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ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO, ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA MONTESCHIO, Valéria Juliana Tortato1 RESUMO: O presente artigo analisa as vantagens que pode ter a administração pública na utilização da arbitragem como meio alternativo para a solução dos seus conflitos. Considera- se que o meio tradicional para composição de conflitos, envolvendo a administração pública e a particular, há vários anos, já não vem sendo eficiente. Para sua realização procedeu-se à análise das inovações legislativas, dentro do método indutivo, formulado pela arbitragem, assegurando a manutenção do interesse público e sua indisponibilidade, bem como a sua relevância na dinâmica empresarial e das garantias administrativas. PALAVRAS CHAVE: Arbitragem; Pública e Arbitragem; Transparência e Eficiência. 1. INTRODUÇÃO O presente estudo considera a evolução do conceito de Estado e tem como ponto de partida a ideia de Estado garantidor dos direitos fundamentais. Tal concepção foi assimilada, especificamente, após a promulgação das constituições Mexicanas, de 1917, e de Weimar, de 1919, não deixando de reconhecer a importância das cidades Estado, dos gregos, ou mesmo a vanguardista, para época, elaborada por Nicolau Machiavel. O Estado, no início do século passado, deixa de assumir uma postura omissiva e passa a se apresentar como o principal prestador de serviços essenciais aos cidadãos. A prestação jurisdicional, consagrada na possibilidade de compor os conflitos de interesses colocados a sua apreciação, passa então, a desfrutar de importância cada vez mais relevante. Neste ponto específico, cabe ressaltar que a consolidação da separação dos poderes, idealizada por Aristóteles, e que recebeu atualização nos tempos modernos por Montesquieu, se consolidou no Estado norte-americano, inclusive sendo cunhada a expressão check and balances, ou seja, cada Poder independente e harmônico passa a controlar o outro. Portanto, sob esta premissa foram fixados os devidos freios e contrapesos. Tanto no hemisfério norte quando no território cortado pelo trópico de capricórnio, o controle jurisdicional recebeu maior relevância com a criação de centros urbanos cada vez maiores. Pelos lados de lá, o adensamento urbano, as criações de ferrovias e a ampla expansão das relações comerciais acabam por formar um ambiente fértil para a criação e expansão de grandes metrópoles. No Brasil, a explosão demográfica com a consequente criação de grandes centros urbanos foi verificada em tempo bem posterior, em comparação com o acontecido nos Estados Unidos. No entanto, este fato não se deu de maneira diferente, pois, na década de 40 do século passado, o fenômeno do “êxodo rural”, que teve seu ápice na década de 60, acarretou a criação de grandes cidades, especialmente a metrópole de São Paulo. Além destas considerações, inclusive fazendo uma comparação perfunctória entre a história americana e a brasileira, há ainda outro importante ponto de convergência que corrobora com a ideia de que a República Federativa do Brasil tem sua inspiração na experiência exitosa presente nos Estados Unidos da América. A separação de poderes é um deles, deixando de lado a divisão em quatro poderes, que antes vigia no sistema brasileiro, para adotar uma maneira tripartite, adotando um sistema presidencialista em um Regime Republicano. Desta forma, a República Federativa do Brasil nasceu pelo Decreto 1º de 1889, fixando a efetiva independência e harmonia entre os poderes. Por consequência, a pseudo independência que era concedida ao judiciário se transformou em efetiva. No mesmo pensar, em razão do incremento das relações sociais, comerciais e industriais, tendo como “pano de fundo” o adensamento populacional urbano, o Poder Judiciário foi apresentado como guardião dessas relações. A separação de poderes demonstra seus predicados diante da presença de uma harmonia e independência que o texto constitucional, promulgado em 5 de outubro de 1988, oferta à formação do Estado brasileiro. Em seu art. 2º, consta que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. ” Dentro dessa harmonia e independência entre os poderes, o mesmo texto constitucional, agora em seu art. 5º, inc. XXXV, traz ao lume a inafastabilidade, ou indeclinabilidade do Poder Judiciário em compor os conflitos colocados a sua apreciação, impondo o princípio da jurisdição una, ao assim consignar: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A exemplo das inovações ou aperfeiçoamentos experimentados pelas formações dos Estados, o mesmo fenômeno de evolução acabou por ser concedido: a forma de composição dos conflitos de interesses. Cabe ressaltar o fato de que, com o crescimento das demandas colocadas perante a necessidade de celeridades das decisões pelo Poder Judiciário, aliado ao não crescimento estrutural e de pessoal, esse Poder passou a receber ácidas e não injustificadas críticas, impondo-lhe a pecha de moroso e lento, desprezando por completo a ampliação dos direitos dos cidadãos e as demandas colocadas à apreciação, bem como, a precariedade da sua estrutura. Sobreleva enfatizar que medidas mitigatórias foram tomadas, tanto na esfera legislativa quanto na estrutura. A título explicativo cabe citar em termos estruturais a criação, na década de 80 do século passado, dos Tribunais de Alçada para julgar determinadas matérias, bem como dos “tribunais de pequenas causas”, encarregados de julgar questões de menor expressão financeira, e mais recentemente dos juizados especiais. Na órbita processual, a criação de procedimento processual sumário, a exemplo das experiências estruturais, trouxe certa celeridade à demanda processual crescente imposta. Mesmo com os méritos das tentativas estruturais e legislativas formuladas, o volume das demandas propostas perante o Poder Judiciário continuava crescente, tornando aquelas medidas com efeito prático insuficiente, ou seja, o Poder Judiciário não deixava de ser moroso e custoso. Por sua vez, as inovações oportunizadas nos textos legais brasileiros, nos últimos anos, possuem o escopo nuclear de se adaptarem às novas práticas que trouxeram uma nova dinâmica às relações sociais. As inovações tecnológicas, a criação de dispositivos e aplicativos a aparelhos cada vez mais eficientes e populares, a troca de informações e dados, aliados como a rapidez com que as redes sociais e os meios cibernéticos de comunicação estão incrementando as práticas cotidianas, comprovam que as relações entre as pessoas mudaram drasticamente nos últimos anos. A própria realidade do Poder Judiciário foi alterada exponencialmente com a adoção do processo digital, o qual inseriu maior agilidade aos trâmites processuais no Brasil. Atos processuais que até pouco tempo eram de inimaginável possibilidade de realização, hoje passaram a compor o cotidiano dos advogados brasileiros. No âmbito da administração pública, a adoção do pregão eletrônico pela Lei nº 10.520/2002, regulamentado pelo Decreto nº 5.450/2005, tornou-se instrumento capaz de agilizar, tornar mais democrático e transparente o certame licitatório. Impôs à Administração Pública severa redução em seus custos administrativos e de bens e serviços, que estão sendo adquiridos constantemente, e, por igual, oportunizou aos interessados amplo espectro de atuação em todo território nacional. Esta agilidade, produzida pelos meios de comunicação, bem como pelas recentes alterações legislativas, é mais eficiente e compatível com a nova realidade vivida pelos brasileiros, além de trazer em seu bojo a redução de gastos para todos os interessados. Sensível a este processo de desenvolvimento nas relações pessoais e empresariais, já na década de 1990, entrou em vigora Lei nº 9.307/96 no nosso ordenamento jurídico, a qual estabeleceu a possibilidade de composição dos conflitos de forma heterocompositiva, ou seja, admitindo que um terceiro seja chamado a decidir a controvérsia estabelecida entre as partes, impondo à decisão emitida por ele, os mesmos contornos de obediência que se teria em relação às decisões proferidas pelo Poder Judiciário. No Plano fático, a Lei da arbitragem passou a desfrutar de importância singular promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, acabando por inserir o princípio da eficiência na Administração Pública. Cabe sublinhar que é desse momento histórico a transferência de grande parte do patrimônio estatal para o setor privado, especificamente pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, a qual revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990 e altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização. No momento de criação desta lei, havia o interesse de redução das atribuições do Estado para que esse fosse mais ágil e eficiente em ações que lhe são inarredáveis, tais como saúde, educação e segurança. O processo de privatização rendeu aos cofres públicos a importância de 91 bilhões de dólares americanos. Mas, o total sucesso do processo de transferência de empresas estatais ao setor privado deveria vir acompanhado de um instrumento que produzisse maior rapidez para a solução das controvérsias envolvendo as empresas que estavam ingressando no território nacional, bem como, deveriam ofertar mais dinâmica processual às que aqui já se encontravam atuando. As análises formuladas pelos investidores nacionais e internacionais concluíram que seria pouco provável o aporte de expressivo volume de recursos em empresas, que estavam sendo ofertadas para privatização, se não estivesse presente no ordenamento jurídico brasileiro um sistema de composição heterocompositivo, em razão da morosidade, dos custos e das incertezas produzidas nas demandas judiciais. Este é um dos primeiros e indeléveis benefícios ofertados pela Lei nº 9.307/96 que concedeu a oportunidade de os conflitos de interesses serem compostos por meio alternativo ao Poder Judiciário, mas com as mesmas garantias. No entanto, a dinâmica não se restringiu aos particulares, em razão da alteração ofertada ao citado texto legal, que disciplina a arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, o qual, consubstanciado pela Lei nº 13.129, de 2015, somente passou a permitir a utilização deste meio alternativo nos conflitos que envolvessem a administração pública. Ao contrário do que ocorre no setor privado, no qual, em alguns casos, prepondera a aplicação de cláusulas de confidencialidade e sigilo, no caso específico da arbitragem envolvendo o poder público, a publicidade é a regra. Urge salientar o fato de que a sociedade se apresenta sob os mais variados matizes, exigindo um novo arcabouço normativo para a solução de conflitos individuais ou mesmo coletivos. Ademais, a liberdade de expressão, constituindo um direito fundamental no texto constitucional pátrio, impõe-se para a solução de conflitos, devendo estar incluída naqueles que podem ser solucionados perante um tribunal arbitral. A título de colaboração acadêmica, bem como para ampliar, ainda mais, as garantias existentes no processo envolvendo a arbitragem, seria de fundamental importância que fossem instituídas câmaras arbitrais pelos tribunais de contas, municípios, estados e no âmbito federal para dirimir os conflitos envolvendo o poder público, bem como entre o poder público e o particular. Como a arbitragem não se encontra vinculada com o poder público, a instituição destas câmaras arbitrais pelos tribunais de contas, ambiente de fiscalização por excelência em consequência de atribuição constitucional, a prática de proferir decisões arbitrais estaria ainda mais revestida de contornos sólidos e imbuídos de eficiência e transparência. O presente trabalho encontra-se dividido em itens que destacam a formação e desenvolvimento do processo de arbitragem no Brasil, destacando a importância e relevância da adoção do meio alternativo, para a solução de demandas sobre bens disponíveis envolvendo a arbitragem, sua imprescindível utilização pelos gestores públicos, em busca de uma maior celeridade e eficiência na solução dos conflitos postos para sua apreciação. 1. O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Como referido na parte introdutória deste trabalho, oferta-se, aqui, um corte histórico, tendo como ponto de partida os textos constitucionais mexicano e alemão. Textos, estes, que em suas respectivas redações inovadoras concedem direitos e garantias fundamentais aos seus cidadãos. No que concerne ao texto constitucional mexicano, ressalta-se a expressa consignação, em seu texto, da possibilidade de concessão, pelo Poder Judiciário, da ordem e habeas corpus, sendo que o juicio de amparo mexicano serviu como principal modelo de referência no Direito Comparado, especialmente no Brasil, assim consignando Celso Agrícola Barbi: Nos primeiros ensaios de criação de um instituto capaz de proteger o indivíduo contra os atos do Poder Público, foi sempre mencionado entre nós o ‘amparo’ mexicano, como digno de ser imitado. Apesar de, após a criação do mandado de segurança, ter havido pouco aproveitamento da lição do direito daquele país, é grande a importância do seu estudo, porque a experiência de mais de um século de aplicação daquele remédio judicial pode ministrar aos nossos juristas noções de grande utilidade.2 No mesmo sentido, o texto da Constituição de Weimar, em seu art. 105, 2ª alínea determinava que "ninguém poderá ser subtraído ao seu juízo legal". Ainda inseridos no contexto do direito constitucional alemão, a Constituição de Würtemberg, dispunha em seu §95, que: "O recurso aos juízes não se pode fechar aos cidadãos que se creem lesados em direito privado, que assente em título particular, por ato do Poder Público". Desta forma, ambos os textos constitucionais vanguardistas já consignavam a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para a proteção de direitos fundamentais. 2 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 15. Os dois confrontos bélicos internacionais trouxeram ao lume a necessidade de tornar universal a proteção aos direitos fundamentais. Diante do desapego à proteção da pessoa humana na segunda Guerra Mundial, considera-se este acontecimento o marco inicial para inserção no plano normativo mundial, recebendo destaque a criação dos diplomas normativos apresentados a seguir, no que concerne ao acesso ao poder judiciário. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que apresenta em seu artigo X: "Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele". Por sua vez, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, realizada em Roma, cujo texto foi aprovado em 4 de novembro de 1950, traz em seu artigo 6º, 1: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. No mesmo sentido, tem-se também o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos - PIDCP – que foi aprovado em 16 de dezembro de 1966, pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Tal documento deixa clara a importância do acesso ao Poder Judiciário, em seuart. 14, 1, ao assim asseverar que Todas as pessoas são iguais perante os tribunais de justiça. Todas as pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus direitos e obrigações de caráter civil. Por derradeiro, no que concerne a diplomas normativos internacionais, cabe citar a Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH - também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969. O importante texto pondera em seu artigo 8º, 1, sobre a previsão de acesso ao Poder Judiciário, sendo que Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. No âmbito nacional, cabe ressaltar a importância do princípio da inafastabilidade no seu contexto histórico. Destaca-se que na Constituição do Impérios já se assegurava essa garantia, elencada em seu art. 179, mesmo com a presença do Poder Moderador, que poderia provocar uma independência apenas parcial do Poder Judiciário). Mas, polêmicas à parte, restou consignado neste texto constitucional que "nenhuma autoridade poderá avocar as causas pendentes, sustá- las ou fazer reviver os processos findos” (CONSTITUIÇÃO IMPERIA). Nesse contexto fático e histórico, ao ressaltar as garantias constitucionais Ada Pellegrini Grinover, leciona que apesar de não garantir a unidade da jurisdição em face da presença do contencioso administrativo, sua importância é destacada. Somente embrionário se apresenta o preceito, assim enunciado, com relação à inafastabilidade da proteção judiciária; não se dirigia ao Poder Legislativo, não chegava a representar um comando que fortificasse a unidade da jurisdição; e por isso mesmo não pôde evitar que, na vigência da Constituição do Império, perdurasse o contencioso administrativo.3 As primeiras Constituições da República Federativa do Brasil consagravam pela própria evidência da separação dos poderes, o fato de constar o acesso ao Poder Judiciário de forma implícita. Isto porque seria totalmente despiciendo sua consignação expressa, pois se estaria prescrevendo o que era por demais óbvio. A promulgação da Constituição de 1934 entra em vigor sob a égide de um regime autoritário. Tal documento trouxe entre seus dispositivos duas restrições ao princípio de acesso ao Poder Judiciário. O art. 68 consignou que “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”. Por seu turno, a outra restrição estava presente no texto Constitucional de 1934, que na redação original do seu art.18, das Disposições Transitórias, apresentou. Art. 18 - Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, e excluída qualquer apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos. Parágrafo único. O Presidente da República organizará, oportunamente, uma ou várias comissões presididas por magistrados federais vitalícios que, apreciando de plano as reclamações dos interessados, emitirão parecer sobre a conveniência do aproveitamento destes nos cargos ou funções 3 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1973. p. 133. públicas que exerciam e de que tenham sido afastados pelo Governo Provisório, os seus Delegados, ou em outros correspondentes, logo que possível, excluído sempre o pagamento de vencimentos atrasados ou de quaisquer indenizações. Com a implementação do Estado Novo e a outorga da Constituição Federal de 1937, implanta-se a ditadura Vargas no Brasil, limitando ainda mais o rol de questões que poderia ser apreciado pelo Poder Judiciária a exemplo de o contido no seu art. 94, o qual estabelecia que “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas. ” Por sua vez, o parágrafo único do art. 96 estabelecia que, em caso de inconstitucionalidade vetada pelo parlamento, era vedada a apreciação pelo Poder Judiciário. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. Por fim, o texto constitucional de 1937 vedava a apreciação de questões atinentes ao estado de guerra em seu art. 170, ao fixar que “Durante o estado de emergência ou o estado de guerra, dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os Juízes e Tribunais. ” Considera-se fato incontroverso que a constituição de 1937 não chegou a entrar em vigência, pelo fato de que necessitava da aprovação de um plebiscito que nunca chegou a ser realizado. O ocorrido fez parte do período de instabilidade política e o autoritarismo que permeou o período da “Ditadura Vargas”. Vale destacar que as forças políticas, por meio da eleição realizada em 2 de dezembro de 1945, teve como seu maior predicado a promulgação da Constituição de 1946.4 4 Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946, não poderia restar dúvidas que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no País sobre diversas modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrático que se tentava fazer incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. A constituição de 1946 se insere entre as melhores, senão a melhor, de todas que tivemos. Tecnicamente é muito correta. Do ponto de vista ideológico, traçava nitidamente uma linha de pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que oi recuperada da Constituição de 1934. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 74). Dentro do caráter democrático, o texto Constitucional de 1946 deixou explícito o direito de acesso ao Poder Judiciário, em seu art. 141, §4º: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Mesmo diante das novas diretrizes políticas assumidas pelo governo militar, ao outorgar a Constituição de 1967, como também, pela Emenda Constitucional nº de 1969 (que número?), ambos os textos mantiveram a redação da Constituição de 1946. Somente foi alterada a numeração dos artigos, sendo que na Constituição de 1967 a inafastabilidade do Poder Judiciário foi consignada no art. 150, §4º, ao passo que a Emenda nº 1 restou presente no art. 153, §4º. Cabe ressaltar que o governo militar (1964-1985) acabou por impor algumas exceções ao princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário, ao estabelecer que não seria possível o exame perante o Poder Judiciário dos atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31.03.64, das questões meramente políticas e do contencioso administrativo consoante da redação dos artigos 181 e 182, da Emenda nº 1 de 1969.5 Sobre as exceções inseridas no texto constitucional pelo regime militar, cabe citar a doutrina de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, para os quais a vedação de apreciação pelo Poder Judiciário de determinadas matérias era admitida em face da própria essência autoritária do regime vigente à época.Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. Nestas ocasiões, eram frequentes determinados atos de força legislativa auto excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas exceções, contudo, tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, restaura-se, em sua plenitude, a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário.6 5Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 Art. 181. Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como: I - os atos do Governo Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exercício temporário da Presidência da República, com base no Ato Institucional nº 12, de 31 de agosto de 1969; II - as resoluções, fundadas em Atos Institucionais, das Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exercício dos referidos cargos; e III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item I. Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos posteriormente baixados. Parágrafo único. O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou dos seus dispositivos que forem considerados desnecessários. 6 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva. 1989. p. 171. Com a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, inserida no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, assumiu contornos amplos e inquestionáveis, entre os quais se destaca a recomposição ou prevenção de lesão. Sobre este aspecto, assevera o artigo 5º, inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Destarte, pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, torna-se mais do que evidente a ampla e irrestrita possibilidade de concessão de tutela jurisdicional àquele que estiver na iminência de sofrer dano a direito próprio ou alheio. No mesmo sentido, àquele que sofreu lesão e seu direito possui a garantia constitucional de reparação perante o Poder Estatal equidistante das partes, para assegurar a reparação do direito lesado. É inquestionável que o Poder Judiciário não possui a devida estrutura para atender a imensa quantidade de demandas que lhe são propostas. O acesso à justiça em conjunto com a inafastabilidade do Poder Judiciário diante dos contornos fixados na Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, foi bem descrita no inc. XXV7 do art. 5º. Ou seja, a constituição cidadã está a prestar a sua máxima efetividade ao compor as demandas que lhe são apresentadas, não atingindo tal desiderato, estar- se-á frustrando as expectativas depositadas no texto constitucional. Todavia, se de um lado houve a democratização do acesso ao Poder Judiciário, por outro lado, na mesma medida não foi ofertado a esse Poder uma estrutura capaz de atender de forma ágil, rápida e com custos reduzidos todas as demandas propostas. No mesmo pensar, o problema continuou vigente dentro do novo modelo de Estado, assumido durante a gestão presidencial de Fernando Henrique Cardoso. Permeado pelo neoliberalismo, houve uma preponderância de redução da estrutura do Estado transferindo para a iniciativa privada determinadas empresas que estavam sob o controle do governo. Como decorrência dessa política estruturante, o Estado 7 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; passou a impor sua força em questões prestacionais essenciais, como as verificadas no campo da saúde, segurança e educação. Nesse sentido, várias alterações legislativas foram perpetradas, sendo destacada a Emenda Constitucional nº 19, que acabou por inserir, no “caput” do art. 37 da Constituição Federal, o princípio da eficiência. Como será exposto em linhas abaixo, o regime de concessões e privatizações trouxe, em seu âmago, a possibilidade da solução de controvérsias perante um meio alternativo ao ofertado Estado, via Poder Judiciário. As argumentações formuladas por setores privados nacionais e internacionais, para realizarem seus investimentos no Brasil, acabou por impor a concretização desse meio alternativo à regra ofertada pelo Poder Judiciário ao Estado brasileiro. Não se trata de violar a regra de acesso ao Poder Judiciário, mas sim, diante de direitos disponíveis, a lei assegura aos interessados a possibilidade de alocar a solução da controvérsia perante um tribunal arbitral, dentro do critério de autonomia da vontade. 2. ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO A JURISDIÇÃO ESTATAL 2.1 Histórico da arbitragem no Brasil Ao contrário do que muitos afirmam, os meios alternativos de solução de controvérsias, a exemplo da arbitragem, não são práticos recentes no cenário decisório brasileiro, pois, os primeiros relatos são extraídos da colonização do Brasil. Cabe destacar que no ano de 1494, o instituto da arbitragem foi utilizado para dirimir o conflito histórico envolvendo Portugal e Espanha, em face da controvérsia da divisão das futuras descobertas de terras, conforme previsto no Tratado de Tordesilhas. Naquela ocasião, o árbitro foi o Papa Alexandre VI. Cabe ressaltar o fato de que, durante o período de “Brasil colônia”, estabelecido entre os anos 1603 até a promulgação da Constituição de 1824, esteve vigente o regime das ordenações. Nesse período histórico, foi aplicado ao Brasil Ordenações Filipinas, na qual a arbitragem estava presente. No Título XVI, Livro II – Dos Juízes Árbitros, dentre outras regras, previa-se a possibilidade de recurso no procedimento arbitral. A primeira Constituição brasileira, promulgada em 1824, sob a égide de D. Pedro I, determinou a divisão do Poder em quatro partes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador. Nesse documento, o instituto da arbitragem tinha expressa previsão, em seu art. 160, que assistia, às partes, a possibilidade de fazer a nomeação de árbitros para a resolução de seus conflitos, nos seguintes termos: “Nas causas cíveis e penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”. Ao que se pode entender como regulamentação, no ano de 1831, entrou em vigor um texto normativo, segundo o qual a arbitragem restou fixada para a solução de controvérsias no concernente à matéria de seguros. Posteriormente, no ano de 1837, a Lei nº 108 veio a inovar o sistema normativo pátrio, disciplinando as questões envolvendo locação de serviços. A novidade esteve presente no sistema contemplado pelas legislações de 1831 e 1837, que foram as primeiras a estabelecer a arbitragem na modalidade compulsória no Brasil. Dessa forma, o sistema histórico já trazia em seu âmago uma teoria mais inovadora atribuindo a obrigatoriedade da arbitragem. Não há relatos de que a justificativa se encontrava no fato de que ficava reservada a decisão do Poder Judiciário, mas é possível entender como sendo razoável tal afirmação.A importância da arbitragem compulsória fica ainda mais evidente com a entrada em vigor da Lei n.º 556, de 25 de junho de 1850, nosso Código Comercial. Considerando as normas estabelecidas para a solução de controvérsias presentes das legislações de 1831 e 1837, tal Código acabou por fixar os mesmos ditames, ofertando a arbitragem na modalidade compulsória para dirimir questões comerciais, o qual foi acompanhado pelo Decreto n.º 737, de 25 de novembro do mesmo ano. Apesar dos predicados da arbitragem presentes na solução da controvérsia, estabelecida pela celeridade, a doutrina da época se mostrava irresignada com a sua adoção de forma compulsória, com o argumento de que a mesma contrariava as disposições constitucionais vigentes. A posição doutrinária, que questionava a adoção compulsória da arbitragem, logrou êxito e foi acolhida, parcialmente, em 14 de setembro de 1866. Nessa ocasião, foi editada a Lei n.º 1.350 que revogou a obrigatoriedade da arbitragem estabelecida pelo código comercial de 1850, mantendo a possibilidade de utilização voluntária do juízo arbitral. O Decreto n.º 3.900/1867 acompanhou a ideia e passou a regular a aplicação da arbitragem para questões comerciais, tornando-a facultativa, pois, estabelecia que as cláusulas arbitrais sobre litígios futuros teriam valor de promessa, de acordo com o artigo 9º. Essas alterações legislativas produziram enorme prejuízo ao instituto da arbitragem. Com elas, criou-se um ambiente desfavorável à adoção da arbitragem para a solução de controvérsias, ao tempo que deixou sobressair a importância do Poder Judiciário como o mais apto a solucionar os conflitos de interesses. A primeira Constituição Republicana de 1891, entre os seus dispositivos, fez menção à arbitragem. Todavia, diante dos questionamentos e dúvidas sobre a viabilidade, tratou de questões de menor importância ou sobre aspectos periféricos, ou seja, foi colocada para apenas a solução de questões envolvendo fronteiras, suprimindo assim a arbitragem entre particulares Buscando mitigar os prejuízos proporcionados pela legislação de regência da época, o Código Civil brasileiro, Lei nº 3.071 de 1916, em seus artigos 1.037 a 1.048, veio a consagrar a possibilidade da adoção da arbitragem como meio alternativo para a solução de controvérsias, sem prejuízo do prestígio do Poder Judiciário, nos seguintes termos: Artigo 1.037 – As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais e extrajudiciais. Artigo 1.041 – Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada ou recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes. Sobreleva enfatizar que o legislador civilista de 1916, consoante à interpretação dos dispositivos acima citados, depositava sua clara preocupação aos requisitos para a formação do compromisso arbitral, com o claro intuito de preservar a autonomia da vontade das partes quanto a sua instauração. O tema relacionado à importância da adoção da arbitragem não restou circunscrito a temas internos, que disciplinam solução para questões internas. A exemplo das virtuosas experiências vivificados na atualidade, no ano de 1923, o Brasil foi signatário do Protocolo de Genebra que contemplava entre as suas cláusulas, a arbitral. Essa cláusula previa a aplicação da Arbitragem Comercial Internacional, que foi confirmada, em 22 de março de 1932, por intermédio do Decreto n° 21.187. Como já referido em linhas acima, a excessiva concentração do poder durante a “ditadura Vargas” trouxe prejuízo expressivo ao instituto da arbitragem, a exemplo daqueles ofertados ao acesso para o Poder Judiciário. Por conseguinte, mesmo que na Constituição de 1934 houvesse a previsão da arbitragem mercantil, artigo 5º, inciso XIX, alínea “a”, consignou a competência da União para legislar sobre as normas fundamentais da “arbitragem comercial”. Ocorre que a esperada regulamentação jamais chegou a acontecer, o que ocasionou a perda de objeto do citado dispositivo constitucional. As previsões constitucionais eram meramente formais, restando de forma decorativa no texto da lei maior. Isto porque, o que prevalecia era a vontade do ditador que concentrava em suas mãos todos os poderes, relevando ao art. 13 das disposições transitórias do texto constitucional de 1934,a determinação de que os Estados membros tivessem um prazo de cinco anos para resolverem suas questões limítrofes, “[...] mediante acordo direto ou arbitramento.” A questão envolvendo a arbitragem se agrava com a total falta de regulamentação na Constituição de 1937, em face de que foram extintos os procedimentos arbitrais em andamento, a despeito da sua presença em muitos Códigos de Processo de vários Estados brasileiros. Com a unificação da legislação processual, ocorrida no ano de 1939, o instituto da arbitragem restou prestigiado, ao consigná-lo nos artigos 1.031 a 1.046. A redemocratização estabelecida pela Constituição de 1946, a exemplo das normas consagradas na Constituição de 1891, agora de forma inovadora, veio estabelecer que a arbitragem fosse regulada “[...] por órgão internacional de segurança”, no artigo 4º. Cabe relembrar, sobre o consagrado acima, de que a constituição de 1946 veio estabelecer o princípio do monopólio da jurisdição, ou seja, da inafastabilidade jurisdicional, consoante o que já foi referido no § 4º do artigo 141. Nesses termos: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Para compatibilizar a antinomia aparente entre o instituto da arbitragem e do princípio da inafastabilidade de decisões pelo Poder Judiciário, buscou-se uma linha “salomônica” para ultrapassar as controvérsias levantadas, atribuindo ao Poder Judiciário a confirmação das decisões proferidas pelos órgãos arbitrais, o que, em muito, veio a macular a importância do meio alternativo para a solução das controvérsias, ocasionando um desprestigiamento por demais evidente. O mesmo cenário de relegar a arbitragem ao total esquecimento restou verificado nas Constituição de 1967 e 1969. Tais documentos ofertaram ao Poder Judiciário possibilidade exclusiva para solucionar os conflitos de interesses existentes na sociedade brasileira. Como já referido nesse texto, o Código de Processo Civil, diante da promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, que além de assegurar a inafastabilidade do poder Judiciário detinha a prerrogativa de compor os conflitos de interesses, acabou por ofertar um amplo rol de direitos aos cidadãos. Tais direitos não foram na época, e ainda não são, prontamente atendidos pelo Estado. Destarte, diante desse descompasso entre a presença de direitos e a sua não concretização, assiste ao Poder Judiciário a posição de garantidor da higidez desses direitos. Por consequência, o volume de demandas colocadas à apreciação, perante do Poder Judiciário, sofreu exponencial acréscimo, produzindo um acúmulo de ações sem que para tanto houvesse uma estrutura física e de pessoal para assegurar o julgamento rápido e eficaz de suas demandas. Paralelamente à concessão de direitos fundamentais e ao amplo acesso ao judiciário, a própria vida em sociedade se tornou mais complexa, contribuindo para a elevação do número de demandas colocadas à apreciação do judiciário. Portanto, inexoravelmente, o legislador viu-se na contingência de ressuscitar o processo arbitral, como meio alternativo para a solução de controvérsias existentes na sociedade brasileira. É de singular importância ressaltar o fato de que não há afronta ao princípio da inafastabilidade de poder judiciário, passando a se constituir o processo arbitral como meio alternativo não obrigatório, assegurando ainda mais a prerrogativa da autonomia da vontade das partes. Portanto, o revogadoCódigo de Processo Civil de 1973, veio a adotar o Juízo Arbitral para tratar exclusivamente da matéria, dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (Título I), que contém os artigos 1.072 a 1.102, agora expressamente revogados pela Lei n.º 9.307/96. Aliado às exigências internas, o Estado brasileiro acabou por ratificar Convenções Internacionais sobre a adoção da arbitragem para a solução de controvérsias, não desprestigiando o Poder Judiciário, tampouco violando o princípio da inafastabilidade desse Poder), como encarregado para solução de conflitos de interesses, mas como meio alternativo. Assim, surgiu o Decreto n.º 90, de 12, de junho de 1995, que ratificou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada pelo Brasil, no Panamá, em 1975, do mesmo modo que o Decreto nº 93, de 20 de junho, que sancionou a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, documento assinado em Montevidéu, no ano de 1979, e que se prestou a complementar as normas estabelecidas pela convenção de 1975. Daí a proximidade temporal da ratificação de ambas as convenções. Cabe destacar que em 23 de julho de 2002, foi promulgado o Decreto Federal n.º 4.311, que veio ratificar a Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU). Tal evento foi denominado de “Convenção de Nova Iorque”. Esse decreto contempla a possibilidade de Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, a qual é considerada na atualidade, como imprescindível para o uso da arbitragem internacional. Dentro do incremento da adoção da arbitragem no Brasil, em 04 de junho de 2003, entrou em vigor Decreto nº 4.719 que chancelou o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL. Para esse diploma normativo cabe a regulação da arbitragem entre as pessoas de direito privado dos respectivos países signatários. 2.2 Meios alternativos e consensuais para solução de conflitos de interesses Destaca-se que, priorizando a qualidade de alternativa e facultativa composição de demandas versando direitos disponíveis, o legislador infraconstitucional acabou por inovar o arcabouço legal dando vigência a Lei nº 9.307/96 e assim instituindo o processo de arbitragem no Brasil. A arbitragem assume contornos alternativos e conforme a lição de Carlos Alberto Carmona é meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada decorrente do princípio da autonomia da conta das partes - para exercer sua função, decidindo com base em tal convenção, sem intervenção estatal, tendo a decisão idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário8 Nesse sentido, o artigo 1º, da Lei nº 9.307/96, que introduziu a arbitragem no Brasil, assim assevera: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Sobreleva enfatizar o fato de que a arbitragem é um meio de heterocomposição dos litígios, em razão de que a decisão a ser proferida pelo árbitro possui a mesma carga obrigacional da exarada pelo Poder Judiciário. Destarte, passa a constituir-se uma técnica para solução da controvérsia, assim destacada por Alexandre Freitas Câmara: solução de controvérsias alternativa à via Judiciária caracterizada por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder e a autoridade para proferir tal decisão”.9 Por constituir um meio alternativo e facultativo para a solução dos conflitos vinculados a direitos disponíveis, a arbitragem encontra estreita vinculação com a autonomia da vontade das partes envolvidas, tendo como fundamento da contende os direitos patrimoniais disponíveis. Nesse pensar, as decisões proferidas nas demandas arbitrais estão agasalhadas sob o manto da coisa julgada, consagrado no inciso XXXVI, do art. 5º da Constituição Federal, bem como, estão revestidas da prerrogativa de constituírem títulos executivos judiciais, por força do art. 515, inc. VII do Código de Processo Civil. Importante destacar que o processo arbitral, conduzido por um ou mais árbitros escolhidos pelas partes, possui poderes instrutórios para proferir decisão. Bem verdade que estes poderes não são os mesmos encontrados à disposição do poder Judiciário, o que não reduz a sua abrangência, pelo fato de que é possível ao árbitro socorrer-se do poder coercitivo estatal para atingir seu objetivo instrutório consoante a redação ofertada pelo art. 22 da Lei da Arbitragem. A importância do processo arbitral de sobressai diante da impossibilidade de suas decisões serem homologadas ou ficarem sujeitas a recursos perante o Poder Judiciário, o que não deixa qualquer dúvida sobre o caráter jurisdicional da arbitragem. 8 CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem e Processo: um comentário a Lei nº9.037/96, São Paulo: Malheiros. 1998, p. 51. 9 CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 1997. p. 78. A opção das partes, pela composição do conflito por meio da arbitragem, não possui qualquer contexto de afronta à jurisdição uma, consagrada no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal. Isto porque, as partes apenas abdicarão de uma decisão estatal passando-as para as mãos de um particular quando a matéria envolver direitos disponíveis. A entrada em vigor da Lei nº 9.307/96 aconteceu em um momento histórico de efervescência do processo de privatização no Brasil. Foi possível ofertar um instituto rápido, ágil e econômico para a solução, envolvendo direitos disponíveis pelos interessados na aquisição de ativos estatais, os quais são assim destacados por Jose Luís Bolzan de Morais: Muitos, como Antônio de Souza Prudente, costumam criticar tal coincidência circunstância. Este seu artigo “Inconstitucionalidade da lei de arbitragem”, publicado no Correio Brasiliense, em 04.11.1996, sustenta que a edição da nova lei advinda justamente, neste momento, não em função dos anseios populares, mas das ideologias do neoliberalismo capitalista. Assiste a um avanço econômico encabeçado pelas multinacionais (transnacionais) que repercute, por óbvio, na insuficiência e ineficiência do modelo atual de resolução de controvérsias, o Jurisdicional, que, assoberbado e incapacitado tecnologicamente não consegue satisfazer os que a ele recorrem.10 Nesse pensar de incremento na composição dos conflitos, é indispensável destacar os predicados relacionados ao processo arbitral. A primeira e mais preponderante reside no fato de que as partes possuem a prerrogativa de escolha do árbitro ou dos árbitros, que fará o julgamento da questão controvertida, não sendo exigência de que o escolhido tenha formação jurídica. Pela função desempenhada, o árbitro precisa ter em mente o dever de guardar a devida e inafastável vinculação com a dignidade do exercício de tão nobre atividade, bem como, fazer jus à confiança depositada pelas partes nesse ato decisório. Pela responsabilidade assumida deve agir sobretudo com imparcialidade. Desde logo, advirta-se que a parte jamais deve esperar que o árbitro se comporte como seu representante perante o tribunal arbitral. A sua função não é defender os interesses da parte que o indicou. Efetivamente, a única expectativa que a parte pode ter em relação ao árbitro que nomeou relaciona- se à condução da arbitragem com competência, imparcialidade e independência, e que ela honrará a sua indicação pelo meio de um exame dedicado e minucioso dos documentos e argumento de cada uma das partes, assegurando, assim, um julgamento justo e adequado ao caso concreto. Uma conduta inadequada do árbitro é suficiente para abalar a sua imagem, num10 MORAIS, Jose Luís Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 174. mercado em que a sua credibilidade e seriedade são atributos tão prezados quanto a sua qualidade técnica.11 Cabe destacar que a escolha do árbitro, pelas partes, guarda em seu âmago outras virtudes, entre as quais que é previamente conhecido dos litigantes e possui conhecimento específico sobre o assunto, bem como, pode dedicar-se exclusivamente para a solução da controvérsia posta. Destarte, é mais do que evidente que diante de tais predicados o árbitro terá maiores e melhores condições para encontrar a solução mais adequada para o caso, em termos comparativos às soluções apresentadas pela jurisdição una. Há que se ressaltar que o árbitro não está imune aos controles sobre o seu impedimento para o exercício da atividade decisória, nestes termos, no art. 14,12 da Lei nº 9.307/96, mas que, sob a ótica de Carlos Alberto Carmona, o tema se mostra com rigores menores que os experimentados na prática envolvendo o Poder Judiciário, assumindo as partes o controle da decisão sobre a escolha do árbitro nos seguintes termos: Os exemplos mostram de forma eloquente que algumas das causas que levariam ao impedimento do árbitro podem ser consensualmente afastadas pelas partes, sendo visível que a norma procura dar proteção à parte que contra a sua vontade, vê nomeado árbitro envolvido em alguma das circunstâncias capituladas na lei. Em última instância – como afirmou Giovanni Verde, as partes podem nomear como árbitro, pessoas que tenham alguma relação com a causa, o que pode comprometer sua imparcialidade; o que importa, porém, é que os contendentes saibam disso e aceitem conscientemente o risco.13 Dentro da temática que vem a destacar as vantagens ofertadas pela Lei da Arbitragem, cumpre ressaltar a prerrogativa conferida às partes em escolher a lei aplicável à solução da controvérsia, estando vinculado o árbitro, dentro da esfera da 11 AMARAL, Paulo Osternack. A arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais, medidas de urgência e instrumento de controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 38. 12 Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação. 13 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei nº 9.307/96. São Paulo: Altas, 2004, p.216. administração pública, a pautar seu julgamento dentro dos contornos fixados pela Lei. Ademais, não deve se desvincular, o nobre julgador, das inarredáveis e necessárias fundamentações sobre a decisão tomada. Como corolário dessas exigências de fundamentação e vinculação a legalidade, outra inovação ofertada ao texto da Lei nº 9.037/96, pela Lei nº 13.129, de 2015, acrescentou o § 3º ao art. 2º, da Lei da Arbitragem, segundo a qual “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”. Nada mais justo e louvável, pois, fica circunscrita a prática da arbitragem no âmbito da administração pública de maiores e abrangentes instrumentos de controle sobre a decisão ofertada. Há que se ponderar a possibilidade de suscitar alguma controvérsia sobre a utilização do processo arbitral para a solução de conflitos na seara da Administração Pública. Nesse caso, a arbitragem apresenta, como a prerrogativa assegurada às partes, de pactuarem a cláusula de confidencialidade em contrapartida do princípio explícito, consagrado no “caput” do art. 37 da Constituição Federal. É inegável que a transparência envolvendo as relações administrativas é uma das conquistas do Estado Democrático de Direito que não pode ser relativizada. Todavia, o direito a publicidade, mesmo não sendo um direito absoluto, pode sofrer algumas restrições ainda mais em questões envolvendo segurança nacional, ou mesmo em assuntos de vulto em que haja a necessidade de impor um segredo de estado ao tema. À guisa do art. 25 14 , da Lei nº 12.527/2011, denominado de Lei da Transparência, assegura ao Estado velar e controlar a divulgação das informações sigilosas. A regra prevista é que a lei especial que regula o processo arbitral deve prevalecer, acrescida de que é uma legislação posterior que vem a impor a publicidade envolvendo o processo arbitral, fundamentando a posição legislativa, a qual impõe os devidos contornos à publicidade nas arbitragens envolvendo o poder público. 14 Art. 25. É dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção. § 1º O acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada como sigilosa ficarão restritos a pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam devidamente credenciadas na forma do regulamento, sem prejuízo das atribuições dos agentes públicos autorizados por lei. § 2º O acesso à informação classificada como sigilosa cria a obrigação para aquele que a obteve de resguardar o sigilo. § 3º Regulamento disporá sobre procedimentos e medidas a serem adotados para o tratamento de informação sigilosa, de modo a protegê-la contra perda, alteração indevida, acesso, transmissão e divulgação não autorizados. Afirmando que esse processo é incompatível com o sigilo, Paulo Osternack do Amaral formula a sua doutrina, razão pela qual é singular a importância citá-la. A arbitragem em que figure o Poder Público deverá respeitar o princípio constitucional da publicidade. O sigilo mostra-se incompatível com litígios arbitrais envolvendo entre públicos – ainda que a disputa se dê em torno de direitos patrimoniais disponíveis. Neste ponto, a autonomia da vontade cede à exigência da transparência na atuação da Administração, que traduz a ideia de que o administrador tem do direito de obter conhecimento das condutas dos administradores. Não há dúvidas, no entanto, em relação à inaplicabilidade do preceito constitucional da publicidade aos casos envolvendo contornos sigilosos, cuja divulgação do conteúdo das informações poderá acarretar risco à segurança da sociedade e dos Estado (Lei nº 8.159/91 e Decreto nº 4.553/02).15 Ademais, as partes podem estabelecer, com fundamento no art. 21, da Lei nº 9.307/96, a flexibilidade do rito a ser observado no processo arbitral, desde que consensualmente acordados pelas partes. Quando isso não for possível, tal prerrogativa passa a ser exercida pelo árbitro, assegurando às partes, por óbvio, o pleno exercício das garantias previstas nos incisos LIV e LV, do art. 5º da Constituição Federal. Tendo em vista que as partes podem impor ao árbitro prazos específicos para o desfecho da contenda, assiste a ele o controle dos prazos para a conclusão do feito. Nesse sentido, cabe citar Carlos Alberto Carmona sobre a flexibilidade concedida às partes dentro do processo arbitral, nos seguintes termos: O procedimento dos órgãos arbitrarias institucionais pode sofrer adaptações, a critérios das partes: prazos podem ser reduzidos ou aumentados, audiência podem ser suprimidas debates podem ser dispensadosetc. Mais uma vez, o termo de arbitragem pode configurar remédio para modelar melhor o procedimento adequado à causa, com a ativa participação os interessados.16 Há que se destacar que a plasticidade concedida ao processo arbitral consagra, ainda, a possibilidade da elaboração de decisão parcial, com fundamento no art. 23, § 1º, com a redação ofertada pela Lei 13.129/15, tanto decisões proferidas em matéria de cognição sumária quanto em exauriente, reitere-se, mesmo pendente de decisão final sobre a matéria. As decisões proferidas em âmbito de arbitragem, mediação e conciliação possuem a mesma força de uma decisão judicial. Cabe salientar que, no Brasil, dentro 15AMARAL, Paulo Osternack. op. cit. p. 83. 16 CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo, n. 1, p. 23, jan. /abr. 2004. do ambiente cultural dominante há uma desconfiança quando as decisões proferidas, especificamente na seara da arbitragem, dada a sua pouca formalidade, mas não passa de mera crendice popular. No mesmo sentido, tanto na arbitragem quanto na mediação e conciliação é exigida da decisão proferida que a mesma venha dentro de um espectro de motivação. Além disso, quanto às decisões proferidas em âmbito de arbitragem dispensam a homologação pelo Poder Judiciário, pois a decisão arbitral, de per si, gera, entre as partes, os exatos efeitos da sentença proferida pelo judiciário, valendo, inclusive, como título executivo. Por esse conjunto harmônico, em que se circunscreve o processo arbitral, é fácil concluir que o mesmo se reveste de celeridade singular que não se encontra presente no processo tradicional, consagrado pela jurisdição una para a composição dos conflitos de interesses. Acrescente-se aos argumentos já apresentados a possibilidade de as partes estipularem prazo para o desfecho da questão controvertida. Tal matéria assume realce expressivo com o incremento feito pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, inserindo o inc. LXXVIII17, ao art. 5º, da Constituição Federal, que não deixa dúvidas quanto a duração razoável do processo. Por oportuno, se a decisão no processo arbitral extrapolar os contornos temporais fixados pelas partes será nula de pleno direito sendo o árbitro responsável por sua desídia devendo indenizar as partes em face da decisão extemporânea. É importante ressaltar o fato de que a decisão proferida em processo arbitral se reveste de elementos que a tornam singular importância sendo revestida das garantias que as partes litigantes necessitam para dar azo a sua total credibilidade, funcionalidade e eficiência. Cabe ressaltar, que como meio consensual para a composição de conflitos de interesses, diante dos bons resultados obtidos pela lei da arbitragem, no ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça, por intermédio da Resolução nº 125, estabeleceu a política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses colocados a sua apreciação. Dentro desse cenário, foi organizada, em 17 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) âmbito nacional, abrangendo mecanismos de solução de conflitos servindo-se dos métodos de mediação e a conciliação. Da análise textual do artigo 1º,18 da Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça, o qual estabelece a política de tratamento para adequada solução dos conflitos. No mesmo corpo normativo, é possível encontrar as atribuições, que o CNJ trouxe ao lume, sobre a matéria, especificamente, as constantes do seu art. 6º19. Ademais, desburocratiza as práticas de mediação e conciliação, na medida em que, preferencialmente, as audiências de conciliação e mediação ficarão a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. Os mediadores e conciliadores judiciais, a exemplo dos estabelecidos pela Lei nº 9.307/96, possuem atribuições e responsabilidade pela atuação na busca de solução rápida e eficiente dos conflitos que estão em trâmite no Poder Judiciário. Para tanto, o trato confidencial envolvendo as partes do litígio devem nortear a atividade desses profissionais, os quais, dentro das competências para os quais foram capacitados, devem pautar sua postura dentro de uma atuação escorreita e voltada 18 Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. 19 Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: I – estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observadas pelos Tribunais; II – desenvolver conteúdo programático mínimo e ações voltadas à capacitação em métodos consensuais de solução de conflitos, para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias; III – providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério do merecimento; IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores da solução consensual de controvérsias; V – buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja módulo voltado aos métodos consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento; VI – estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios; VII – realizar gestão junto às empresas e às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade; VIII – atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação nas demandas que envolvam matérias sedimentadas pela jurisprudência. para aproximar as partes, verificar os pontos controvertidos e buscar ofertar às partes a solução mais adequada e rápida. Os mediadores deverão, a exemplo dos magistrados e árbitros da Lei nº 9.307/96, atuar dentro da mais estreita imparcialidade, não favorecendo nenhuma das partes, pois a postura deve estar envolta dentro de uma neutralidade sobre a questão posta a conciliação, sem emitir qualquer juízo de valor, atuando com independência e autonomia, com respeito à ordem pública e às leis vigentes. Impõe-se aos conciliadores e mediadores os mesmos impedimento e suspeição a que estão sujeitos os magistrados, devendo argui-los, informando as partes. É vedado ao profissional encarregado da arbitragem, como conciliador ou mediador, a prática de atividades profissionais, pelo prazo de dois anos, para os envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução. Em caso de descumprimento das vedações impostas, poderáo conciliador e mediador ter a exclusão do cadastro e ser impedido de atuar nesta função, em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. Por derradeiro, questão tormentosa e que vem despertando discussão sobre a mediação e conciliação reside na inovação ofertada pelo Código de Processo Civil, o qual tornou obrigatória a realização de audiência de tentativa de conciliação e mediação, especificado no seu art. 33420. O estímulo à realização da audiência de mediação ou conciliação obrigatória, também, é erigido à categoria de norma fundamental do processo civil (art. 3º, § 3º), além de compor um poder-dever do magistrado (art. 139, V). A tendência assumida pelos tribunais caminha no sentido de que as duas partes envolvidas devem manifestar o desinteresse pela realização da audiência de conciliação. Nesse caso, será a única hipótese em que a audiência não venha a acontecer, o que corrobora e reforça a importância da mediação e da arbitragem. 3. DA PLASTICIDADE EM QUE SE ENCONTRA ENVOLTA A CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO 20 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Em termos acadêmicos e de inserção ao debate de da moderna interpretação que deve ser ofertada aos institutos da arbitragem, mediação conciliação, mesmo que para tanto venha a ampliar o escopo da ementa aqui estabelecida, pois a pretensão formulada é de interesse geral. Com o crescente interesse que os administrados estão a nutrir em contratar com Poder Público, aliado ao fato de que o regime jurídico administrativo impõe ao contratante, constante das “cláusulas exorbitantes”, que permeiam os contratos administrativos, faz-se da maior relevância para a construção doutrinária, a criação da prática de solução de conflitos envolvendo a Administração Pública perante os novos meios alternativos. Com a publicação da Lei nº 13.655/18, a qual altera o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ocorre a) inovação, em seu art. 2121, de singular importância, na medida em que oferta a obrigação administrativa e judicial das consequências das decisões proferidas. Dessa forma, os meios alternativos, como sendo mais céleres e desprovidos das idiossincrasias da burocracia pública, podem ofertar um novo enfoque à solução das controvérsias, ainda mais, quando o assunto envolve a administração pública. 3.1 Admissibilidade da arbitragem envolvendo a administração pública É inegável a presença de questionamentos sobre a possibilidade ou não da utilização do processo arbitral para dirimir controvérsias envolvendo a administração pública. A primeira das teses que rechaçava tal possibilidade se firmava sob o argumento de que diante da inafastabilidade da jurisdição una pela Administração Pública, vislumbrava-se a impossibilidade de sua adoção em homenagem ao princípio da legalidade, segundo o qual, diante da ausência de lei específica sobre o tema, não era possível se adotar tal processo.) Nesses termos, e guardada a pertinência 21 Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. temporal em que foi formulada a doutrina de Rafael Munhoz de Mello, é até justificável a vedação da aplicação da arbitragem perante a Administração Pública. Sendo assim, parte da doutrina defende que a Administração Pública só pode recorrer à arbitragem se houver uma autorização legal específica, não bastando para tanto a autorização veiculada no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, segundo a qual “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem”.22 Mas, a questão que gerou maiores debates esteve fundada no fato de que, diante do regime jurídico administrativo, prevalece a supremacia do interesse público. Considerando a indisponibilidade do interesse público, não seria possível servir-se da arbitragem para a composição de conflitos envolvendo a administração pública. Todavia, a administração pública não pode ser comparada a uma ilha que se encontra separada da realidade e da vida empresarial e comercial brasileira, por maior razão em face do preceito insculpido no art. 3723 “caput” da Constituição. Ainda mais diante da redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que inseriu o princípio da eficiência entre aqueles que regem a Administração Pública. Não existe razão para que o Poder Público não figure entre aqueles que, facultativamente e consensualmente, podem se utilizar da arbitragem para a composição de conflitos sobre direitos disponíveis. A doutrina pátria já havia se posicionado favoravelmente à adoção da arbitragem para compor conflitos, envolvendo a administração pública, diante da presença de direitos disponíveis. Nesse sentido, cabe citar a doutrina de André Luís Nascimento Parada: Pode-se concluir que a arbitragem tem o beneplácito do legislador para figurar como um meio capaz de solucionar conflitos nos contratos administrativos de concessões entabulados pela Administração Pública, o que sinaliza uma abertura maior para o emprego do instituto na Administração e para uma minimização dos obstáculos erigidos a arbitragem.24 22MELLO, Rafael Munhoz de. Arbitragem e administração pública. In: Revista Jurídica da Procuradoria- Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 6, p. 47, 2015. 23 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 24 PARADA, André Luís Nascimento. Arbitragem nos contratos administrativos: análise dos obstáculos jurídicos suscitados para afastar a sua utilização. Curitiba: Juruá, 2015, p. 83. Sobreleva enfatizar que vários dispositivos legais já consagravam a possibilidade da adoção do meio alternativo de composição de conflitos envolvendo a administração pública, os quais estão presentes no inc. XV25, do art. 93, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações. Tal legislação propôs a criação e funcionamento de um órgão regulador que se referia à possibilidade de composição em “foro extrajudicial”, ou seja, em sede de composição arbitral. No mesmo pensar, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispõe sobre a política energética nacional, rege as atividades relativas ao monopólio do petróleo e institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo que, em seu art. 43, inc. X26, faz referência expressa à arbitragem internacional. O mesmo caminho trilhou a Lei nº 10.233/2001, ao dispor sobre a reestruturação dos transportes aquaviários e terrestres. Criou o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infraestruturade Transportes, a qual em seus arts. 35, inc. XVI e 39, inc. XI, consagram a possibilidade de adoção do processo arbitral. Por sua vez, a Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, que dispõe sobre a expansão da oferta de energia elétrica emergencial e recomposição tarifária extraordinária, criou o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa) e a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). Essa Lei, trata sobre a universalização do serviço público de energia elétrica, em seu art. 4º, § 5º, inc. V27 e não deixa dúvidas quanto à utilização da arbitragem. 25 Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997. Art. 93. O contrato de concessão indicará: (...) XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais. 26 Lei nº 9.478 de 6 de agosto de 1997 Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: (...) X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional; 27 Lei nº 10.438 de 26 de abriu de 2002 Art. 4º. §5º V - para atender aos fins previstos no inciso IV, a homologação da recomposição tarifária extraordinária estará condicionada, nos termos de resolução da Aneel, à solução de controvérsias contratuais e normativas e à eliminação e prevenção de eventuais litígios judiciais ou extrajudiciais, inclusive por meio de arbitragem levada a efeito pela Aneel; Quando a matéria envolve a comercialização de energia elétrica, a Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que trata da comercialização de energia elétrica, em seu art. 4º, § 5º 28 , estabelece a arbitragem como instrumento apto a dirimir controvérsias envolvendo a concessionária, fazendo referência à Lei nº 9.307/96 em sua redação. No que tange ao transporte de cargas, a Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 2007, que regula o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, em seu art. 1929 coloca a arbitragem como meio alternativo. Quanto ao transporte de gás natural, a Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009, regula as atividades relativas ao seu transporte, do qual trata o art. 177, da Constituição Federal, abrangendo as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural, em seus arts. 21, inc. XI30, 4831 e 4932, traz em seu bojo a possibilidade de adoção da arbitragem. A exploração e a produção de petróleo regulado pela Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010, sob o regime de partilha de produção em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas; cria o Fundo Social - FS e dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos em seu art. 29, XVIII33. 28 Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004. Art. 4º (...) § 5º As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 29 Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 2007. Art. 19. É facultado aos contratantes dirimir seus conflitos recorrendo à arbitragem. 30 Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009 Art. 21. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: (...) XI - as regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem; 31 Art. 48. Os contratos de comercialização de gás natural deverão conter cláusula para resolução de eventuais divergências, podendo, inclusive, prever a convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 32 Art. 49. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão ou autorização ficam autorizadas a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem a que se refere o art. 48 desta Lei. Parágrafo único. Consideram-se disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das contratações de gás natural de que trata o art. 47 desta Lei. 33 Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010. Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção: XVIII - as regras sobre solução de controvérsias, que poderão prever conciliação e arbitragem; Finalmente, a Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, art. 3734. É sobejamente conhecido que a Administração Pública quando prática atos administrativos de cunho eminentemente privados vem a se igualar ao particular. Ou seja, o Poder Público atua dentro da seara dos direitos disponíveis, nos moldes de como realiza um contrato de locação de um imóvel, pois, não há como obrigar o particular locador a locar o imóvel ao locatário poder público, tampouco impor o valor que lhe é mais adequado, pois, a administração pública não age com poder de império, mas sim, como se particular fosse. Nesse contexto cabe citar Eros Roberto Grau: Se a Administração pode contratar, celebrar acordos e transações, pode também submeter-se para compor litígios que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis de sua titularidade, que admitiriam solução extrajudicial amigável mesmo que não houvesse convenção ou arbitragem. Ora, se o litígio pode ser solucionado pelas próprias partes, mediante transação, nada justifica que não possa elas acordar que o litígio será submetido à arbitragem.35 Conclui-se que, nesse caso, a Administração Pública não se encontra em uma posição de superioridade hierárquica, mas de igualdade com o particular. Portanto, tratando de matéria de direito disponível, é imprescindível citar a doutrina de Carlos Alberto Carmona nos seguintes termos: Quando o Estado atua fora de sua condição de entidade pública, prática atos de natureza privada – onde poderia ser substituído por um particular na relação jurídica negocial – não se pode pretender aplicáveis as normas próprias dos contratos administrativos, ancorados no direito público. Se a premissa desta constatação é de que o Estado pode contratar na órbita privada, a consequência natural e de que pode também firmar um compromisso arbitral para decidir os litígios que possam decorrer da contratação. Em conclusão, quando o Estado pratica atos de gestão, desveste-se da supremacia que caracteriza sua atividade típica (exercício de autoridade, onde a Administração pratica atos impondo aos administrados seu obrigatório atendimento), igualando-se aos particulares: os atos, 34Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, comissão paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35. § 1º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, e o laudo arbitral proferido para solução da pendência constitui título executivo extrajudicial. 35GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. In: revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, vol. 32, p. 26, 2000. portanto, “tornam-se vinculantes, geral direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários a sua natureza.36 Dentro dessas breves considerações, é demais necessário afirmar que a gestão pública seja realmente eficiente e não uma
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