressamente na cártula. São títulos emitidos em favor de pessoa certa e determinada, cujo nome consta do título. 
Os títulos de crédito nominais identificam o credor e se subdividem em: 
a.1) à ordem. São títulos nominais que podem ser transferidos via endosso. 
a.2) não à ordem. São títulos em que é inserida uma cláusula "não à ordem", vedando-se a possibilidade de transmissão do título por meio de endosso. 
b) Por seu turno, os títulos de crédito ao portador não mencionam o nome do beneficiário (credor), de modo que a circulação ocorre com a simples tradição (entrega) do documento. 
5.3.2 QUANTO À ESTRUTURA 
Os títulos de crédito podem ser classificados em ordens de pagamento e promessas de pagamento: 
a) Um título de crédito será considerado uma promessa de pagamento quando o próprio emitente do título assumir a obrigação de efetuar o pagamento da obrigação nele mencionada, por exemplo, a nota promissória. 
b) Um título de crédito será considerado uma ordem de pagamento quando o emitente declarar que uma outra pessoa (terceiro) efetuará o pagamento da obrigação. Assim, o emitente emite uma ordem de pagamento determinando a outra pessoa que efetue o pagamento. A duplicata e o cheque são exemplos. 
5.3.3 QUANTO AO MODELO 
Os títulos de crédito se subdividem, quanto ao modelo, em vinculados ou livres. 
Os títulos devem observar as formalidades legais, ou seja, devem preencher os requisitos que a lei impõe para a sua criação. Assim, na maior parte dos títulos de crédito, basta inserir em um documento escrito as informações exigidas pela legislação para que haja a emissão do título de crédito. A nota promissória é um exemplo de título de crédito livre. 
Por outro lado, em alguns casos, não basta que o documento contenha os requisitos legais, exige-se a adoção de um modelo pré-definido para que sua emissão ocorra de maneira válida, devendo, portanto, se amoldar a um modelo padronizado. Nesse caso, diz-se que o título de crédito é vinculado ao modelo, como o caso do cheque, que possui um modelo padrão pré-definido pelo Conselho Monetário Nacional. 
5.3.4 QUANTO AO PRAZO 
Em relação ao prazo de pagamento os títulos podem ser à vista (ou contra-apresentação). Nesse caso, o cumprimento da obrigação deve ocorrer no momento da apresentação do título para pagamento, ou seja, no momento em que o credor realizar a cobrança. Outra possibilidade é a emissão de títulos a prazo, nos quais a obrigação vencerá em momento futuro, devendo o credor aguardar seu vencimento para efetuar a cobrança. 
5.4 OBRIGAÇÕES CAMBIAIS 
5.4.1 SAQUE 
O saque é a emissão do título de crédito, por isso quando se diz que o título de crédito foi sacado deve-se entender que ele foi criado/emitido. Ou seja, pode-se chamar o emitente do título de sacador. 
5.4.2 ACEITE 
Ao elaborar o título de crédito, o sacador pode se comprometer a pagá-lo (promessa de pagamento) ou pode determinar que outra pessoa o faça (ordem de pagamento). Nesse caso, o credor deve apresentar o título para o terceiro indicado pelo sacador, oportunidade em que ele manifestará se aceitará ou não a ordem de pagamento. Na emissão do título, a pessoa indicada pelo sacador ainda não se manifestou não podendo, por isso, ser considerada devedora, por isso exige-se que lhe seja dada a oportunidade de se manifestar. Caso concorde com a ordem que lhe foi dada, irá "aceitar" o título e se tornará devedor, caso se recuse a dar o aceite não se tornará devedor do título. 
O aceite é, portanto, o ato pelo qual o sacado (terceiro que recebeu a ordem de pagamento) assume o compromisso de efetuar o pagamento da obrigação mencionada no título de crédito. Por isso, pode-se dizer, que o sacado somente se tornará devedor se lançar o aceite na cambial (título). 
O aceite deverá ser dado na própria cártula (no título), sendo que a simples assinatura do sacado no anverso (frente) do título é considerada aceite. Caso o aceite seja dado no verso, não bastará a assinatura do sacado, devendo haver uma declaração inequívoca, utilizando-se a palavra "aceite" ou qualquer outra que deixe clara a intenção de assumir a responsabilidade pelo pagamento da obrigação. 
Destaca-se, ainda, que o aceite não é essencial para a existência, validade e eficácia do título, em virtude do princípio da autonomia. Ao emitir uma ordem de pagamento o sacador irá assinar o título e assumirá o compromisso de pagá-lo caso o sacado não efetue o pagamento. Assim, em caso de recusa do aceite o credor poderá protestar o título por falta de aceite e exigir do sacador o valor que lhe é devido. 
5.4.3 ENDOSSO 
O endosso pode ser definido como "o meio próprio de transferência da propriedade dos títulos de crédito e de todos os direitos inerentes a esse título". (TOMAZETTE, 2017, p.103). Portanto, trata-se da principal forma de transmissão do título de crédito, sendo realizado por meio de uma declaração acordada na própria cártula (documento) com o fim de transferi-la a um terceiro. 
A pessoa que está transferindo o título será chamada de endossante, ao passo que a pessoa que o está recebendo será chamada de endossatário. Caso o credor simplesmente assine seu nome no verso do título, ocorrerá o seu endosso, sendo considerado credor a pessoa que estiver na posse do título. Nesse caso, quando não há indicação do novo credor diz-se que ocorreu o chamado endosso em branco. Caso o endossante tenha indicado o nome do novo credor (endossatário) diz-se que ocorreu o endosso em preto do título. 
Para realizar o endosso no anverso (frente do título), a assinatura do endossante (credor atual) deve ser acompanhada de uma declaração que demonstre a vontade de transferir o crédito, como: "Transfiro o título por endosso a José da Silva". 
Geralmente, o endosso produz dois efeitos: 
1º) transfere a titularidade do crédito representado no título para o endossatário (novo credor); 
2º) vincula o endossante ao pagamento do título caso o devedor originário não o faça. 
Exemplo: João emitiu uma nota promissória, com vencimento no dia 20 de dezembro 2018, prometendo pagar doze mil a Caio. Caio endossou o título para Miguel. Posteriormente, Miguel o transferiu (endosso) para Maria, que o repassou para Juliana. Nesse exemplo há um devedor direto (João, emitente da nota promissória) e três devedores indiretos (Caio, Miguel e Maria) que endossaram o título de crédito, e ao praticarem tal conduta assumiram o dever de pagar caso o devedor principal não o faça. 
Por isso, na data do vencimento, o credor deverá procurar João e, caso não hajapagamento, deverá encaminhar o título para protesto e, após a lavratura do protesto, poderá ajuizar uma Execução contra qualquer um dos devedores (João, Caio, Miguel e Maria). Nesse caso, o credor poderá ajuizar a ação contra qualquer um dos devedores, contra alguns deles ou contra todos. Se o pagamento for realizado por João (devedor direto) a obrigação constante no título se extingue, mas se o pagamento for efetuado por um devedor indireto (Caio, Miguel ou Maria) surgirá para ele o direito de regresso contra os devedores anteriores. Por direito de regresso entende-se o direito de cobrar dos devedores anteriores o valor pago ao credor. Assim, se Miguel efetuar o pagamento do título a Juliana (credora) poderá cobrar de Caio ou Miguel, mas não poderá cobrar de Maria que se tornou devedora do título posteriormente a ele. 
5.4.4 AVAL 
Os títulos de créditos podem ser objeto de garantias pessoais, ou seja, alguém que não faz parte da relação cambiária pode assumir a obrigação de pagamento do título caso um dos devedores não o faça, bastando que se torne avalista. Edilson Enedino das Chagas esclarece que o aval "trata-se, portanto, de uma obrigação cambiária assumida por alguém no intuito de garantir o pagamento do título nas mesmas condições de outro obrigado." (CHAGAS, 2016, p.414). 
Assim, ao se tornar avalista de um devedor do título de crédito, a pessoa assume uma obrigação de pagamento do título nas mesmas condições de um devedor. Logo, se o aval for dado para um devedor direto, a obrigação do avalista será direta, isto é, pode haver a cobrança sem a necessidade de protesto. Por outro lado, se o avalizado for devedor indireto a obrigação do avalista será indireta e haverá necessidade de prévio protesto do título para a sua responsabilização. 
Para que seja realizado o aval basta simples assinatura do avalista no anverso do título, podendo ser também lançado no verso do título, hipótese em que deverá haver uma declaração inequívoca em que fique caracterizada a vontade de se tornar garantidor do título (pro aval a fulano, em garantia de fulano, bom para aval). 
5.5 PROTESTOS 
Segundo o art. 1º da lei de protesto (Lei nº 9492/97) o "protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida". Ou seja, o protesto é um ato que tem como objetivo comprovar o descumprimento de uma obrigação. Pode ser realizado o protesto de títulos de crédito ou de qualquer outro documento que comprove a existência de uma dívida. 
Importante destacar que o protesto é um meio de prova, podendo ser utilizado para comprovar a falta de pagamento, de devolução ou de aceite. 
5.5.1 PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO 
O credor de um título de crédito, quando do seu vencimento, deverá apresentá-lo ao devedor direto para que aconteça o pagamento. Caso o devedor se recuse a efetuar o pagamento, o credor poderá requerer o protesto do título, ato que deverá ser praticado junto ao cartório de protesto de títulos e documentos. 
Nesse caso, a lavratura (realização) do protesto irá acarretar os seguintes efeitos: 
a) Possibilidade de cobrança dos devedores indiretos (endossantes e seus avalistas); 
b) Prova da impontualidade para fins de requerimento de falência. Nesse caso, deve-se identificar a pessoa que recebeu a intimação realizada pelo Cartório de Protesto. 
c) Interrupção da prescrição para a cobrança judicial do título de crédito. 
d) Inscrição em cadastros de inadimplentes (possibilidade de inclusão do nome do devedor no SPC e Serasa) 
5.5.2 PROTESTO POR FALTA DE ACEITE 
É possível que o emitente de um título de crédito não seja o seu devedor direto, é o que ocorre com os títulos que representam uma ordem de pagamento. Ou seja, é possível que o emitente determine a um terceiro que faça o pagamento do valor constante no título. Nesse caso, o credor pode esperar o vencimento para apresentar o título para pagamento, ou pode, antes do vencimento, apresentar o título para que o devedor o aceite. Ao receber o título, o devedor pode assumir formalmente a obrigação ou pode se recusar a dar o aceite, hipótese em que não será responsável pelo pagamento. 
Em caso de recusa do aceite, o credor, que acreditava no cumprimento da obrigação pelo sacado (pessoa indicada para efetuar o pagamento), poderá requerer o protesto do título por falta ou recusa e aceite. O protesto produzirá os seguintes efeitos: 
a) Possibilidade de cobrança dos devedores indiretos. Como não houve aceite o sacado não será responsável pelo pagamento. Contudo, sua recusa abre caminho para a cobrança do título junto aos demais devedores. 
b) Vencimento antecipado do título. Ou seja, não haverá necessidade de esperar o prazo previsto para o vencimento, podendo o pagamento ser cobrado imediatamente. 
5.5.3 PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUÇÃO 
Ocorre quando o título é encaminhado para aceite e o sacado retém o título de maneira abusiva, recusando-se a devolvê-lo para o credor. Nesse caso, é possível o protesto por falta de devolução do título, que produzirá os mesmos efeitos do protesto por falta de aceite.
UNIDADE 6 - TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE 
  
6. 1 LETRA DE CÂMBIO: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 
  
O primeiro título de crédito a existir foi a Letra de Câmbio, que serviu como base para a elaboração de toda a teoria geral dos títulos de crédito. Contudo, com o avanço das relações comerciais e o surgimento de novos títulos de crédito a letra de câmbio caiu em desuso, possuindo pouca aplicação prática. 
  
Esse título de crédito pode ser definido como aquele que representa uma declaração de vontade em que o sacador (emitente) realiza uma ordem de pagamento para que o sacado (devedor, caso aceite o título) efetue o pagamento de um valor, à vista ou a prazo, ao beneficiário (credor/tomador). Ao proferir a ordem de pagamento, o emitente assume a posição de garantidor, ou seja, se compromete a efetuar o pagamento caso o sacado não o faça. 
  
Analisando o tema, Waldo Fazzio Júnior esclarece que fazem parte da letra de câmbio três elementos pessoais: 
  
a) sacador ou emissor (pessoa que dá a ordem de pagamento, criando a letra); 
d) sacado (pessoa que, aceitando a letra, deve pagar seu valor); 
c) tomador (pessoa que recebe a letra de câmbio do sacador e pode cobrá-la no vencimento, ou seja, a pessoa a quem a letra deve ser paga).(FAZZIO JÚNIOR, 2017, p.309). 
  
No momento da emissão da letra de câmbio é atribuída uma ordem de pagamento ao sacado, contudo, ele somente se tornará devedor do título caso assuma formalmente a obrigação de pagá-lo, aceitando o título de crédito. Sem que haja a declaração de aceite, o sacado não pode ser considerado devedor, pois não manifestou sua intenção de efetuar o pagamento. 
  
A eventual recusa de aceite pelo sacado não retirará a validade do título, que poderá ser protestado por falta ou recusa de aceite, acarretando o vencimento antecipado da obrigação e a possibilidade de cobrança junto ao emitente/sacador e, caso existam, aos avalistas e endossantes da letra. 
  
Importante destacar que a letra de câmbio é um título de crédito em que aplicam todas as declarações cambiais, exigindo-se que o sacado lance o aceite para se vincular ao pagamento, comportando a oferta de garantias pessoais de pagamento por meio de avais e podendo circular por endosso. 
  
6.2 REQUISITOS DE VALIDADE 
  
A letra de câmbio, assim como todo título de crédito, é um documento formal, exigindo-se que constem na cártula informações mínimas para sua validade. Ressalta-se, contudo, que trata-se de título de modelo livre, isto é, não há um modelo pré-definido em lei que deve ser replicado pelas partes, que possuem liberdade na criação do título para desenvolver seu próprio modelo, desde que insiram no documento todos os requisitos exigidos por lei. 
  
Na cártula devem constar os seguintes elementos:  
  
a) A expressão "letra de câmbio" em seu texto. 
b) A ordem para o sacado pagar determinada quantia ao credor. 
c) O nome do sacado (daquele que deve efetua o pagamento).d) A data do pagamento, em caso de ausência considera-se que o vencimento ocorrerá à vista. 
e) A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento. 
f) O nome do tomador (beneficiário). 
g) A data e o local em que o título é emitido. 
h) A assinatura do sacador (emitente). 
  
 
 
  
6.3 PRESCRIÇÃO 
  
Caso não haja o pagamento voluntário do título de crédito, o credor poderá utilizá-lo para ajuizar uma ação de execução contra os devedores. Contudo, caso ocorra a prescrição do título, o credor perderá o direito de ajuizar a execução em virtude de ter perdido o prazo para ajuizamento. Isto é, ocorre a prescrição do título quando o credor ultrapassa o prazo previsto em lei para executar judicialmente a letra de câmbio.  
  
No caso da letra de câmbio, existem três prazos prescricionais distintos. Caso a intenção seja ajuizar a execução contra o sacado e seus avalistas o prazo prescricional será de três anos, a contar do vencimento do título. Contudo, o prazo será de apenas um ano, a contar do protesto por falta de pagamento ou de aceite, se a intenção for realizar a cobrança dos devedores indiretos (sacado, avalistas do sacado, endossantes e seus avalistas) para a ação do credor contra o sacador e demais obrigados no título. Caso um devedor indireto efetue o pagamento, ele possuirá um prazo de seis meses para exercer o direito de regresso, ou seja, para cobrar o valor pago dos coobrigados (devedores) anteriores. 
  
6.4 NOTA PROMISSÓRIA 
  
6.4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 
  
A nota promissória é uma promessa de pagamento, ou seja, é um título de crédito no qual o sacador (emitente) se compromete a pagar uma quantia, à vista ou a prazo, a outra pessoa (beneficiário). Por se tratar de uma promessa de pagamento o emitente do título é o responsável direto pelo pagamento e ao sacá-lo assume a obrigação de pagá-lo no vencimento. Por isso, como o sacador realizou uma promessa de pagamento, não há a figura do aceite, pois sua responsabilidade decorre automaticamente da emissão da cártula. Por outro lado, esse tipo de título pode ser objeto de endosso e/ou aval. 
  
Para a emissão da nota promissória exige-se a indicação de duas partes: 
  
a) O emitente, pessoa que promete o pagamento do título. 
b) O beneficiário ou tomador, credor do título de crédito. 
  
6.4.2. REQUISITOS DE VALIDADE 
  
A nota promissória também é um título de modelo livre e possui os seguintes requisitos de validade: 
  
a) a expressão "nota promissória". 
b) a promessa de pagar determinada quantia. 
c) o nome do beneficiário. 
d) a data de emissão. 
e) a assinatura do emitente. 
f) o prazo de pagamento, considerando-se que o vencimento será à vista em caso de omissão. 
g) o local do pagamento, ou seja, a cidade em que o título será pago. 
h) o local de emissão do título. 
Segue abaixo um modelo de nota promissória: 
  
 
 
  
6.4.3 PRESCRIÇÃO 
  
A execução contra o emitente da duplicata e seus avalistas prescreve em três anos, contados do vencimento. Já a execução dos devedores indiretos (endossantes e seus avalistas) prescreve no prazo de um ano contado do protesto por falta de pagamento ou aceite. Caso um devedor indireto realize o pagamento, ele possuirá seis meses para requerer o direito de regresso. 
  
6.5 CHEQUE 
  
6.5.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 
  
O cheque pode ser definido como "ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de fundos que o emitente possui junto ao sacado". (COELHO, 2004, p.437). Por ser uma ordem de pagamento, o cheque não será pago diretamente pelo emitente, que atribuiu ao sacado (banco) o dever de efetuar o pagamento. Por isso são três as partes de um cheque: a) emitente, b) beneficiário; e c) sacado. Contudo, pela natureza do cheque o banco somente efetuará o pagamento caso o emitente tenha fundos disponíveis em sua conta, seja decorrente do saldo ou de créditos que possua junto ao sacado (limite pré-aprovado do cheque especial, por exemplo). 
  
Ressalta-se que para que seja possível a emissão do cheque é indispensável que o emitente tenha um contrato de conta corrente com o sacado.  
  
Após sua emissão é possível que o cheque seja objeto de endosso e/ou aval, contudo, mesmo se tratando de uma promessa de pagamento não há a possibilidade de aceite, isso porque o sacado não pode ser devedor do cheque. A ordem dirigida ao banco diz respeito ao pagamento realizado com recursos do próprio emitente e não do próprio banco. Assim, como o sacado é alguém a serviço do emitente não há a possibilidade de aceite e/ou de execução do sacado pelo não pagamento do título. 
  
Destaca-se ainda que o cheque é um título de modelo vinculado, isto é deve-se adotar o padrão definido pelo Conselho Monetário Nacional para que o título seja válido. Abaixo segue um modelo de cheque: 
  
 
 
  
6.5.2 APRESENTAÇÃO 
  
Por ser uma ordem de pagamento à vista o cheque deve torna-se exigível no exato momento em que é apresentado ao banco sacado para pagamento. Assim, ainda que na emissão do cheque as partes tenham estabelecido que a cobrança somente ocorreria num momento futuro, tendo tal informação constado expressamente na cártula, seja com o preenchimento de data futura ou com a inserção de observações como "bom para", o cheque será pago no dia em que for apresentado. Ou seja, se o credor realizar a apresentação antes do prazo ajustado, o banco terá o dever de efetuar o pagamento, valendo-se dos recursos disponíveis na conta do emitente. É o que se extrai da leitura do art. 32 da lei de cheque (Lei nº 7357/85):  
  
Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário. 
Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. 
  
Ao receber o cheque, a instituição financeira sacada irá analisar se existem fundos disponíveis na conta do emitente e, caso haja, efetuará o pagamento. Por outro lado, caso inexistam fundos suficientes, o cheque será devolvido por ausência de fundos, devendo o sacado certificar tal fato no título de crédito. A mera declaração de devolução do cheque por ausência de fundos é suficiente para a responsabilização dos devedores indiretos, sendo, para este fim, dispensável o protesto. 
  
Importante destacar, ainda, que os devedores indiretos do cheque (endossantes e seus avalistas), somente podem ser responsabilizados caso a apresentação do título tenha ocorrido no prazo legal. O prazo para apresentação será de trinta dias, contados da data de emissão, quando se tratar de cheque emitido na mesma praça, ou seja, caso a cidade em que tenha sido emitido seja a mesma da agência bancária responsável pelo pagamento. Caso as cidades de emissão e pagamento sejam distintas, o prazo de apresentação é ampliado para sessenta dias. 
  
O banco sacado ainda permanece com o dever de efetuar o pagamento do cheque pelo prazo de seis meses após o período de apresentação, mas caso haja devolução do cheque sem pagamento, a eventual ação de execução poderá ser ajuizada somente contra os devedores diretos (emitente e seus avalistas), pois a cobrança dos devedores indiretos dependia da apresentação do título no prazo legal. 
  
6.5.3 APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DO CHEQUE PÓS-DATADO 
  
Por se tratar de uma ordem de pagamento à vista o cheque será exigível no momento de sua apresentação para o banco sacado, ainda que o emitente e beneficiário tenham acordado que a apresentação somente ocorreria em data futura. Nesse caso, do ponto de vista do direito cambiário, o título de crédito é a ordem de pagamento à vista, devendo o banco sacado efetuar seu pagamento. Contudo, além da relação decorrente do título de crédito, as partes possuíam uma obrigação contratual que estabelecia um prazo futuro para cobrança do título, por isso, pode-se dizer que o beneficiário, ao realizar a cobrança antecipada, descumpriu uma obrigação contratual, possuindo o dever de indenizar ao emitente pelos prejuízos causados. Sobre o tema Marlon Tomazette esclarece: 
  
A pós-datação tem o condão de criar uma obrigação extracambiáriapara o beneficiário do título, no sentido de não apresentar o cheque antes da data acordada. Tal obrigação é contratual, isto é, decorre do acordo realizado pelas partes e não diretamente do título de crédito, podendo ser provada por qualquer meio, uma vez que não se trata de obrigação solene. Ressalte-se, ainda, que tal obrigação contratual é do beneficiário e não do banco sacado. 
Como já mencionado, o cheque é sempre pagável à vista, considerando-se não escrita para o sacado qualquer menção em sentido contrário (Lei no 7.357/85 - art. 32). Em outras palavras, não importa o que consta do cheque ou de qualquer outro documento, o cheque será exigível no momento da sua apresentação ao sacado. Este pagará o cheque quando lhe for apresentado, independentemente da data que estiver nele consignada. 
Apesar disso, é certo que a pactuação da pós-datação é lícita e vincula os pactuantes. Assim sendo, se o beneficiário descumprir sua obrigação e apresentar o cheque antes da data combinada, ele irá responder por perdas e danos nos termos do artigo 389 do Código Civil. Se ele assumiu uma obrigação contratual e a descumpriu, ele terá que responder pelas perdas e danos que seu inadimplemento contratual causou, indenizando aquele que sofreu com o seu comportamento.25Nesse sentido, o STJ já decidiu que "caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado" (Súmula 370). (TOMAZETTE, 2017, p.279-283). 
  
6.5.4 PRESCRIÇÃO 
  
O prazo prescricional do cheque é de apenas seis meses após o prazo de apresentação (que pode ser de trinta ou sessenta dias dependendo da praça de pagamento), tanto para a cobrança dos devedores diretos, quanto para a cobrança dos devedores indiretos. Contudo, para que haja a cobrança dos devedores indiretos, é indispensável que tenha ocorrido a apresentação para pagamento dentro do prazo legal. 
  
Caso um devedor indireto realize o pagamento, ele deverá exercer o direito de regresso no prazo de seis meses. 
  
6.6 DUPLICATA 
  
6.6.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 
  
A duplicata é um "título de crédito emitido por seu credor originário, com base em uma fatura, para documentar o crédito originado de uma compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços". (TOMAZETTE, 2017, p.283). 
  
Veja-se que a emissão da duplicata pressupõe a existência de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Isto é, a duplicata não pode representar créditos decorrentes de outros tipos de relação jurídica, mas apenas desses dois tipos de contratos. Importante destacar, também, que se trata de um título de crédito emitido pelo credor (vendedor ou prestador de serviços), contendo uma ordem de pagamento destinada ao sacado (adquirente do produto ou serviço) para que lhe pague o valor constante no título.  
  
Apesar de ter como base a existência de um contrato de compra e venda mercantil ou prestação de serviços entre o emitente e o sacado, a duplicata pode ser objeto de endosso e/ou aval. Contudo, a princípio, o título ficará vinculado ao contrato que lhe deu origem, só ocorrendo sua abstração caso ocorra o aceite por parte do devedor e o endosso por parte do emitente, não bastando a simples circulação do título. Pode-se dizer, portanto, que a duplicata é um título de crédito causal, isto é, que se encontra vinculado ao contrato que lhe originou, até que haja o aceite do título e posterior endosso. 
  
Por se tratar de um título de crédito causal (vinculado a um contrato), o devedor possui a obrigação de aceitar a duplicata, somente podendo se recusar a dar o aceite nas hipóteses expressamente previstas na lei de duplicatas.  
  
Nas duplicatas emitidas em virtude de uma compra e venda mercantil, a recusa ao aceite estão expressamente previstas no art. 8º, da Lei 5474/68: 
  
Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: 
I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; 
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; 
III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 
  
Já nas duplicatas fundadas na prestação de serviços, o art. 21 estabelece que o sacado poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: "I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados; II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados." 
  
6.6.2 PROCESSO DE EMISSÃO 
  
A duplicata é um título de crédito que possui origem na celebração de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, sendo um documento emitido pelo próprio credor para materializar seu crédito. O processo de emissão da duplicata é regulamentado pela Lei nº 5.474/68, assim, caso o credor queira emiti-la, deve atender às exigências legais. A referida lei exige que, antes da emissão da duplicata, seja emitida uma fatura, para que, posteriormente, seja emitido o título de crédito.  
  
Fatura é um documento que visa comprovar a existência de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços e que deve descrever os produtos vendidos ou serviços contratados. Importante destacar que a fatura não é título de crédito, não apresentando nenhuma das características e princípios aplicáveis a tais documentos, logo, não goza de autonomia, não se abstrai da relação contratual e não pode circular por endosso. 
  
Após a emissão da fatura, é facultado ao credor emitir a duplicata, com base na fatura emitida. Certo é que uma duplicata sempre terá como base uma fatura, mas não se confunde com ela sendo documentos com finalidades distintas. A fatura é um meio de prova da existência do contrato, ao passo que a duplicata é um instrumento que irá incorporar o crédito, viabilizando a execução do valor contratado e a circulação do crédito antes do vencimento da obrigação. 
  
Após a emissão da duplicata, o título de crédito deve ser enviado para o devedor, que deverá dar o aceite, somente podendo se recusar a fazê-lo nas hipóteses previstas nos arts. 8º e 21 da lei de duplicatas. Por isso, como o aceite da duplicata é obrigatório, é possível a cobrança do valor do título, mesmo sem o aceite, desde que haja o protesto por falta de aceite ou devolução e a apresentação de um documento que comprove a entrega das mercadorias adquiridas. 
  
6.6.3 REQUISITOS 
  
O artigo 2o, § 1o, da Lei no 5.474/68, enumera os requisitos obrigatórios de uma duplicata: 
  
1.a denominação duplicata; 
2.a data de sua emissão; 
3.o número de ordem; 
4.o número da fatura; 
5. a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplica à vista; 
6. nome e domicílio das partes; 
7. a importância a pagar em algarismo e por extenso; 
8. a praça do pagamento; 
9. a cláusula à ordem; 
10. a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial; e 
11. assinatura do emitente. 
  
6.6.4 PRESCRIÇÃO 
  
Em relação aos prazos de prescrição da duplicata Waldo Fazzio Júnior esclarece que a prescrição da execução ocorrerá: 
  
a) contra o sacado em três anos contados da data do vencimento do título; 
b) contra o respectivo avalista, no mesmo prazo; 
c) contra seus endossantes e seus avalistas, em um ano, contado da data do protesto; 
d) de qualquer coobrigado contra os outros, em um ano contado, o prazo da data em que tenha realizado pagamento do título. (FAZZIO JÚNIOR, 2017, p.374).  
  
6.6.5 PROTESTO POR INDICAÇÃO 
  
O protesto é um meio de prova que tem como finalidade demonstrar a ausência de devolução, de aceite ou de pagamento de um título de crédito. Na maior parte dos casos, a realização do protesto depende da apresentação do título de crédito original, sendo vedado o uso de cópia autenticada. 
  
Contudo, no caso das duplicatas, é permitida a realização de protesto por indicações "o qual é um protesto feito com base em simples informações apresentadas pelo credor (indicações), não havendo a necessidade de apresentar o documento ao cartório,excepcionando-se o princípio da cartularidade". (TOMAZETTE, 2017, p.315).