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MÓDULO 1.
 
DIREITO REAIS.
Características e classificação dos direitos reais.
Siglas utilizadas:
CC – Código Civil.
CPC – Código de Processo Civil.
CF – Constituição Federal.
Ex.: - Exemplo.
 
Conceito –
É possível definir o Direito das Coisas quanto a dois aspectos. Se tomarmos o termo direito como lei, o Direito das Coisas é o conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas ou conflitos entre os homens, tendo em vista os bens corpóreos capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de apropriação, que se encontram sob seu domínio.
Sabemos que os bens, classificados no Livro II da Parte Geral do Código Civil, são vitais às pessoas, com as características de utilidade e raridade, de modo que o homem tende a se apropriar desses bens[1], para com eles garantir a sua subsistência, seu trabalho, incluídos os alimentos, a moradia, os instrumentos para o exercício de qualquer ofício, livros, aparelhos de hospitais etc[2].
Se tomarmos o vocábulo direito no sentido de faculdade, o direito real é o direito sobre a coisa (res), que não envolve sujeito passivo[3], nem prestação, é oponível erga omnes e confere ao seu titular o direito de sequela, exercido através da ação real, a ação reivindicatória.
A diferença entre direito real e direito obrigacional é que o direito obrigacional envolve sujeito passivo certo e determinado, ou determinável, bem como prestação de dar, fazer ou não fazer. Ex.: João deve a Pedro R$1.000,00. Já o direito real (ex.: João é proprietário de uma casa) não tem, como dito, sujeito passivo, nem prestação, sendo por isso defensável contra qualquer pessoa (oponibilidade erga omnes).
O homem se apropria de bens (coisas “úteis” e “raras”) da natureza para satisfazer às suas necessidades (coisas abundantes, como o ar e a água do mar, não são, em geral, objeto de apropriação).
Com a apropriação, estabelece-se o domínio, que é o vínculo jurídico entre o homem e o bem.
O direito de propriedade é considerado o cerne do Direito das Coisas.
O Código Civil regula o Direito das Coisas no Livro III, do Código Civil de 2002, em sua Parte Especial.
Título básico do Livro: “Propriedade” (Título III do Livro III da Parte Especial do Código Civil de 2002).
Ocorre que o domínio pode não ser pleno, por faltarem algumas das prerrogativas ao proprietário. Neste caso, da limitação surgem direitos de terceiros, de gozo ou de garantia sobre a propriedade alheia.
A partir do Título IV, do Direito das Coisas, estão disciplinados os direitos reais sobre coisa alheia. A posse está disciplinada no mesmo Livro III (Título I).
Discute-se se a posse é direito real ou fato (a doutrina diverge). A posse é uma exteriorização do domínio e como a lei protege o domínio, protege o possuidor e garante a posse. A pose será tratada na aula seguinte.
Voltemos então ao conceito de direito real, no sentido de faculdade, prerrogativa:
DIREITO REAL - Conceito: é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre todos, independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo ao seu titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e sobre ela exercer o seu direito.
Do conceito (supra) extraímos as características do Direito Real:
1- Vínculo entre pessoa e coisa.
Aqueles que sustentam que há sujeito passivo, composto por todos os indivíduos que devem respeito ao direito real, sofre a seguinte crítica: o direito pessoal também envolve obrigatoriedade de respeito por todos os indivíduos da sociedade; a diferença é que apresenta um sujeito passivo específico, como devedor, o que não há no direito real.
Direito real é relação entre pessoa e coisa. Seu exercício não depende de colaboração de terceiros. Ao contrário do direito pessoal, que só pode ser gozado com a colaboração forçada ou espontânea do devedor.
2- Oponibilidade erga omnes.
Vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular, que deverá ser respeitada por todos.
Os direitos reais sobre imóveis só se constituem com a inscrição no Registro Imobiliário dos títulos respectivos (art. 1.227, CC), sendo que a publicidade cientifica qualquer interessado da existência do direito real, impedindo a alegação de ignorância.
3- Sequela.
Existe para dar eficácia ao direito. É a prerrogativa concedida ao titular de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, e apreendê-la para exercer sobre a coisa o seu direito real. Ex.: proprietário oferta imóvel em garantia hipotecária e o aliena. O credor hipotecário pode apreender a coisa nas mãos do adquirente, penhorá-la, levá-la à praça e com o produto da arrematação receber o seu pagamento.
4- Ação real.
Chamada de ação reivindicatória, é conferida ao titular do direito real, incidindo diretamente sobre o bem corpóreo. A ação pode ser endereçada a qualquer pessoa que detenha o objeto do direito real.
Afirma Roberto Senise Lisboa:
A ação real possui por finalidade a ‘reintegração do direto real violado’, e pode ser proposta em face de qualquer sujeito que transgredir o dever jurídico de respeito ao direito cuja defesa se pretende fazer[4].
5- Exclusividade.
Não se pode conceber dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Se sobre a mesma coisa recaírem dois direitos reais, não serão da mesma espécie, ou, não serão integrais.
Ex.: nu-proprietário: tem a substância da coisa, enquanto o usufrutuário tem direito aos frutos (ex.: alugueres).
Ex.: condomínio geral em relação a coisa indivisível (copropriedade de coisa indivisível): os coproprietários não são donos integrais da coisa, pois o direito real de domínio que sobre ela incide é um só – este se divide entre os vários comunheiros. Dois irmãos que herdam uma casa, por exemplo, são coproprietários da mesma, sendo que cada um deles tem 50% da casa (uma parte ideal).
6- Direitos reais são apenas os enumerados pela lei (art. 1225, CC):
O art. 1225 do CC enumera os direitos reais de modo taxativo, ou seja, em razão da força de cada um desses direitos, de sua intensidade, com oponibilidade contra todos, então apenas a lei pode criar novos direitos reais – não é possível estabelecer por contrato, por exemplo, que certo direito é direito real.
Trata-se portanto de rol fechado, esse do art. 1225. Até porque o registro deve ser feito, como já dito e conforme detalharemos ao longo das aulas, e não há como registrar direito real não previsto na lei.
Para a constituição de direitos reais sobre imóveis é necessária a inscrição no Registro Imobiliário – art. 1227, CC, sendo que os registros públicos estão disciplinados por lei especial[5], que cuida dos atos suscetíveis de inscrição e da maneira como esta se faz. E se as partes criarem novo direito real, o agente não encontrará na lei permissão para fazer tal registro – problema burocrático. Dessa forma, levantará “dúvida” ao juiz, quanto à possibilidade de inscrição, e a “dúvida” será julgada procedente, impossibilitando a inscrição, por falta de interesse social.
Os doutrinadores que pensam ser exemplificativo o rol seguem a jurisprudência francesa, e dizem que as partes são livres para atribuírem realidade a direito por convenção, porque a ordem legal não veda, desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes.
Obs.: o legislador pode criar outros direitos reais, ampliando o rol. Isso já ocorreu. Ex.: Decreto-Lei 58, de 10/12/1937, com modificações trazidas pela lei nº 649, de 11/03/1949, e posteriormente pela lei nº 6.014, de 27/12/1973 - inclui entre os direitos reais aquele resultante do compromisso de venda e compra, inscrito no Registro Imobiliário e sem cláusulas de arrependimento. O novo Código Civil arrolou como direito real (art. 1225, VII).
Ex.: O Dec.-Lei nº 271, de 28/2/1967, sobre loteamento urbano, atribuiu à concessão de uso de terrenos públicos ou particulares a qualidade de direito real (art. 7º e §5 deste diploma). O rol do art. 1225, atualizado pela Lei nº 11.481, de 31.5.2007, traz em seu inciso XI o direito real de concessão de uso especial para fins de moradia, e no inciso XII o direito real de concessão de direito real de uso.
A Lei nº 13.465,de 11 de julho de 2017, estabelece o DIREITO REAL DE LAJE, acrescentando inciso XIII ao art. 1225 do CC de 2002.
O Código Civil de 2002 criou título sobre o direito do promitente comprador e o inseriu – art. 1.417 e 1.418 – entre os direitos reais de gozo sobre a coisa alheia e direitos reais de garantia.
Também o CC/2002 disciplinou o condomínio em edificações sob o nome de condomínio edilício (1.331 a 1.358), após o condomínio geral (1.314 a 1.330) – não houve então modificação estrutural.
O Código Civil de 2002 não trata da matéria “propriedade literária, científica e artística” – o Código Civil /1916 o fazia (erradamente, pois é assunto de lei especial).
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Da classificação dos Direitos Reais.
Os direitos reais quanto ao bem sobre o qual incidem são:
1. Direitos reais sobre coisa própria: neste caso a única espécie é a propriedade, em que o titular do direito pode concentrar em suas mãos as prerrogativas de uso, gozo e disposição, além do direito de reivindicação do bem.
2. Direitos reais sobre coisas alheias: todos os direitos reais arrolados no art. 1.225 do CC, com exceção do direito real de propriedade, recaem sobre coisa alheia, evidenciando um desmembramento da propriedade.
Assim, o direito do usufrutuário recai sobre coisa do nu-proprietário; o direito do credor hipotecário recai sobre coisa do devedor; o direito do superficiário recai sobre bem do senhorio direto; etc.
Os direitos reais sobre coisa alheia limitam o direito de propriedade ao constituírem prerrogativas sobre bem de terceiro.
Os direitos reais sobre coisas alheias, veremos adiante, ainda são sub-classificados em direitos reais de gozo e direitos reais de garantia.
Os direitos reais de gozo conferem a possibilidade a seu titular de usar ou fruir de bem alheio. Já o direito real de garantia tem a finalidade de servir como acessório para ampliar as chances de adimplemento de certa obrigação. O titular de um direito real de garantia não pode usar ou fruir da coisa alheia, mas tem sobre esta o poder de se servir com preferência (no penhor e na hipoteca) ou de se servir com os frutos do bem imóvel (caso da anticrese) para resgatar o seu crédito.
Obs.: o direito real do compromissário comprador não é nem direito real (sobre coisa alheia) de gozo, e nem direito real (sobre coisa alheia) de garantia. Trata-se de direito real de aquisição, que possibilita a transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado, em face da irrevogabilidade e da irretratabilidade do negócio celebrado.
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DA POSSE:
Conceito de posse
O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o possuidor é também o proprietário. Além disso, o possuidor atribui ao bem uma finalidade social, o que é de interesse público.
Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade. Assim, o proprietário desapossado violentamente, por esbulho, tem direito ao restabelecimento da situação anterior. Da mesma forma, se alguém adquire prédio de outrem, que não seu dono, e nele se instala, tem assegurada a posse, até que o verdadeiro proprietário, através das vias judiciais, demonstre o seu melhor direito.
O ordenamento jurídico mantém a situação de fato, repelindo a violência, quer tal situação se estribe ou não em direito anterior. E isso para assegurar a harmonia e a paz social.
A situação de fato é protegida enquanto não for demonstrado que outro tem o direito, porque (a situação de fato) aparenta ser uma situação de direito.
Obs.: posse é situação de fato protegida pelo legislador, porque aparenta ser uma situação de direito, e para evitar que prevaleça a violência.
“JUS POSSIDENDI”
Relação material entre o homem e a coisa, consequente de um ato jurídico.
Quem transcreve o seu título aquisitivo torna-se proprietário. A situação de fato que se estabelece entre a pessoa e a coisa se justifica num direito preexistente. Sua posse decorre do “jus possidendi” - é o direito de possuir por ser proprietário.
“JUS POSSESSIONIS”
Se a relação de fato (posse) não decorre de direito anterior (propriedade), e dura por mais de ano e dia, surge o “jus possessionis”, resguardado pelo ordenamento jurídico – o direito protege a posse contra ameaça ou agressão, para garantir a harmonia.
Posse é situação de fato protegida pelo legislador pelos motivos acima elencados.
POSSE E PROPRIEDADE
PROPRIEDADE
Relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando relação de direito.
POSSE
Relação entre pessoa e coisa fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato. Mesmo sem direito, a posse é protegida transitoriamente (seria direito sem título), até que se prove melhor direito.
A posse é protegida porque pode encobrir situação de direito.
Obs.: presume-se que o possuidor seja o proprietário. Presume-se que a proteção seja ao proprietário. Se não for, é o preço que se paga para facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse.
O possuidor tem mais direito sobre a coisa que o estranho. A proteção resguarda interesse do possuidor e a paz social.
Efeitos principais da posse
1- Proteção possessória
Art. 1.210, §1º, Código Civil – desforço direto.
Ação de reintegração de posse (em caso de esbulho)
Ação de manutenção da posse (em caso de turbação)
Interdito proibitório (em caso de ameaça à posse).
Nos três últimos casos a proteção visa preservar a situação de fato, e evitar violência (visa o bem comum).
Enquanto ação reivindicatória é proposta na ofensiva, a ação possessória é proposta na defensiva.
2- Usucapião
A posse mansa e pacífica por tempo fixado em lei defere, ao possuidor, a prerrogativa de obter o domínio por sentença. A situação de fato pode se consolidar em situação de direito (a posse pode levar ao título – direito de propriedade)
Isso para alcançar a harmonia social.
* estudaremos adiante outros efeitos, como o direito aos frutos, o reembolso das benfeitorias, a responsabilidade do possuidor etc.
Teorias dos autores modernos sobre a posse
Os romanos disciplinaram a defesa da posse, mas não a sua natureza jurídica e nem as suas regras.
1- Teoria de Savigny (ou teoria subjetiva)
Posse é o poder de dispor da coisa fisicamente, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra intervenção de outrem.
Há, portanto, dois requisitos para que exista a posse:
a) Material: poder físico sobre a coisa, ou “corpus”.
b) Intelectual: propósito de ter a coisa como sua, ou “animus”.
Sem o elemento material, não haveria relação de fato entre pessoa e coisa. E sem o elemento intelectual não existiria posse, mas mera detenção.
2- Teoria de Ihering (ou teoria objetiva)
Posse é condição do exercício da propriedade, pois propriedade sem posse é “cofre sem chave”.
Para Ihering, “corpus” e “animus” não precisam ser distinguidos, pois a noção de “animus” já se encontra na de “corpus”, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.
Posse não é só a detenção da coisa, pois mesmo sem a detenção, (a posse) pode existir. Ex.: lavrador que deixa a sua colheita no campo não a tem fisicamente, mas a conserva em sua posse.
Obs.: se o lavrador deixa no campo uma joia, desistiu da posse porque não é assim que se trata um objeto desta natureza.
Para saber se há posse ou não, é preciso bom senso (e não detenção física, que pode não ocorrer na posse).
Ex.: material de construção, em frente a uma obra, é de posse do dono da obra, embora não haja detenção física.
POSSUIDOR
Conceito – É o que age em face da coisa corpórea como se fosse o proprietário, pois a posse é exteriorização de propriedade.
Obs.:
-Posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade.
-Direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade.
-A posse é meio de defesa da propriedade.
-Posse é rota que leva à propriedade.
O Código Civil adotou a Teoria de Ihering:
Art. 1.196, Código Civil (Art. 485, Código Civil/1916): Possuidor é quem tem de fato o exercício – pleno ou não – de alguns dos poderes inerentesao domínio ou à propriedade.
Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário, pois exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então, exteriorização da propriedade.
Só em raras exceções, que veremos, o legislador volta à teoria de Savigny e à ideia de apreensão material da coisa.
Natureza Jurídica da Posse
Direito (real ou pessoal) ou fato?
Para Savigny, é fato e direito – por causa da possibilidade de ações e usucapião.
Para Ihering, é direito, porque direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.
Na posse, o direito só existe enquanto existir a situação de fato.
Ocorre que defendemos, acompanhados da melhor doutrina (Sílvio Rodrigues e Bevilácqua) que posse não é direito, é mero estado de fato, que a lei protege com atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.
Ainda, posse não pode ser direito real, porque a lei é taxativa em relação aos direitos reais – art. 1.225, Código Civil.
Há autores que pensam que o rol de direitos reais, do art. 1.225, é exemplificativo. Entendemos que é taxativo, porque as partes não podem criar por si direito real, com possibilidade de sequela mais oposição “erga omnes”.
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POSSE – ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES.
Capítulo inicial do Livro III, da Parte especial do Código Civil – da posse e sua classificação.
Da classificação da posse:
Posse Direta e Indireta
A posse é exclusiva por natureza (princípio do Direito Romano - não comporta a pluralidade de titulares), não pode haver mais de uma posse sobre a mesma coisa. Mas a posse (por lei) pode se desdobrar, em relação ao exercício.
Quanto ao campo do exercício, a posse é direta ou indireta; e quanto à simultaneidade do exercício, a lei permite a composse.
Mais de um possuidor não pode ter a mesma posse, na mesma proporção, qualidade e quantidade sobre uma mesma coisa. Mas é possível a composse, onde cada possuidor tem o seu direito proporcional à quantidade partilhada entre eles; e as posses direta e indireta, ou a distinção entre posse e detenção, onde mais de um detentor, subordinados, situam-se em plano vertical, com hierarquia.
Posse Indireta: o titular afasta a detenção da coisa de si, por sua própria vontade, e continua exercendo a posse de forma mediata, enquanto outrem exerce a Posse Direta – art. 1.197, Código Civil.
Ex.: depositário, comodato, usufruto, locatário, têm a posse direta. E as pessoas que transferiram a posse para eles têm a posse indireta.
Posse indireta é chamada também de “posse de direito”. A relação possessória se desdobra.
O proprietário, por seu direito dominial, exerce a posse como corolário do domínio. E o depositário, por exemplo, exerce a posse por concessão do depositante. O titular da posse direta detém a coisa e se pretender ser proprietário sua posse é imediata.
A lei reconhece como possuidor tanto quem tem a posse direta quanto quem tem a posse indireta; e ambos podem recorrer aos interditos para proteger a sua posição ante terceiros.
Ex.: cada qual pode utilizar seus remédios possessórios contra o outro, para defender sua posse, quando se encontrar ameaçado.
A lei defere (art. 1.197 do CC) ao possuidor direto ação possessória contra o proprietário (este titular da posse indireta).
Ex.: Tribunal de São Paulo concedeu manutenção de posse ao meeiro contra dono da fazenda que o perturbava na exploração das terras, antes de vencido o contrato de parceria agrícola.
Há ação de reintegração de posse do sublocatário contra o sublocador, por causa de esbulho.
Ex. de ação possessória do titular da posse indireta contra titular da posse direta: interdito possessório do locador sobre parte do imóvel que não fora incluída na locação e que o locatário não queria entregar.
Composse: está para a posse assim como o condomínio está para o domínio. Da mesma forma que não pode haver mais de um titular exercendo integralmente o direito e propriedade, não pode haver mais de um possuidor desfrutando a posse por inteiro.
Na composse (art. 1.199, Código Civil), mais de um possuidor exercem a posse simultaneamente, mas um consorte não impede o exercício por parte de outro.
Ex.: cônjuges em comunhão de bens em relação ao patrimônio comum. São compossuidores. Qualquer um pode reclamar a proteção possessória, em caso de turbação, esbulho ou ameaça em sua posse. A proteção possessória é conferida ao compossuidor mesmo contra seu consorte.
Ex.: se várias pessoas são compossuidoras de propriedade agrícola, e uma delas quer cercar certa área, turbando a posse de seus consortes, estes podem impedi-la, através do interdito possessório.
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Posse Justa e Posse Injusta: sob ângulo objetivo, com o exame dos vícios extrínsecos que maculam a posse, esta pode ser justa ou injusta.
O art. 1.200 do Código Civil define posse justa: é a não violenta, clandestina ou precária. Injusta é a posse que tem um desses vícios, conhecidos no Direito Romano como defeitos de “vis”, “clam” “et” “precário”.
Violenta: é a posse conseguida pela força injusta. O esbulhador não pode ter proteção possessória porque o direito repudia a violência. Art. 1.208 do Código Civil: atos violentos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessar a violência. Então, a tomada violenta de posse não gera efeitos no âmbito do direito. Mesmo que o autor da violência seja o proprietário, a última deve ser reintegrada, porque o esbulhador não pode fazer justiça com as próprias mãos (pode se defender com as próprias mãos, mas não agredir).
Cessando a violência, a posse antes viciada ganha juridicidade. Se o esbulhado, após a violência, se conforma e deixa de reagir durante ano e dia, enquanto o esbulhador exerce posse pacífica, a situação de fato se consolida e sua posse passa a ser protegida. O esbulhador adquire a condição de possuidor, pela cessação da violência.
Posse Clandestina: é a que se constitui às escondidas. Alguém ocupa coisa de outrem sem que ninguém perceba, tomando cautela para não ser visto, ocultando seu comportamento.
Nem se trata de posse, porque posse é exteriorização do domínio, e na clandestinidade não há qualquer exteriorização. O antônimo de clandestinidade é a publicidade. Para que haja posse, deve haver publicidade. Se a detenção da coisa se faz às escondidas, o verdadeiro dono nem pode reagir, pois mesmo sendo diligente, ignorará o ocorrido.
Art. 1.208 do Código Civil: os atos clandestinos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessada a clandestinidade. A posse pode então convalescer do vício da clandestinidade. Se a posse nasce clandestina e se torna pública, através de atos ostensivos do possuidor, que além de ocupar a terra alheia ali constrói, planta e vive; e se após cessar a clandestinidade o proprietário se acomoda e deixa de reagir por mais de ano e dia, a posse ganha juridicidade, e seu titular pode invocar a proteção possessória.
Posse Precária: ocorre quando o possuidor recebe a coisa para depois devolvê-la e no prazo certo não a restitui.
Ex.: locatário, usufrutuário, comodatário, depositário etc.
Se ocorre retenção indevida, quando a posse lhe é reclamada, passa a existir posse precária. O possuidor recebe a coisa das mãos do proprietário, por um título que o obriga a restituí-lo e recusa injustamente a devolução, passando a possuir a coisa em seu próprio nome.
O vício da precariedade macula a posse, não permitindo que gere ela efeitos jurídicos. Conforme art. 1.208 do Código Civil, atos de mera permissão ou tolerância (que abrangem a posse precária) não induzem posse.
E a posse (embora possa convalescer dos vícios de violência e clandestinidade) não pode se convalescer da precariedade. O art. 1.208 do Código Civil é silente quanto a tal possibilidade. Isto porque a precariedade é vista como pior, posto que envolve quebra de confiança. E também porque a precariedade não cessa nunca – o dever de devolução da coisa não se extingue – e a retenção indevida não ganha juridicidade, não dá origem à posse jurídica.
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Posse Injusta:violenta, clandestina ou precária.
Posse Violenta e Clandestina; podem convalescer e serem protegidas, se cessarem a violência e a clandestinidade por ano e dia.
Posse Precária: não convalesce jamais, continuando sempre viciosa.
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Convalescimento da posse:
Existe aparente contradição entre os artigos 1.208 e 1.203 do Código Civil: o art. 1.208 permite que posse violenta e clandestina, caso se torne pacífica e pública por ano e dia, fique sanada (são purgados os seus defeitos); e o art. 1.203 diz que se presume que a posse mantenha o mesmo caráter com que foi adquirida.
Para conciliar as duas regras, entende-se que a presunção é “juris tantum”, relativa – o caráter da posse a acompanha nas mãos dos sucessores do adquirente, até que se prove o contrário. Se o adquirente provar que cessou há mais de ano e dia a violência ou a clandestinidade, sua situação de possuidor é reconhecida.
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Posse de Boa-Fé e Posse de Má-Fé: aqui a distinção se faz no campo subjetivo, examinando a posição psicológica do possuidor, em face da relação jurídica (e não os vícios extrínsecos da posse – ângulo objetivo, utilizado para distinguir a posse em justa ou injusta).
Posse de boa-fé: o possuidor ignora o vício, ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (art. 1.201, CC).
Posse de má-fé: o possuidor exerce a posse mesmo ciente de sua clandestinidade (da posse), precariedade, violência, ou de que a posse encontra qualquer obstáculo jurídico à sua legitimidade.
O que distingue uma posse de outra é a posição psicológica do possuidor. Se sabe da existência do vício, a sua posse é de má-fé. Se não souber, a sua posse é de boa-fé.
Se a pessoa desconhece o vício por erro inescusável ou ignorância grosseira, a sua posse é de má-fé.
Ex.: o possuidor adquiriu a posse de menor impúbere e de aparência infantil (Ex.: criança de oito anos) – não pode alegar ignorância da nulidade do título. Outro exemplo: comprou sem examinar o documento comprobatório do domínio do alienante.
O legislador presume de boa-fé a posse quando o possuidor tem justo título.
Justo título: é o título hábil para conferir ou transmitir direito à posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário.
Então se o adquirente da posse a houve de forma legal, embora de quem não tivesse legitimação para transferi-la, a lei o presume de boa-fé, pois o título de que é portador é justo. Mas tal presunção é relativa – admite prova em sentido contrário. Ocorre que, como toda presunção desta natureza, inverte o ônus da prova: o possuidor exibe justo título e a parte contrária é que deve provar que a posse não é justa.
Na posse de boa-fé (derivada), há sempre um título translatório ligando o possuidor atual a seu antecessor, de forma que a aquisição não aparente lesão a direito alheio.
É importante distinguir posse de boa-fé e de má-fé, pois os efeitos são diversos, no que se refere aos frutos, benfeitorias, prazo de prescrição aquisitiva, responsabilidade pelas deteriorações etc.
Também é relevante o momento em que cessa a boa-fé. Por exemplo: o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos (art. 1.214, CC) e deve restituir os pendentes no momento em que cessa a boa-fé.
Já o possuidor de má-fé deve restituir os frutos colhidos e percebidos, bem como os percipiendos – art. 1.216, CC.
No Código Civil brasileiro a posse de boa-fé se transforma em posse de má-fé quando o possuidor toma conhecimento do vício que infirma a sua posse.
Quem argui o conhecimento do vício deve provar tal conhecimento, demonstrando as circunstâncias externas capazes de revelar que o possuidor tomou ciência de que a posse que exercia era viciosa – art. 1.202, CC.
Ex.: o litigante prova que o possuidor tinha ciência da falsidade da procuração quando a posse foi adquirida de um procurador.
A maior parte da doutrina e da jurisprudência entende que o estabelecimento de uma relação controvertida serve para infirmar, no espírito do possuidor, a condição de legitimidade de sua posse. Então, se a sentença acolhe a reivindicação de quem alega e prova a má-fé do possuidor, seus efeitos retroagem à data da citação e, desde esse momento, o possuidor é considerado de má-fé.
A questão é importante, pois a partir de então o possuidor:
- deve devolver os frutos percebidos;
- perde direito às benfeitorias úteis e voluptuárias;
- não tem direito de retenção para compelir o devedor ao reembolso das benfeitorias necessárias;
-passa a responder pelas perdas e deterioração (ainda que não as tenha causado).
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Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”:
A posse tem efeito de interditos e de usucapião.
Para que a posse tenha a proteção dos interditos, basta ser justa – não ter vícios de violência, precariedade e clandestinidade. Assim, o titular de uma posse justa pose requerer proteção possessória contra quem quer que o esbulhe, perturbe ou ameace em sua posse. Mesmo que o autor do esbulho, turbação ou ameaça seja o próprio proprietário da coisa. Então, para que se configure a posse “ad interdicta”, basta que seja justa.
A posse viciada só pode ser protegida contra terceiros, e não contra o proprietário, vítima do vício, e quem tem o melhor título.
Posse “ad usucapionem” é aquela capaz de deferir ao seu titular a usucapião da coisa, se supridos os requisitos legais.
Usucapião é um dos modos de adquirir o domínio pela posse mansa e pacífica sobre a coisa de outrem, por um período de tempo definido na lei (1.238 e seguintes do Código Civil).
* Ordinariamente, a aquisição por usucapião implica posse com justo título e boa-fé.
Mas a lei presume a boa-fé e o justo título se a posse dura 15 anos (art. 1.238 do CC).
É irrelevante nestes casos a violência ou a clandestinidade que gerou a posse. Isto porque, se após a cessação de tais vícios transcorreram 15 anos, o possuidor adquire o domínio da coisa, independentemente de título e boa-fé, que a lei dispensa (ou presume “juris et de jure”) neste caso.
A posse “ad usucapionem” é aquela capaz de gerar o domínio (1.238 e seguintes do CC).
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Idade da Posse.
Importância da distinção entre Posse Nova e Posse Velha.
Posse nova: não tem ano e dia.
Posse velha: tem ano e dia ou mais.
O legislador faz tal distinção porque o período de ano e dia é necessário para consolidar a situação de fato, purgando a posse dos defeitos de violência e clandestinidade, como visto. E ainda: se a posse tiver ano e dia, o possuidor será nela mantido, até que seja provada a falta de sua legitimidade.
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Aquisição e Perda da Posse
A aquisição da posse é tratada no Capítulo II, do Título I, do livro III, da Parte Especial do Código Civil.
O momento da aquisição da posse é importante, porque marca o início da usucapião e separa a posse nova (menos de ano e dia) da posse velha. Ainda, pode provar legitimidade e ausência de vícios.
Modos de aquisição:
A aquisição da posse pode decorrer de ato de vontade ou da lei. Apenas a pessoa, física ou jurídica, por ter personalidade civil, que é a capacidade de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, pode adquirir a posse.
São exemplos de posse adquirida por força da lei: posse transmitida aos herdeiros no exato instante da morte do autor da herança (art. 1.784 do CC); frutos que caem no terreno da pessoa provenientes de árvore de terreno vizinho (art. 1.284 do CC).
Já a posse decorrente da vontade ocorre pela tradição, a entrega da coisa, por exemplo; ou, conforme visão mais ampla, pelo exercício de qualquer das prerrogativas inerentes ao domínio, como o uso, a fruição ou a disposição.
Conforme Sílvio de Salvo Venosa, a aquisição da posse é o ato de ciência ou consciência do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente, surge aos olhos da sociedade como relação de posse. A segurança da posse repousa (...) na proteção que o ordenamento concede a esse estado de fato[6].
Lembremos que, deacordo com a teoria de Ihering, o elemento material, o aspecto físico da posse, não é essencial, bastando o animus para que esta se considere adquirida.
É o que estabelece a lei:
Art. 1.204, Código Civil: adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de quaisquer dos poderes inerentes à propriedade.
Assim, a pessoa que não está na posse física de um imóvel, por exemplo, mas o administra, colhe seus frutos, contrata mão de obra para a sua exploração, é claramente um possuidor.
Segundo o art. 1.205 do Código Civil, a posse pode ser adquirida: pela pessoa que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
O CC/1916 estabelecia, em seu art. 493, que a posse poderia ser adquirida:
I- Pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito;
II- Pelo fato de se dispor da coisa ou do direito;
III- Por quaisquer dos modos de aquisição em geral.
O art. 493, III do Diploma anterior tornava inúteis os incisos I e II, porque os abrangia.
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Da classificação dos modos de aquisição da posse:
1. Tendo em vista a manifestação de vontade do agente, a posse pode ser adquirida por ato unilateral – apreensão, por exemplo, ou por ato bilateral – ex.: tradição.
Obs.: aquisição de posse por terceiro sem representação é gestão de negócios.
1.1. Por ato unilateral:
Apreensão: pode recair sobre coisas sem dono, quer por serem abandonadas (“res derelicta”), quer por não serem de ninguém (“res nullius”); e pode recair sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuência do proprietário (Ex.: posses violentas ou clandestinas, que duram mais de ano e dia sem violência ou com publicidade: os vícios se sanam, ganham proteção da ordem jurídica).
A apreensão se dá:
- pela ocupação nos bens imóveis;
- pela deslocação dos bens móveis, pelo possuidor, à órbita de influência.
A aquisição unilateral pode ser também (além da apreensão) por força do exercício do direito.
Ex.: alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposição do proprietário. Trata-se de exercício de posse de uma servidão. Transcorrido o prazo legal, adquire-se a referida posse, pelo exercício do direito, podendo invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.
Também se adquire a posse de modo unilateral pelo fato de se dispor da coisa ou do direito.
Ex.: se alguém dá em comodato ou oferece para a locação coisa de outrem, tal fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes inerentes ao domínio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa, posto que a desfrutava.
1.2. Por ato bilateral:
Tradição: transferência de posse de um possuidor a outro. É modo bilateral de aquisição – pressupõe acordo de vontades entre quem tradita e o adquirente, anterior ao ato de tradição.
Em geral, a tradição é precedida de negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito (doação), quer a título oneroso (compra e venda, permuta, dação em pagamento).
Dos meios de tradição:
Tradição é modo derivado de apossamento da coisa, significando entrega.
Pode ser:
a) efetiva ou material, como no caso de o alienante transferir ao alienatário o “animus” e o “corpus”.
Ex.: o vendedor entrega ao comprador o objeto móvel vendido.
· Também é efetiva a traditio longa manus, quando o transmitente da posse mostra ao adquirente a coisa, apontando a área do imóvel e seus limites, por exemplo (indica a coisa, suas pertenças e extensão). O objeto é mostrado ao adquirente e colocado à sua disposição.
b) simbólica ou ficta.
Decorre de atitudes, gestos que mostram a intenção de transferir a posse.
Ex.: vendedor entrega as chaves do apartamento vendido. O apartamento não foi materialmente entregue, mas a tradição das chaves possibilita o ingresso do imóvel na órbita de influência do comprador, revelando que o mesmo adquiriu a posse.
c) consensual: ocorre quando não há tradição real da posse. É o caso do constituto possessório e da traditio brevi manu.
- na traditio brevi manu, quem possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Ex.: o comodatário que adquire a coisa que possuía direta e imediatamente por força do empréstimo.
- Constituto possessório: ocorre quando alguém aliena bem de sua propriedade mas nele remanesce a outro título, como por exemplo, o de locatário ou comodatário. O adquirente só adquire a posse indireta, que lhe é transferida sem a entrega material da coisa, pela cláusula “constituti”. Há uma variação no “animus” do alienante que, entretanto, conserva o “corpus” da coisa possuída.
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2. Tendo em vista a sua origem, a posse pode ser:
2.1: Originária – é a aquisição unilateral da posse que não envolve relação de causalidade entre a posse atual e a anterior, pois não decorre de anuência do antigo possuidor.
Ex.: esbulho - a posse violenta ou clandestina pode se tornar legítima, se, cessada a violência e a clandestinidade, decorrer ano e dia.
2.2: Derivada - quando há relação de causalidade entre a posse anterior e a atual, pois a posse emana da anuência do antigo possuidor. Adquire-se pela tradição e é precedida de negócio jurídico.
Efeitos da distinção entre posse originária e derivada:
É importante tal distinção porque na aquisição derivada os vícios que macularam a posse nas mãos do antecessor a acompanham, enquanto o mesmo não ocorre na posse originária.
Ex.: possuidor de má-fé, que adquiriu a posse de quem não era dono; ao alienar a posse, a má-fé a acompanha, e a posse do adquirente continua sendo de má-fé. Ocorre que se a posse for de má-fé, mas a nova aquisição se der com o esbulho (aquisição originária), o esbulhador não se encontra ligado à posse anterior, não sendo considerado, portanto, de má-fé. E se por mais de ano e dia cessar a sua violência, a posse do esbulhador passa a ter legitimidade.
A lei, conforme regra do art. 1.203 do Código Civil, presume manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. E a regra se repete no art. 1.206 do Código Civil – a posse se transmite causa mortis com os mesmos caracteres, aos herdeiros e legatários do possuidor.
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3. Ainda quanto à origem, a posse pode ser adquirida:
3.1. A título universal – quando o objeto da transferência é uma universalidade, como um patrimônio, ou parte alíquota de uma universalidade.
Ex.: herdeiro é sucessor a título universal.
3.2: A título singular – quando o objeto da alienação constitui coisa certa e determinada.
Ex.: legatário é sucessor a título singular.
Em regra, a sucessão inter vivos se opera a título singular. O comprador em regra é sucessor a título singular.
A distinção é importante porque conforme art. 1.207 do Código Civil o sucessor a título universal continua, de direito, a posse de seu antecessor. Então, se a posse do antecessor era viciada ou de má-fé, a posse do sucessor também será.
Obs.:
Na sucessão a título singular, mas causa mortis (legado), os vícios da posse a acompanham – art. 1.206 do Código Civil.
O sucessor a título universal continua de direito a posse do seu antecessor, e o sucessor a título singular pode optar por reunir o tempo de sua posse ao do seu antecessor (1.207, Código Civil novo). Então, se a posse adquirida é justa e de boa-fé, o comprador pode adicionar o seu tempo ao de seu antecessor, para efeito de usucapião.
Entretanto, se a posse adquirida era defeituosa, o comprador pode desconsiderá-la, pois a lei permite que se encare aquela situação de fato como nova, gerando nova posse a partir da data da aquisição.
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Quem pode adquirir a posse.
O art. 1.205 do Código Civil estabelece que a posse pode ser adquirida:
Inciso I - pela pessoa que a pretende ou seu representante[7].
Inciso II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
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Perda da posse:
A disciplina do art. 520 do Código Civil de 1916 era de pouca utilidade, supérflua. Por isso o Código Civil de 2002 não a repete e adota regras genéricas – art.1.223 e 1.224.
A posse se perde quando o possuidor se vê impedido de exercer poderes inerentes ao proprietário (art. 1.223 do Código Civil). Ex.: abandono; tradição; perda; etc.
É certo que retomamos aqui a teoria de Savigny, pois a perda da posse pode ocorrer pela falta do elemento material, o “corpus”, ou pela perda do animus (Ihering), ou ainda pela perda de ambos.
O art. 520 do Código Civil de 1916 tratava do tema, de modo exemplificativo.
Examinemos:
Perda do “animus” e do “corpus”: hipóteses de abandono e tradição;
Abandono: o possuidor afasta de si a coisa possuída, com o propósito de não mais detê-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domínio.
Aqui perde o “corpus”, detenção material da coisa; e o “animus”, deliberação de tê-la como sua.
Tradição: o alienante, por força de negócio anteriormente concluído, transfere a coisa possuída ao adquirente - perda do “corpus” e do “animus”.
Perda do “corpus”: ocorre quando o objeto material, sobre que recaia a posse, se perde ou se destrói, ou, ainda, é posto fora do comércio.
Ex.: o dono do pássaro que fugiu da gaiola, ou o proprietário do terreno invadido pelo mar.
Outra hipótese de perda da posse por perecimento do “corpus” – quando o possuidor é afastado da coisa contra a sua vontade, sem obter a reintegração em tempo oportuno.
Ex.: por violência ou esbulho, o possuidor se vê privado da posse e não requer a reintegração de posse no prazo de ano e dia - perde a posse, pois a posse do esbulhador se consolida, só podendo ser este convencido no juízo petitório, ou seja, através de ação de reivindicação.
Casos em que há perda do “animus”: hipótese do constituto possessório, em relação ao alienante.
O constituto possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder, por outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário.
O alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva a coisa em nome do novo proprietário.
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Perda da posse para o ausente:
O Código Civil, em seu art. 1.224, prescreve que só está perdida a posse para aquele que não presenciou o esbulho quando, tendo notícia da situação, não retoma a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
A lei protege o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa possuída.
Para Sílvio Rodrigues[8], a lei é má e individualista, porque protege o possuidor negligente, em detrimento do interesse social, que seria no sentido de proteger o possuidor que exerce a posse mansa e pacífica, publicamente, por mais de ano e dia.
O art. 522 do CC/1916, que continha regra semelhante, usava o termo ausente para designar aquele que não presenciava o esbulho. Tal erro técnico não foi cometido pelo legislador do novo Código Civil, já que o ausente é aquele que se encontra em lugar incerto e não sabido, que desaparece de seu domicílio sem que dele se tenha notícia, e cuja situação é regulamentada pelos art. 22 e seguintes do CC/2002.
 
[1] O direito de propriedade é direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da Constituição Federal. E como direito fundamental a sua proteção é essencial para o alcance da dignidade da pessoa humana. Célia Rosenthal Zisman. O princípio da dignidade da pessoa humana. Ed. IOB-Thomson, p. 25.
[2] Vale lembrar a distinção entre coisa e bem, já que coisa é tudo o que existe objetivamente, enquanto bem é apenas espécie de coisa, que deve ter as características de utilidade e raridade. Assim, o sol, a lua, a água do mar, o ar que respiramos são coisas, mas não são bens. Se coisa é gênero do qual bem é apenas espécie, todo bem é coisa, mas a recíproca não é verdadeira, porque nem toda coisa é bem.
[3] Parte da doutrina entende que o sujeito passivo é toda a sociedade, que tem a prestação negativa de não interferir no direito real de qualquer pessoa.
[4] Roberto Senise Lisboa. Manual elementar de Direito Civil. Editora Revista dos Tribunais.Vol. 4, p. 35.
[5] LRP – Lei de Registros Públicos, nº 6.015/73.
[6] Direito Civil – Direitos Reais. P. 83.
[7] O representante pode ser convencional, inclusive com procuração, que é o instrumento do contrato de mandato; e pode ser legal, como os pais, tutor ou curador.
[8] Direito Civil – Direito das Coisas. P. 49.
Exercício 1:
Considere as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:
I. O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o possuidor é também o proprietário.
II. O possuidor atribui ao bem uma finalidade social, o que é de interesse público.
III. Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade.
IV. O possuidor não tem ação contra o proprietário do bem.
São corretas somente as proposições:
A) I e IV.
B) II e III.
C) I, II e III.
D) I, III e IV.
E) II e IV.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) O direito protege o patrimônio e a função social a que o mesmo se destina
Exercício 2:
Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário, pois exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então, exteriorização da propriedade.
Desse modo, é certo afirmar que:
A) A posse depende sempre da apreensão material da coisa.
B) A posse é sinônimo de detenção.
C) Apenas o proprietário é possuidor.
D) A posse é direito real, para os doutrinadores em unanimidade.
E) É possível que o possuidor indireto proteja a sua posse.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) O possuidor é aquele que detêm o bem sob seus cuidados e se obriga a manter o bem no estado que recebeu
Exercício 3:
Analise as proposições que seguem e assinale a alternativa correta:
O constituo possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder, por outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário. O alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva a coisa em nome do novo proprietário.
PORQUE
Não há posse sem o elemento material, sem o corpus, em hipótese alguma.
Pode-se afirmar que:
A) As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B) As duas proposições são corretas, mas a segunda não justifica a primeira.
C) Apenas a primeira proposição é correta.
D) Apenas a segunda proposição é correta.
E) As duas proposições são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Comentários:
C) Ocorre quando com anuência do seu titular, conserva o bem
Exercício 4:
A posse pode ser adquirida:
A) Pela pessoa que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
B) Somente pela pessoa que a pretende.
C) Pela pessoa que a pretende ou por representante, desde que este tenha procuração.
D) Apenas pela pessoa que a pretende ou por seu representante legal.
E) Por qualquer pessoa, desde que haja mandato.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o possuidor é também o proprietário. Além disso, o possuidor atribui ao bem uma finalidade social
Exercício 5:
Analise as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta:
I. Direito real é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre todos, independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo ao seu titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e sobre ela exercer o seu direito.
II. Direito real é relação entre pessoa e coisa: seu exercício não depende de colaboração de terceiros.
III. O direito pessoal somente pode ser usufruído com a colaboração forçada ou espontânea do devedor.
A) Somente I e II são corretas.
B) Somente I e III são corretas.
C) Somente II e III são corretas.
D) Todas são corretas.
E) Todas são incorretas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(D)
Comentários:
D) todos os direitos reais arrolados no art. 1.225 do CC, com exceção do direito real de propriedade, recaem sobre coisa alheia, evidenciando umdesmembramento da propriedade.
Exercício 6:
Assinale a alternativa correta:
A) O direito real vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular, que deverá ser respeitada por todos.
B) O direito real tem como único exemplo o direito de propriedade.
C) A posse é uma das espécies do rol de direitos reais no Código Civil.
D)         O direito real sobre imóvel não depende de registro, pois gera ao seu titular a prerrogativa da sequela.
E)      A posse e a propriedade são direitos reais que recaem sempre sobre coisas imóveis.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) Os direitos reais sobre coisa alheia limitam o direito de propriedade ao constituírem prerrogativas sobre bem de terceiro
Exercício 7:
Examine as proposições que seguem e assinale a alternativa correta:
Para a constituição de direitos reais sobre imóveis é necessária a inscrição no Registro Imobiliário
PORQUE
A sociedade precisa tomar conhecimento da existência do direito real, o que é possível pelo registro, que confere ao ato a devida publicidade.
A) As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B) As duas proposições são corretas, mas a segunda não justifica a primeira.
C) Apenas a primeira proposição é correta.
D) Apenas a segunda proposição é correta.
E) As duas proposições são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(A)
Comentários:
A) Conforme Sílvio de Salvo Venosa, a aquisição da posse é o ato de ciência ou consciência do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente, surge aos olhos da sociedade como relação de posse.
Exercício 8:
Quanto à proteção da posse, assinale a alternativa incorreta:
A) Admite o desforço direto.
B) Contra a ameaça é cabível o interdito proibitório.
C) Em caso de esbulho, deve ser proposta a ação de manutenção de posse.
D) Para a turbação deve ser ajuizada a ação de manutenção de posse.
E) As ações possessórias têm caráter dúplice.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 9:
Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta:
A maioria das espécies de direitos reais refere-se a direitos reais que recaem sobre coisa própria, coisa do próprio titular
PORQUE
     É raro que os direitos reais recaiam sobre coisa alheia, evidenciando um desmembramento da propriedade.
Pode-se afirmar que:
 
A) As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B) As duas proposições são corretas, mas a segunda não justifica a primeira.
C) Apenas a primeira proposição é correta.
D) Apenas a segunda proposição é correta.
E) As duas proposições são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Exercício 10:
Examine as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. A idade da posse não é relevante no Direito Brasileiro.
II. O legislador faz distinção entre posse nova e posse velha porque o período de ano e dia é necessário para consolidar a situação de fato, tornando o possuidor o real proprietário.
III. O período de ano e dia é irrelevante para purgar a posse dos defeitos de violência e clandestinidade.
Pode-se afirmar que:
A) Somente I e II são verdadeiras.
B) Somente II e III são verdadeiras.
C) Somente I e III são verdadeiras.
D)Todas são verdadeiras.
E) Todas são falsas.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(E)
Comentários:
E) O momento da aquisição da posse é importante, porque marca o início da usucapião e separa a posse nova (menos de ano e dia) da posse velha. Ainda, pode provar legitimidade e ausência de vícios.
Exercício 11:
Não se pode caracterizar a posse como:
A) Exteriorização do domínio.
B) Um dos meios para o alcance do direito real de propriedade.
C) Exercício pleno dos direitos inerentes ao domínio.
D) Publicidade que se confere a um direito real.
E) Exercício do direito de propriedade.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(C)
Exercício 12:
Tradição é modo derivado de apossamento da coisa, significando entrega.
É correto afirmar, quanto a tradição:
A) Somente pode ser efetiva ou material, como no caso de o alienante transferir ao alienatário o “animus” e o “corpus”. Ex.: o vendedor entrega ao comprador o objeto móvel vendido.
B) A traditio longa manu ocorre quando o transmitente da posse mostra ao adquirente a coisa, apontando a área do imóvel e seus limites, por exemplo, indicando a coisa, suas pertenças e extensão. O objeto é mostrado ao adquirente e colocado à sua disposição.
C) A tradição simbólica ou ficta decorre de atitudes, gestos que mostram a intenção de transferir a posse, mas não é aceita no direito brasileiro.
D) O constituo possessório e a traditio brevi manu são exemplos de tradições de coisas não corpóreas.
E) O constituo possessório ocorre quando alguém aliena bem de sua propriedade e imediatamente entrega a posse direta deste bem ao adquirente.
O aluno respondeu e acertou. Alternativa(B)
Comentários:
B) vendedor entrega as chaves do apartamento vendido. O apartamento não foi materialmente entregue, mas a tradição das chaves possibilita o ingresso do imóvel na órbita de influência do comprador, revelando que o mesmo adquiriu a posse
MÓDULO 2
 
Dos Efeitos Da Posse.
 
Posse é diferente de detenção.
Detenção é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, sem consequência jurídica.
Posse é a relação de fato entre a pessoa e a coisa, à qual a lei atribui consequências jurídicas (há efeitos jurídicos, atribuídos por lei).
A pessoa que detém coisa por ordem de outrem não pode colher efeitos jurídicos desta mera detenção. É o caso por exemplo da bibliotecária em relação aos livros, ou do motorista em relação ao veículo automotor.
Então, os efeitos da posse são as consequências jurídicas por ela produzidas, por força da lei.
Alguns autores acham que há vários efeitos da posse; outros acham que o único efeito é o de invocar os interditos, as ações possessórias.
São efeitos da posse:
1. proteção possessória;
2. percepção dos frutos;
3. responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;
4. indenização por benfeitorias e direito de retenção para garantir o seu pagamento;
5. usucapião (só será estudada com os modos de aquisição do domínio, pois é uma das formas de aquisição da propriedade – móvel ou imóvel).
O efeito mais importante é o da proteção possessória, que se dá com ações possessórias e com legítima defesa, chamada também de defesa direta (quando a lei permite).
Exame dos efeitos da posse:
1. Da proteção possessória: é a outorga de meios de defesa da situação de fato, que aparenta ser uma exteriorização do domínio. Processa-se por duas maneiras:
a) Legítima defesa, ou defesa direta, permitida pela lei – art. 188, I, CC - fundamento genérico e art. 1.210, § 1º, CC – fundamento específico para a posse.
A regra é a defesa do direito violado ou ameaçado através de recurso à Função Judiciária do Estado. Mas a ação para a proteção judiciária não é célere, então o legislador faculta excepcionalmente à vítima a possibilidade de se defender diretamente, para atingir a finalidade adequada, com seus próprios meios, obedecendo aos seguintes requisitos legais: que se faça logo, pois a existência de um intervalo conduz à presunção de que a vítima poderia recorrer ao poder competente, e ainda se houver reação tardia esta se assemelha a uma vingança (parece mais agressão que defesa); e (o segundo requisito) a reação deve se limitar ao indispensável para o alcance do objetivo combinado – deve haver proporcionalidade (da defesa à agressão) – caso contrário há excesso culposo.
b) Interditos possessórios: o meio normal de se obter a proteção possessória é o judicial. As três principais ações possessórias são:
- ação de manutenção de posse (contra turbação);
- ação de reintegração de posse (contra esbulho);
- interdito proibitório (contra ameaça).
Obs.: o possuidor manutenido ou reintegrado na posse tem direito, como própria consequência do julgado, a ser indenizado dos prejuízos decorrentes da turbação ou do esbulho.
Fundamento da proteção possessória:
Há várias teorias para justificar a proteção possessória: o Código Civil adotou a teoria de Ihering, deque a posse é a exteriorização do domínio. Então a proteção se dá para proteger o proprietário, quem geralmente desfruta a posse. O legislador quis proteger o proprietário, evitando que a cada esbulho ele tenha que recorrer a um processo de reivindicação em que se veja obrigado a provar a titularidade de seus direitos. Para facilitar a defesa de seu domínio, basta que prove o estado de fato – a posse – e o esbulho, a perturbação ou a ameaça.
Obs.: é possível que para proteger o proprietário, a facilidade do legislador acabe favorecendo quem se encontra indevidamente na posse da coisa alheia, mas casos raros como este são o preço que a sociedade paga para ter um instrumento rápido e eficaz de proteção à propriedade.
O proprietário tem a facilidade, na defesa do seu domínio, de ingressar em juízo possessório, sem precisar recorrer ao juízo petitório, para fazer valer o seu direito.
Distinção entre o juízo possessório e o juízo petitório:
No juízo petitório, os litigantes alegam o domínio, devendo produzir prova cristalinamente (o que nem sempre é fácil para o reivindicante).
No juízo possessório, basta mostrar a posse pacífica por ano e dia, para que o possuidor tenha proteção contra quem quer que seja – e o juiz pode conceder eficazes medidas liminares. Isto não significa que o possuidor possa obter em caráter permanente proteção contra o proprietário. Este, embora vencido no juízo possessório, pode reivindicar a coisa no juízo petitório, através da ação reivindicatória. Explicação: se o proprietário sofreu esbulho e deixou transcorrer ano e dia da cessação da violência ou clandestinidade, perdeu a posse, mas não perdeu o domínio – se pleitear reintegração de posse será vencido pelo esbulhador, mas pode reivindicar a coisa por ação própria.
A alegação de que é proprietário ou de que é titular de outro direito sobre a coisa (art. 1.210, § 2º, CC) no juízo possessório não ajuda, em regra; e no juízo petitório, da mesma forma, a posse é secundária.
Ação da manutenção de posse:
Ocorre quando o possuidor, mesmo sem ser privado de sua posse, sofre turbação em seu exercício. A ação visa obter ordem judicial para pôr termo aos atos perturbadores.
Requisitos para o sucesso da ação:
I - Que se prove a turbação atual, conservando o possuidor a posse. Se a turbação é passada, sem risco de se repetir, a ação é inócua (medida de manutenção), devendo a vítima requerer apenas perdas e danos. E se o possuidor não mais conserva a posse, por haver sido esbulhado, a ação competente é a de reintegração, e não a de manutenção de posse.
II - Que prove ter menos de ano e dia, a turbação, pois se houver durado mais, a situação de fato oriunda dos atos agressivos se consolidou, não podendo mais ser remediada em juízo possessório.
O juiz, a requerimento do autor, pode determinar a expedição de mandado liminar, ordenando que cesse a turbação. Poderá também, quando for menos veemente a prova, submeter a expedição do mandado à justificação judicial, onde o requerente demonstrará a lesão de seu direito e os demais pressupostos da ação.
Caso nem assim se convença, o juiz transfere para o final o seu pronunciamento, determinando a citação do réu.
A ação possessória tem caráter dúplice: o réu, entre os meios de defesa, pode alegar e provar que a posse do autor desmerece proteção (por ex.: porque o autor a obteve violentamente do próprio réu). Se o réu convencer o juiz, este pode denegar o pedido de manutenção e também reintegrar na posse o réu (esbulhado).
Ação de reintegração de posse:
Para o possuidor que foi esbulhado, ou seja, privado injustamente de sua posse. O esbulho se caracteriza pela violência, precariedade ou clandestinidade.
Os pressupostos para bom êxito na reintegração: que tenha havido esbulho e que o mesmo date de menos de ano e dia.
Se a prova de tais fatos for veemente, ou se deles o juiz se convencer pela justificação, o juiz pode determinar a expedição de mandado liminar de reintegração, devolvendo-se a coisa esbulhada à vítima, antes de ouvir o esbulhador. Caso não entenda assim, o juiz ordena a citação do réu e contestado o feito ele assume o procedimento comum (art. 931, CPC/1973 e 566 do CPC/2015).
Do interdito proibitório:
É o remédio possessório para o possuidor com justo receio de ser molestado ou esbulhado em sua posse, para assegurar-se contra a violência iminente.
Requisitos: posse do autor, ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu e justo receio (de um ato de violência).
Proposta a ação, se antes da sentença se verificar turbação ou esbulho, o juiz expedirá mandado de manutenção ou reintegração em favor do autor contra o réu. Se a turbação ou esbulho for posterior à sentença que cominou a pena, nela incorre o réu, sem prejuízo das medidas possessórias cabíveis.
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-Nunciação de obra nova: extinta pelo CPC de 2015.
 
· O art. 934 do CPC de 1973 previa a ação de nunciação de obra nova, também conferida ao possuidor, para impedir que coproprietário em condomínio executasse obra com prejuízo ou alteração da coisa comum. Ocorre que o CPC de 2015 extingue esta ação de nunciação de obra nova, de maneira que o direito deverá ser protegido pelo procedimento comum previsto na nova codificação.
 
Tal ação visava impedir que obra nova em prédio vizinho prejudicasse o confinante.
Eram pressupostos da ação:
→ posse ou propriedade do prédio prejudicado, pelo autor da demanda.
→ existência de obra (ainda não terminada) no prédio vizinho, que causasse qualquer espécie de dano no prédio do autor.
(Se a obra estiver terminada, no terreno do autor da ação, não caberia mais a ação de nunciação de obra nova, mas sim a ação possessória adequada).
 
Embargos de terceiro senhor e possuidor:
O legislador os confere a quem não é parte no feito e sofre constrição ou ameaça de constrição sobre os bens que possua ou sobre o qual tenha direito incompatível com o ato constritivo, a fim de defender os bens possuídos (art. 1.046, CPC/1973 e 674 do CPC/2015).
Obs.: O art. 674, § 1º do CPC/2015 (art. 1.046, § 1º, CPC de 1973), reforça o caráter possessório dos embargos de terceiro quando diz que “os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor”.
Então, para o terceiro ter direito de embargar, mas simplesmente possuidor.
 
A posse das servidões:
Basicamente só se admite a posse das servidões contínuas e aparentes, porque a posse é exteriorização do domínio e só as servidões aparentes, que também sejam contínuas, é que oferecem condições de publicidade compatíveis com a noção de posse.
Só haverá proteção possessória às servidões aparentes e contínuas, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve (art. 1.213, Código Civil).
Obs.: Art. 1.379 do Código Civil novo confirma a regra. O exemplo incontestado de uma servidão aparente por 10 anos autoriza o interessado a registrá-la em seu nome (então, servidões não aparentes não estão sujeitas à posse).
Assim, o exercício de direito sobre o prédio serviente, por mais de ano e dia, sem violência, clandestinidade ou precariedade, induz à posse da servidão, se esta for aparente e contínua.
Com a relação possessória, são possíveis os interditos e a usucapião.
E se a servidão não for aparente, ou não for contínua, a utilização do direito por quem carecer de título não gera posse, não podendo, portanto, o beneficiário invocar interditos ou reclamar usucapião.
Exceção: no caso da servidão de trânsito, ou de passagem, que é descontínua porque implica ato do homem (toda servidão que implica ato do homem é descontínua), conforme a jurisprudência, protege-se a posse quando pela habitualidade de sua utilização, o chão é batido, o traçado é nítido, não havendo dúvida de que o dono do prédio dominante vem usando, regularmente, a passagem sobre o serviente.
1. Dos efeitos da posse e relação aos frutos:
O proprietário (reivindicante) que vence ação reivindicatória tem o direito de receber do possuidor vencido, a coisa (reivindicada).
Veremos então o destinodos acessórios, dos frutos pendentes, percebidos e percipiendos, das benfeitorias, bem como as consequências dos prejuízos pelos estragos e deteriorações na coisa principal.
O legislador para solucionar tais questões distingue entre o possuidor:
2.1: De boa-fé: tem direito aos frutos percebidos enquanto durar a posse (art. 1.214, Código Civil). Há dois interesses antagônicos: o do possuidor de boa-fé, que explorou a coisa e aumentou a riqueza social, e do proprietário negligente, que permitiu a subtração do que lhe pertencia e demorou mais de ano e dia para reagir. E o legislador optou por amparar o interesse do possuidor de boa-fé, que mais se aproxima do interesse social.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, bem como os colhidos por antecipação, devem ser restituídos, porque o pressuposto para a proteção do possuidor era a boa-fé. Mas tal possuidor tem direito às despesas de custeio, nas quais se inclui uma remuneração razoável por seu trabalho, sob pena de enriquecimento sem causa do reivindicante (1.214, § único, Código Civil novo).
2.2: De má-fé: deve devolver os frutos colhidos (percebidos), e responde pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos percipiendos. Para evitar o enriquecimento ilícito, a lei concede ao possuidor de má-fé o direito ao reembolso das despesas de produção e custeio (1.216, Código Civil novo).
1. Da responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa possuída:
3.1: Possuidor de boa-fé: não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa (art. 1.217, Código Civil).
Isto porque, certo que a coisa é sua, ele cuida da coisa com o mesmo zelo que o proprietário cuidaria.
“O possuidor de boa-fé não é responsável pelas deteriorações, assim como não é pelos feitos nos seus próprios bens”.
Quando o art. 1.217, Código Civil diz “a que não der causa”, está a dizer que não se caracteriza a responsabilidade do possuidor, a menos que tenha agido com dolo ou culpa grave.
3.2: Possuidor de má-fé: responde pela perda ou deterioração da coisa em todos os casos, mesmo decorrente do fortuito ou de força maior – só se eximindo com a prova de que teriam ocorrido da mesma forma se a coisa estivesse em mãos do reivindicante (art. 1.218, Código Civil). Isto porque nesta hipótese o possuidor, ciente de que sua posse é injusta, não merece qualquer proteção da lei.
1. Efeitos em relação às benfeitorias:
4.1: Possuidor de boa-fé tem direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias que lhe não foram pagas e que admitirem remoção sem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras (necessárias e úteis), poderá exercer o direito de retenção (art. 1.219, Código Civil).
Direito de retenção é um dos meios diretos de defesa que a lei confere excepcionalmente ao titular do direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia além do momento em que a deveria restituir, em garantia de um crédito que tenha contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razão da coisa.
4.2: Possuidor de má-fé: só tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias, visto que estas teriam sido efetuadas estivesse a coisa nas mãos de qualquer pessoa, sob pena de deterioração ou destruição. E se o reivindicante não as devesse indenizar, enriquecer-se-ia indevidamente.
Mas o possuidor de má-fé não tem o direito de retenção para garantir o pagamento da referida indenização (art. 1.220, Código Civil).
Como ao determinar a indenização pelas benfeitorias visa o legislador evitar o enriquecimento sem causa, ao reivindicante cabe optar entre o valor atual das benfeitorias ou o seu custo. Isto porque pagando o valor atual (aquilo que aproveitou) terá cessado o seu enriquecimento, embora o custo das benfeitorias haja sido maior. Quando houver diferença entre o montante do enriquecimento e o do empobrecimento, a indenização devida pelo enriquecido ao empobrecido se fixa pela cifra menor (art. 1.221, Código Civil).
Por fim, as benfeitorias só se devem indenizar se ainda existirem ao tempo da evicção. E se compensam com os danos devidos pelo evicto ao reivindicante (art. 1.221, Código Civil).
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DOS DIREITOS REAIS
Consoante art. 1.225 do Código Civil, são Direitos Reais:
PROPRIEDADE, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de direito real de uso (Lei nº 11.481/2007) e concessão de uso especial para fins de moradia (Lei nº 11.481/2007).
O rol é TAXATIVO.
*NOVIDADES: exclui-se enfiteuse e passam a existir: direito de superfície e direito do compromissário comprador, além dos supramencionados direitos incluídos pela lei nº 11.481/2007.
*Art. 1.226, CC – direitos reais sobre móveis, constituídos por ato entre vivos, só são adquiridos com a tradição.
*Art. 1.227, CC - direito real sobre bem imóvel só se adquire com registro, salvo exceção prevista em lei, como a propriedade decorrente da sucessão hereditária, por exemplo, que existe a partir da morte do autor da herança (art. 1.784, CC).
O Livro III do novo Código Civil trata do Direito das Coisas.
- Título I: Posse;
- Título II: “Dos Direitos Reais” (enumerados no já mencionado art. 1.225).
Da Propriedade:
Noção de propriedade:
Conceito:
Domínio: é o mais completo dos direitos subjetivos. É o cerne do direito das coisas. A propriedade é a “espinha dorsal” do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens, que o ordenamento jurídico disciplina, se manifesta na disputa sobre bens.
Propriedade é direito real que recai diretamente sobre a coisa e cujo exercício independe de prestação de quem quer que seja.
Art. 1.228, CC – o proprietário (ou titular do direito de propriedade) tem a prerrogativa de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reivindicá-los de quem quer que injustamente os possua ou detenha.
O domínio é diferente dos demais direitos reais por incidir sobre a coisa própria, enquanto estes têm por objetivo a coisa alheia (usufruto, servidão, uso, habitação e todos os demais direitos reais, salvo a propriedade, recaem sobre coisa de outrem).
Domínio é direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na sua substância e acessórios.
Deste conceito extraímos duas ideias elementares:
1. A de vínculo legal → todo direito subjetivo representa vínculo jurídico. E o domínio, portanto, também. O vínculo entre proprietário e coisa vincula “erga omnes” (todos os homens da sociedade). Todos têm obrigação passiva de não turbar o exercício do direito por seu titular. Tal vínculo é determinado pela lei, pois é nela que o proprietário encontra a fonte de seu direito.
1. A de submissão da coisa corpórea à vontade de proprietário → este pode usar, gozar e dispor da coisa: “jus utendi”, “jus fruendi”, “jus abutendi”, dos romanos. E o proprietário pode reaver a coisa das mãos de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
“Jus utendi” – possibilidade de usar a coisa conforme a vontade do proprietário e possibilidade de excluir estranhos de igual uso.
“Jus fruendi” – poder de colher os frutos naturais e cíveis da coisa, e explorá-la economicamente, aproveitando seus produtos. Isto porque os acessórios são do dono do principal (salvo disposição especial em contrário). art. 1.232, CC – frutos e produtos da coisa, ainda quando separados pertencem ao seu proprietário, salvo se por motivo especial couberem a outrem.
“Jus abutendi” – direito de dispor da coisa alienando-a.
Obs.: não inclui o direito de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente. Nem no Direito Romano era admissível o uso antissocial do domínio. A CF diz que o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social (CF – art. 5º, XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”).
Obs.: Para usar, gozar ou dispor da coisa, o proprietário precisa tê-la à sua disposição. Por isso a lei confere ao proprietário a prerrogativa de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha (ius vindicandi).A ação de reivindicação é ação real e tem como pressuposto o domínio. É conferida ao dono para recuperar ou obter a coisa de que foi privado, ou que lhe não foi entregue. Tal ação é instrumento pelo qual o proprietário exerce o seu direito de sequela.
Natureza do direito de propriedade
Diz-se que o direito (domínio) de propriedade é absoluto, exclusivo e perpétuo.
Absoluto: porque o proprietário tem sobre a sua coisa o mais amplo poder jurídico, usando e desfrutando da coisa da forma que lhe aprouver.
Exclusivo: porque o direito do titular da coisa se exerce sem concorrência de outrem, podendo o titular afastar da utilização da coisa quem quer que dela queira tirar qualquer proveito.
Obs.: Tal exclusividade pode ser oposta não só contra particulares, mas também contra o Estado, que só pode privar o proprietário dos seus direitos numa coisa por desapropriação (em vista da utilidade pública), mediante indenização[1].
Não há dois proprietários da coisa por inteiro. A copropriedade (condomínio) existe, mas aqui cada um tem uma parte ideal da coisa. “Próprio e comum” são coisas contraditórias – direito de propriedade é diferente do direito de obrigação, que pode pertencer solidariamente a vários credores, em que cada um dos quais tem a faculdade de reclamar o crédito inteiro.
Ideia de exclusividade e absolutismo – art. 1.231, CC: a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
Por fim: a propriedade é perpétua. Só se extingue pela vontade (através da alienação)* do dono ou por lei (ou pelo perecimento da coisa, desapropriação ou usucapião).
*- A perpetuidade não significa que a coisa deva pertencer sempre ao mesmo (homem) titular, o que seria impossível, porque os homens em regra duram menos do que as coisas de que são proprietários.
Fundamento do direito de propriedade
Há várias teorias: a da vontade divina; a do assentimento universal; a da ocupação; a da função social, etc., todas para mostrar a natureza do direito de propriedade e justificar-lhe a existência.
A teoria da natureza humana é importante. Segundo ela, a propriedade é inerente à natureza do homem, sendo condição de sua liberdade. Isto se baseia:
I- Na história da humanidade, pois a propriedade privada sempre existiu (exceto em sociedades muito atrasadas)*.
* e mesmo aqui existe o domínio, apenas que o titular não é o indivíduo (homem), e sim o grupo social ou familiar. E o socialismo, com a abolição da sociedade privada, é impossível.
II- Numa preocupação de ordem prática: como a propriedade é inerente à natureza do homem, o legislador não pode aboli-la. Isto seria inútil e perigoso (“não se contraria impunemente a lei da natureza” – Sílvio Rodrigues – pág. 79).
O que importa é o fato do direito de propriedade se fundar na lei – art. 5º, XXII, CF/ 88 e art. 524, Código Civil (1.228, CC).
Domínio (ou propriedade) pleno e domínio limitado:
Domínio pleno: os direitos elementares da propriedade reúnem-se no proprietário. Aqui, o titular tem todas as prerrogativas que envolvem tal direito: uso, gozo, disposição da coisa de forma absoluta, exclusiva e perpétua, e direito de reivindicá-la de quem quer que injustamente a detenha.
Domínio limitado: quando há ônus real na propriedade ou esta é resolúvel. Aqui a propriedade está desmembrada, e alguns dos poderes elementares do domínio estão nas mãos de outrem.
Ex.: o domínio do nu-proprietário é limitado. O domínio do senhor do prédio serviente, do prédio hipotecado, também. Isto porque o usufrutuário, o dono do prédio dominante, ou o credor hipotecário têm, respectivamente, sobre a coisa, direito de uso e gozo ou, uma servidão, ou um direito real de garantia.
No usufruto, os direitos de uso e gozo se desmembram e passam para o usufrutuário.
Também é limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade. Porque neste caso o proprietário não tem o “jus abutendi” – prerrogativa de dispor livremente da coisa.
Por fim, é limitada a propriedade resolúvel, que encontra no próprio título que a constitui uma razão de sua extinção. E a propriedade perece por conta da causa extintiva, e não por vontade do titular do domínio.
Limites ao direito de propriedade do solo
Direito romano: domínio do solo se estendia em profundidade – “usque ad ínferos” – e em altura – “usque ad sidera”.
Hoje isto está superado, A lei limita o direito de propriedade do solo a altura e profundidade úteis ao proprietário de forma que o proprietário não se pode opor a trabalhos realizados a uma altura ou profundidade tais, que não tenha interesse algum de impedi-los (art. 1.229, CC). O limite da propriedade do solo é dado pelo justo interesse do proprietário.
CF – art. 176 – jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedades distintas do solo, para fins de exploração ou aproveitamento. Tal dispositivo constitucional, que se completa com o Código de Minas e com o Código de Águas, alterou a extensão do direito de propriedade do solo, restabelecendo orientação que já era vigente na legislação portuguesa, ao tempo da monarquia.
Obs.: No direito brasileiro sempre foi importante o problema do domínio das minas. No período colonial e no regime das ordenações Filipinas, as jazidas eram de propriedade da Coroa. Com a independência, o regime continuou o mesmo, apenas que as minas passaram da Coroa para a Nação. Com a República, a mina passa a ser considerada acessório do solo. O problema era que assim a inércia do dono fazia com que a mina ficasse inexplorada, e detrimento do interesse geral. Com a CF/88 a propriedade da jazida é propriedade distinta do solo, conferindo-se, entretanto, certas vantagens ao proprietário, como a preferência para a pesquisa, ou 5% sobre a produção, quando a outro couber o direito de lavra.
Evolução no conceito de propriedade
A evolução histórica do direito de propriedade se dá com redução do direito de proprietário, porque, embora tenha caráter “absoluto”, o domínio sempre sofreu, e sofre cada vez mais, restrições.
Existem as limitações voluntárias, como as servidões, o usufruto, as cláusulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade, e as que decorrem da própria natureza do direito de propriedade ou são impostas pela lei:
→ restrições derivadas da própria natureza do direito – ocorrem porque o proprietário não pode agir com abuso de direito, no uso do seu direito, sob pena de praticar ato ilícito (com o abuso o ato deixa de ser lícito) – art. 187, CC.
Código Civil novo, 1.228, §§ 1º e 2º: abuso de direito no exercício do direito de propriedade.
Os direitos são concedidos ao homem para serem utilizados dentro de sua finalidade. O ordenamento não protege o uso abusivo (o comportamento excessivo), e sim lhe impõe o ônus de reparação do prejuízo causado. Então, o exercício do direito encontra limite em sua própria finalidade.
→ restrições legais à propriedade: são as mais importantes. Sempre existiram e se manifestaram de várias formas. Ex.: normas de vizinhança, para facilitar o convívio social; desapropriação, que é abrandamento do confisco, que é muito severo (o confisco é a desapropriação menos a indenização.).
Nos últimos tempos, as restrições aumentam e os poderes do proprietário diminuem, tendência chamada por alguns de “socialização da propriedade”.
As restrições legais à propriedade afetam o seu absolutismo, a sua exclusividade e a sua perpetuidade.
Relativização das características:
- absolutismo: com a multiplicação das servidões legais de interesse privado, bem como por outras restrições no uso e gozo do domínio – ex.: locação: (locador) proprietário tem o dever de renovar o contrato de locação, e não fixa as condições do contrato, o que é feito pelo legislador. Outro ex.: obrigação de venda, com fixação de preço ao produto da venda, etc.
Em tais exemplos, restringe-se o uso e o gozo da coisa, afetando o caráter absoluto da propriedade.
- exclusividade: no direito moderno há tendência ao desmembramento da propriedade – pelo menos na prática – quando no plano teórico não houver. Ex.: Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato)