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Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A DIREITOS REAIS – CRISTIANO CHAVES NOÇÕES CONCEITUAIS Durante muito tempo no sistema jurídico não existiu a posse. Foram centenas de anos e ninguém enxergava a posse, pois a propriedade, no senso comum, era muito mais importante, e ainda continua. O direito de propriedade, diferentemente do normal, tem quatro poderes: (a) uso, (b) gozo, (c) livre disposição e (d) reivindicação. Toda propriedade é caracterizada por todos esses poderes. Usar é ter a coisa consigo. Gozar é tirar uma utilidade (fruir). Livre disposição significa circulação, ou seja, fazer circular (alugar, vender, doar etc.). A reivindicação é o direito de recuperar de quem injustamente detenha; interfira no direito de propriedade. Todavia, não basta esses quatro poderes para ter a propriedade, necessário mais uma coisa. Até a Igreja Católica não havia registro. A Igreja instituiu o registro, pois até lá as pessoas não precisavam do registro para terem a propriedade. A Igreja precisava controlar as suas propriedades e, assim, criou o sistema registral. O Brasil segue esse sistema. Nosso registro, portanto, é condição de propriedade. Neste ínterim, necessário ter os quatro poderes e o título (art. 1.245). A soma destes, caracteriza- se o direito de propriedade. Quem tem os quatro poderes sem o título tem o DOMÍNIO. Por outro lado, quem tem apenas um dos poderes (uso ou gozo) tem a POSSE. Portanto, nem todo dono (ou dominador) é proprietário. Agora, ordinariamente, quem tem propriedade tem domínio. O direito de propriedade é exercido sobre a coisa ou perante a coletividade? PERANTE A COLETIVIDADE, POR CONTA DO TÍTULO (REIVINDICAÇÃO). MAS TODO DOMÍNIO É SOBRE A COISA. Posse, domínio e propriedade são situações jurídicas diferentes, cada uma produzindo seus efeitos distintos. E, diferentemente do que se pensa, não há Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A hierarquia entre estes institutos. Portanto, é possível que numa ação o possuidor ganhe do proprietário. BREVE REFERÊNCIA HISTÓRICA Até mais ou menos início do século XIX dois alemães debateram esse tema. Havia uma convicção de que a posse seria um apêndice da propriedade. Então quem tinha apenas posse, não tinha nada e quem tinha propriedade tinha posse. Esta era, portanto, independente da propriedade. Assim, ninguém tinha a menor dúvida de afirmar que havia relação de hierarquia entre elas: a propriedade tinha a primazia. Savigny surge com uma teoria (Teoria da Posse) apresentando a primeira grande obra da história do direito em que se emancipa a posse em relação à propriedade. Todavia, como toda recém-liberdade, a posse não sabia muito bem para “onde ir” nem o que “fazer”. O autor disse que a posse era a soma de dois elementos: (a) corpos = no sentido de contato físico; palpável. Ideia de tangibilidade. Cristiano Chaves traduz como “apreensão, contato físico”; (b) animus rem sibi habendi = intenção de ter a coisa como sua. Com essa soma desses dois fatores resulta na posse. Essa teoria tem concepção subjetiva, já que para ter posse seria necessário ter a intenção de ter a coisa como sua. Intenção é algo subjetivo. O aluno de Savigny, Ihering, resolveu desafiá-lo em seu TCC. Ele disse que seu professor pecou quando afirmou acerca da intenção de ter a coisa como sua. A posse não exige que a pessoa queira ser dona (exemplo de aluguel). Ihering deu nome ao seu livro de “Teoria simplificada da posse”, alegando que para ter posse basta ter “corpos”, independentemente do animus. Então ele afirmou que a concepção de posse é objetiva e não subjetiva, como alegara Savigny. Savigny rebateu afirmando que Ihering entendeu errado, já que o animus estaria dentro do “corpos”, e não uma característica autônoma. Apesar disso tudo, conclui-se que os dois defendem a autonomia da posse. Então há ordenamentos jurídicos que seguem Savigny, outros Ihering. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A CÓDIGO CIVIL DE 2002 – ART. 1196 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Brasil adota a concepção de Ihering. Duas palavras chamam atenção: “de fato”, ou seja, esquece a intenção, é o contato; e “plena ou não”. Todavia, adota- o como regra, mas faz concessões, em diversas passagens, à teoria de Savigny. Por exemplo: no processo de usucapião, pois ao tratar disto, o Código afirma que é preciso ter animus domini, ou seja, a intenção de ser dono. OBS: Ao tratar da natureza jurídica da posse, necessário perguntar: ela é direito real, obrigacional ou mero fato? Carlos Alberto afirma que a posse é um mero fato, na medida em que só pode ser direito real aquilo que está previsto em lei (art. 1.225). Em outras palavras, princípio da tipicidade. Assim como no direito penal, nos direitos reais só há direito real nos tipos previstos em lei. A posse não está elencada neste artigo e, portanto, não é direito real. Além de não estar previsto em lei, a posse pode surgir de acontecimentos fáticos. Então conclui que a posse é um fato protegido pelo sistema jurídico, mas não é um direito. Para Cristiano Chaves, a teoria de Carlos Alberto é insuficiente. Ele concorda quando diz que a posse é um fato, mas não concorda que ela é somente isso. Dá o exemplo da compra de um computador: ao comprar um computador, a posse advém de um direito obrigacional e não de mero fato. A mesma coisa ao registrar um bem móvel: a posse vem com a propriedade que, por sua vez, surge de um direito real. Então a posse pode nascer também de direitos reais e de direitos obrigacionais. Concluindo, a posse sozinha, por si só, não é um direito real, nem obrigacional, mas sim um mero fato. A MERA DETENÇÃO De acordo com a teoria objetiva da posse (Brasil, em regra) é fácil ser possuidor. Se tem contato e se tem poder, é possuidor. Então termina sendo muito simples a caracterização da posse. Mas aí surge um detalhe: se para ter Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A posse, basta o contato físico, o problema não é caracterizar a posse, mas sim os efeitos jurídicos que emergem com a posse. Nesse sentido, pelo perigo que os efeitos jurídicos podem trazer, o ordenamento cria a figura da “mera detenção”. Para que nem todo mundo que tenha poder tenha a posse, foi necessário desqualificar a posse. Se a teoria da posse está prevista no código e ela quem dá essa dinâmica, para que a posse seja desqualificada, precisa de lei. Assim, são três hipóteses no Código Civil: Art. 1.198 O fâmulo da posse (gestor da posse) tem como grande característica o fato dele ter a coisa, por força de uma relação de dependência. É um mero detentor. Art. 1208, parte final Atos de violência ou clandestinidade, antes do convalescimento. Ato de violência (passar a ter coisa por uma força, não necessariamente física, como, por exemplo, esbulho). O ato clandestino é um ato sorrateiro. Toda vez que isso acontece, essa pessoa não é possuidora, mas sim detentora. Então um invasor de terra é um detentor e não um possuidor. Um assaltante a mesma coisa. Mas existe a figura do convalescimento (interversão, curar, recuperar). Ou seja, o vício (ato de violência ou clandestinidade) se curará no prazo de ano e dia, independente de boa-fé ou má-fé ou mesmo antes, se cessar a causa que originou. Exemplo: o esbulhador invadiu a sua fazenda, mas imediatamente ele comprou-a de você. Então se o vício está curado, no prazo de ano e dia, passa- se de detentor para possuidor. OBS: Toda vez que ouvir a expressão posse clandestina ou posse violenta, vai se chamar de posse, mas terá os efeitos de detenção. Mas se for após o convalescimento (após prazo de ano e dia), passa-se a ser posse. OBS: Ele não se beneficiará daprópria torpeza, pois ele será requalificado pelo ordenamento para a qualidade de possuidor. Art. 1.208, parte inicial Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Atos de permissão ou tolerância (juristas normalmente chamam ato de permissão ou tolerância de “posse precária”). Então posse precária = detenção E NÃO POSSE! Exemplo: empréstimo. Diferente dos atos de violência e clandestinidade, A POSSE PRECÁRIA NÃO CONVALESCE!! ELE NASCE COMO DETENÇÃO E MORRE COMO DETENÇÃO. Concluindo, se, por exemplo, emprestar algo a alguém, este alguém não poderá usucapir, independentemente do tempo, pois atos de permissão ou tolerância são características de detenção e a detenção de algo não pode ser objeto de usucapião. OBS: A posse precária não convalesce, mas ela pode se converter, ou seja, mudar a categoria. A posse precária pode se converter em uma posse violenta. Por exemplo empréstimo: emprestou o computador a alguém e no contrato de comodato coloca-se que precisa devolver em determinado dia. Se não houver a devolução, configura-se ato de violência. Ou seja, a posse precária (empréstimo, detenção) converteu-se em posse violenta. E, agora, pode-se usucapir e, assim, começa-se a correr o prazo. OBS: Durante muito tempo o STJ começou a ser demandado com vários detentores: “se estou de boa-fé, eu quero ser indenizado”. Então os detentores começaram a pedir indenização na justiça: “não produz efeitos, mas posso ser indenizado”. Contudo, precedentes a esse respeito é perigoso, pois poderia haver várias pessoas invadindo terras e construindo benfeitorias para ganhar indenizações. Assim, o STJ estabeleceu que independente de boa-fé, a detenção não produz efeitos nem de indenização. Absolutamente NENHUM efeito! OBS: Efeito processual da detenção: há um grande problema no processo civil relacionado à propositura da ação, pois quando uma pessoa vai propor uma ação contra a outra, ela não tem como saber apenas olhando quem é possuidor e quem é detentor. Então se alguém entrar com uma ação contra a pessoa errada, Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A toda vez que o detentor foi acionado erroneamente, ele é obrigado a suscitar a sua ilegitimidade passiva para a causa – isto é, necessário dizer que não é ele parte legítima para ser réu – e, ainda, necessário dizer a pessoa certa a figurar como réu, sob pena de perdas e danos. Se a ação for dirigida contra o possuidor, haverá a denunciação da lide. Ou seja, ele vai responder e terá o direito de regresso. Ele, portanto, não é parte ilegítima. OBS: O Superior Tribunal de Justiça criou mais duas hipóteses de detenção não previstas em lei (campo do direito administrativo): 1 – Utilização de bem público. Quem tem o poder público consigo é detentor, pois não pode haver usucapião de bens públicos. Exemplo: empresas que ganham licitações. Ela vai ter contato com os bens públicos, mas será mera detentora; 2 – Invasão de área pública. O STJ não aproveitou o que diz a lei sobre a propriedade privada, justamente para não haver possibilidade do convalescimento. Então invasor de área pública será sempre mero detentor, ainda que de boa-fé e nem mesmo terá direito à indenização por eventuais benfeitorias, conforme Súmula 619/STJ. ADVERTÊNCIA: O INVASOR DE BEM PÚBLICO É MERO DETENTOR EM RELAÇÃO AO BEM PÚBLICO, MAS É POSSUIDOR EM RELAÇÃO À TERCEIROS, OU SEJA, UM ESBULHADOR DE UM INVASOR DE UM BEM PÚBLICO TEM QUE INDENIZAR O INVASOR, MAS A UNIÃO NÃO TEM QUE INDENIZAR O INVASOR. Então, concluindo, a mera detenção é a desqualificação da posse, a fim de que se limite os efeitos jurídicos da posse. AULA – 12/02 FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Para falar sobre função social da posse, necessário conceituar este termo primeiramente. Toda vez que ouvir falar em função social, remete-se a uma obra da década de 1970, de Norberto Bobbio: “Da estrutura à função”. Nessa obra, ele falou pela primeira vez em função social. Ele diz que é preciso que o jurista pense que, muito mais importante do que estudar o que é o direito – estudo da sua estrutura, que basta ver as leis –, é estudar para que serve o direito. Essa é a ideia da função. Hoje em dia desdobra-se mais a questão da função social em outra perspectiva: da funcionalidade. Ou seja, os direitos precisam ter funcionalidades; para que servem. Então quando se fala na função social do contrato, discute-se para que serve o contrato; função social da família, para que serve a família etc. Então quando se fala em posse e propriedade, discute-se para que serve a posse e a propriedade. Para discutir o “para que serve”, faz-se necessário reflexões de grande verticalidade histórica. A propriedade torna-se privada na Revolução Francesa (antes era tudo do Estado). A liberdade gerou a propriedade privada. Então a Revolução Francesa é o grande marco da propriedade privada, que tornou-se plena, absoluta, ilimitada, isto é, a propriedade é do sujeito e ele faz o que bem entender com ela. Então se pode fazer o “tudo”, pode fazer o “nada”, já que o “nada” está contido no “tudo”. Esse era o modelo de propriedade privada absolutista. Então a concepção era de que toda propriedade pertencia a alguém e o proprietário poderia fazer com ela o que quisesse. Duzentos anos depois, no mundo moderno, dá para dizer que nós vamos suportar uma propriedade estatal? Não. Mas dá para suportar uma propriedade com a propriedade absoluta do sujeito? Também não. Então a função social objetiva equilibrar essa relação, que foi de um extremo para o outro e, preso nos extremos, a propriedade não conseguiu atingir uma função razoável. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Logo, hoje, ao se exigir a função social da propriedade, esta deixa de ter um caráter exclusivamente econômico para ter, também, uma perspectiva humanista. Então ela também obedece a um ideal humanista; ela precisa obedecer a valores existenciais. No caso brasileiro – que segue fundamentalmente o modelo europeu (romano-germânica) – a Constituição de 1988, no art. 5º, incisos XXII e XXIII, e depois no art. 170, ao cuidar da ordem econômica, e no Código Civil, expressamente se referem à função social da propriedade. Esta, portanto, está prevista na Constituição e no Código Civil de maneira expressa. No entanto, neste ponto, tem-se um problema: um problema de compreensão. O art. 5º inciso XXII diz que é direito fundamental (cláusula pétrea) a propriedade privada. Ao dizer que é direito fundamental, esse inciso está dizendo expressamente que o Brasil adota um modelo capitalista (não pertence ao Estado, mas sim ao particular). No inciso XXIII fala em um modelo socialista, pois afirma que a propriedade precisa atingir a sua função social. Juntando os dois, busca-se o equilíbrio. Então não se quer que a liberdade econômica viole a igualdade, pois existem pessoas que estão em posição de vulnerabilidades. O Código Civil, nesta mesma linha, repete que toda propriedade precisa cumprir a função social. Mas esta é a função social da propriedade e não da posse. Se toda propriedade tem de cumprir uma função social, surge um problema: por algum motivo, se o proprietário não cumprir a função social e alguém cumprir no seu lugar, quem cumpriu a função social foi a da posse ou da propriedade? DA POSSE. Nem o Código Civil, nem a Constituição falam expressamente da função social da posse. A função social da posse é alcançada implicitamente. Miguel Reale (coordenador) assina as exposições de motivos do Código Civil e ele diz expressamente que o Código Civil Brasileiro adota, implicitamente, a teoria da função social da posse. Não há nenhuma referência explícita, pois o conceito da função social da posse não é explícito, mas sim embutidono conceito da função Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A social da propriedade, pois se o proprietário não cumpriu e alguém cumpriu no seu lugar, o que se cumpriu foi a função social da posse. Então a função social da propriedade carrega consigo a função social da posse. Vale dizer: toda vez que a Constituição, CC/02 aludem à função social da propriedade, dentro dela hospeda a função social da posse. Exemplos: 1. Usucapião. Se o usucapiente estiver morando no imóvel ou tiver tornado a terra produtiva, o juiz vai reduzir o prazo de usucapião em cinco anos. Com essa redução, o prazo de 15 vai cair para 10; e o de 10 vai cair para 5. Ou seja, quando o usucapiente estiver cumprindo a função social da posse. Em outras palavras, o proprietário não cumpriu a função social da propriedade, e o usucapiente cumpriu, portanto, a função social da posse; 2. A alíquota de cobrança do imposto territorial rural (incide sobre imóveis rurais) tem uma alíquota progressiva, ou seja, quanto mais você produz, menos você paga. Isso está ligado diretamente à ideia da função social; 3. Condomínio. O condômino inadimplente perde o direito a voto. Isso porque ele está prejudicando toda a coletividade. O fundamento da proibição de voto é a função social; O juiz julgará a Ação Possessória em favor do melhor possuidor e não se discutirá propriedade. O vencedor não vai ser o proprietário, portanto, vai ser aquele que melhor cumprir a posse (art. 557/CPC). Ou seja, está prestigiando a função social da posse; 4. O melhor exemplo da função social da posse, para Cristiano Chaves, é o instituto da desapropriação pública ou desapropriação judicial indireta. Como o proprietário é obrigado a cumprir a função social, toda vez que ele não cumpre ou até mesmo quando ele cumpre, mas há necessidade do Estado de utilizar aquela área em razão da Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A supremacia do interesse público sobre o privado, ele pode desapropriar. Ou seja, é o poder estatal de fazer extinguir uma propriedade privada. Toda desapropriação deve ser mediante prévia e justa indenização (Constituição). Então o Estado precisa pagar antes a indenização justa. Nem sempre o que é justo para um, é justo para outro, então cabe a Ação de Desapropriação para discutir o preço da indenização, mas não a desapropriação. O Código Civil (art. 1.228, §§ 4º e 5º) fala de um novo modelo desapropriatório: desapropriação privada. O § 4º diz que o proprietário vai ter extinta a sua propriedade, se houver as condições contidas neste parágrafo (Bairro da Paz foi assim). O § 5º diz que se ocorrer o firmado pelo parágrafo quarto, o juiz fixará indenização e essa indenização consiste em desapropriação (e não usucapião). Só que esta desapropriação vai ser decretada pelo Poder Judiciário, E NÃO PELO EXECUTIVO. Então é DESAPROPRIAÇÃO PRIVADA ou JUDICIAL e não pública. Então, a lei exige, em suma, (a) extensa área, (b) 5 anos; (c) posse ininterrupta e de boa-fé; (d) obras e serviços relevantes; e (e) considerado número de pessoas. OU SEJA, O FUNDAMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO PRIVADA É A FUNÇÃO SOCIAL. ESTAMOS FALANDO DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. OBS: Nós temos um grande problema processual em relação à desapropriação privada. O problema processual diz respeito ao pagamento da indenização. O texto legal é lacônico, impreciso. Ele diz que o juiz fixará indenização, mas não diz quem é que vai pagar a indenização. E aí surge, naturalmente, um problema: quem vai pagar a indenização? Na desapropriação do Direito Administrativo quem paga é o Estado (que desapropria). Contudo, essa desapropriação em questão é privada. Quem vai pagar o Estado ou os possuidores? Juridicamente, os possuidores, pois essa desapropriação é privada. Essa é a regra geral. Esses possuidores só adquirirão o registro da propriedade após o pagamento, consoante afirma o § 5º, do art. 1.228, CC/02. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Mas como uma população de baixa renda terá condições de pagar tal indenização? O Poder Judiciário supre a falta de políticas afirmativas do Poder Executivo, então, socialmente falando, a conta deverá ser remetida ao Estado. Neste ínterim, diz a Constituição que se for em área urbana, a responsabilidade fundiária é do Município; se zona rural, a responsabilidade fundiária é da União. Então, excepcionalmente, se for possuidor de população de baixa renda e for regularização fundiária, a jurisprudência diz que quem paga é o Poder Público. Processualmente falando, a desapropriação pode ser alegada de forma direta (os próprios invasores requerendo) ou indireta (o proprietário exige a propriedade, e os invasores requerem, numa ação reativa, a desapropriação). A competência para julgar essa demanda vai ser da vara cível ou da vara da fazenda pública? Da vara cível, pois é um conflito privado. Então ordinariamente competência da vara cível, porém o sistema jurídico afirma que quando tiver população de baixa renda e finalidade de regularização fundiária, a conta será remetida ao Poder Público (prefeito ou presidente). Para que o Poder Público seja obrigado a pagar a conta, ele precisará participar do processo para exercer o seu direito de defesa (devido processo legal) e, assim, a competência, nesse caso, será da Justiça Federal, se for da União, e se Município, vai para a Vara da Fazenda Pública. OBS: É possível haver desapropriação privada de bens públicos? SIM! O que a Constituição proíbe é a usucapião do bem público e não a desapropriação. Na usucapião especial urbano coletivo (contido no Estatuto da Cidade), o que se tem é algo muito próximo, mas não se confunde com a desapropriação privada. Aqui só poderá ser (a) área urbana; (b) de posse coletiva; (c) cada um dos possuidores, individualmente, não pode ter uma área maior que 250m²; (d) a posse pode ser de boa ou má-fé; (e) tempo maior que 5 anos; (f) obras e serviços relevantes para fins de moradia ou não; (g) e um considerado número Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A de pessoas (até 2017 tinha que ser população de baixa renda, mas eliminou-se essa necessidade, sendo, agora, qualquer pessoa). USUCAPIÃO NÃO TEM CONTRAPRESTAÇÃO, ISTO É, NÃO SE PAGA INDENIZAÇÃO. Então só vai requerer a desapropriação privada quem não preencher os requisitos da usucapião especial urbano coletivo. Ambos os institutos são baseados na função social da posse. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Primeiro critério de classificação: 1. Classificação quanto ao desdobramento de posse Aqui a posse se classifica em direta e indireta. O desdobramento da posse é a possibilidade do titular da posse conferir a um terceiro o direito de tê-la consigo, por força de uma relação contratual, portanto, por força de um negócio jurídico. Dois exemplos: locação e comodato. Na locação, o proprietário concede o uso da coisa a um terceiro, então o locador permite que o locatário tenha a coisa consigo. Então o inquilino passa a ser o possuidor direto e o locador possuidor indireto. A intenção do legislador ao tratar dessa matéria está no artigo 1.197 CC/02, que foi fazer com que a pessoa que entrega a coisa a um terceiro não perca a qualidade de possuidor. Fazer com que a pessoa não deixe de defender a coisa. Assim, o proprietário não perde a qualidade de possuidor, isto é, se alguém invadir a área dela, o locador pode se defender, bem como o locatário. Durante algum tempo houve uma discussão acerca da possibilidade de o possuidor direto poder se defender contra o possuidor indireto e vice-versa, além da defesa contra terceiros. É possível. Assim, AMBOS PODEM SE DEFENDER UNS CONTRA OS OUTROS, sendo a intenção é ampliar a defesa da coisa. OBS: É possível sucessivos desmembramentos de posse. Nesse caso, haverá reclassificações(sublocação, por exemplo). Sublocação consiste em o locatário alugar para outro sujeito (sublocatário). A lei exige a autorização do Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A proprietário, então o locador ou o comodante precisa autorizar os desmembramentos sucessivos. Sem a autorização, só poderá o primeiro desmembramento. OBS: SÓ EXISTE POSSE DIRETA SE EXISTIR POSSE INDIRETA, DE MODO QUE SE NÃO HOUVER NEGÓCIO JURÍDICO, NÃO HAVERÁ POSSE DIRETA OU INDIRETA, MAS SIM POSSE PLENA. PERGUNTA: Quem pode usucapir a coisa, o possuidor indireto ou o direto? Nenhum dos dois, pois quem tem negócio jurídico não pode usucapir, porquanto a lei proíbe a usucapião proveniente de negócio jurídico (proibição de animus domini). 2. Classificação quanto ao elemento subjetivo Posse de boa-fé e posse de má-fé (SUBJETIVA, ESTADO PSICOLÓGICO DE CONHECIMENTO). O possuidor de boa-fé é aquele que não conhece um eventual vício sobre a coisa. O de má-fé, por sua vez, é o possuidor que conhece o vício que pesa sobre a coisa. Então a diferença entre os dois é um estado psicológico de conhecimento: sabe ou não sabe. Exemplo de possuidor de má-fé: esbulhador. Os efeitos da posse ocorrem, seja possuidor de boa-fé ou má-fé. A diferença é a maior proteção ao possuidor de boa-fé, como, por exemplo, o prazo de usucapião que é maior para o possuidor de má-fé. Então possuidor de má-fé também obtém efeitos, mas não necessariamente os mesmos efeitos. Então, por exemplo, o ladrão poderá usucapir. 3. Classificação quanto ao elemento objetivo Este nada tem a ver com o critério subjetivo. O código adotou um critério por exclusão, então ele diz qual é a posse injusta, logo, todas as outras são justas. São três hipóteses de posse injusta: (a) violenta; (b) clandestina; e (c) precária (Art. 1.208, CC/02). Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A A posse violenta e a clandestina podem convalescer no prazo de ano e dia, ou mesmo antes dele quando cessada a sua causa. Assim, quando convalescer, essas posses deixarão de ser injustas e se tornarão justas. Todavia, a posse precária não convalesce. Então aquilo que é posse precária se mantém para sempre como posse injusta. Então ela terá natureza de mera detenção. Assim, é possível posse justa de possuidor de má-fé? SIM! Por exemplo, o esbulhador, quando passar ano e dia ou quando cessada a causa. PERGUNTA: A posse de boa-fé permite ao possuidor indenização pelas benfeitorias. Em se tratando de posse injusta, o possuidor não terá direito a indenização pelas benfeitorias. FALSO! Quem não tem direito à indenização é o possuidor de má-fé e não possuidor injusto. Então não se pode misturar justo/injusto com boa-fé e má-fé. 4. Classificação quanto ao tempo da posse A posse pode ser nova ou velha, no tocante ao tempo da posse. A posse nova é aquela que tem menos de ano e dia. Posse velha, por óbvio, a que passou de ano e dia. Diante disso, toda posse velha permite convalescimento; toda posse nova não permite, salvo se cessar a causa que originou. Então se aplicar o critério de posse nova e posse velha à posse justa/injusta, enquanto ela for nova, ela tem natureza de detenção. 5. Constituto possessório OBS: A posse pode ser adquirida por qualquer pessoa (PJ, PF etc.), então é possível a aquisição da posse por vários sujeitos. O Brasil adota como regra geral a teoria objetiva (Ihering). Seguindo esta teoria, como é que se adquire a posse para Ihering? Ter ela de modo objetiva, ou seja, usar. Então a regra geral brasileira é a aquisição da posse por meio natural, isto é, contato físico, apreensão. Este é o modo comum de aquisição da posse. ENTÃO REGRA GERAL: AQUISIÇÃO NATURAL. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Contudo, os artigos 1.203 e 1.205 do Código Civil permitem uma aquisição da posse sem contato físico. Trata-se de uma ficção jurídica, isto é, se não fosse a lei, não existiria. A lei faz isso para permitir que algumas pessoas obtenham os efeitos da posse, mesmo não tendo o contato físico. Neste ponto, a lei, nesse caso, atribui a certas pessoas a qualidade de possuidor, mesmo sem contato físico. Em outras palavras, a norma, às vezes, desqualifica alguém como possuidor e outras vezes qualifica. O Código dá o nome de constituto possessório. A doutrina traz sinônimos: cláusula constituti; posse contratual ou posse civil. Tudo isso para dizer que a posse pode ser adquirida por força de um contrato. Assim, a cláusula do contrato vai transferir a posse. Faz-se isso para que aquela pessoa que está celebrando contrato, e não tenha contato com a coisa, se torne possuidora. Exemplo: pessoa compra o imóvel, mas deixa o antigo proprietário morando como inquilino. Então o locatário vira possuidor direto e o locador possuidor direto. Através do constituto possessório só se adquire posse indireta, direta jamais. Então resumindo, o constituto possessório é a aquisição da posse por força de um contrato. OBS: Objeto da posse. Se para ter posse é necessário o contato físico, consequentemente quem tem posse é quem está com a coisa. Então o objeto da posse, em virtude disso, são apenas os bens corpóreos, de modo que os bens incorpóreos, por serem intangíveis, não há possibilidade de ter posse. NÃO HÁ POSSE DE BEM INCORPÓREO. Os bens incorpóreos são suscetíveis de propriedade? SIM, pois a propriedade e posse não se confundem. Exemplo: propriedade intelectual. A pessoa que descobriu uma fórmula farmacêutica, logo essa pessoa tem a propriedade da descoberta, mas não tem posse, pois não existe posse de bem intangível. ENTÃO A DESCOBERTA FARMACÊUTICA TEM DONO, MAS JAMAIS POSSUIDOR. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Então Súmula 228/STJ: Diz que os bens incorpóreos, como, por exemplo, o direito autoral, não podem ser protegidos através dos mecanismos de proteção da posse. Isso não quer dizer que esse direito não tenha defesa, mas não será através dos mecanismos da posse. Caberá, por exemplo, indenização, tutela específica (parar de usar) etc. É possível usucapião de propriedade intelectual? NÃO, pois um dos requisitos da usucapião é a posse. Então NÃO EXISTE USUCAPIÃO DE BENS INCORPÓREOS, POIS ELES SÃO INSUSCETÍVEIS DE POSSE. OBS: Composse/coposse/compossessão. É o exercício simultâneo da mesma posse, por duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo. Ou seja, pluralidade de sujeitos e indivisibilidade da coisa. Só existe composse quando a posse for pro indiviso. Isto é, se há possibilidade de divisão, não existe composse. PERGUNTA: No caso de composse (sem divisão), um compossuidor pode usucapir as partes dos demais? A regra geral é não, pois todos exercem os poderes sobre o todo (art. 1.199). Há exceção: STJ, REsp 10.978/RJ: Pode haver em um caso, se um compossuidor estabelecer posse sozinho, excluindo os demais, incidindo a teoria dos precedentes (por exemplo, o compossuidor cuidar de tudo da coisa, sem que haja dissenso entre os demais compossuidores – desde que não seja uma relação de confiança, pois assim seria uma mera detenção). EFEITOS DA POSSE OBS: O rol do Código Civil não é taxativo, então, na prática, a posse gera diversos outros efeitos. A posse produzirá diferentes efeitos: I – Responsabilidade civil do possuidor (art. 1.217 e 1.218) O Código diferenciou a responsabilidade civil do possuidor de boa-fé e má-fé. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Boa-fé: só responde pela perda ou deterioração da coisa quando der causa (responsabilidade subjetiva, portanto); Má-fé: responde pela perda ou deterioração da coisa mesmo quando não deu causa, ainda que a perda ou deterioração tenha decorrido de caso fortuito ou força maior, isto é, ainda que tenham sido acidentais (responsabilidade objetiva comrisco integral). OBS: Contudo, existe uma hipótese excludente: se o possuidor de má-fé provar que a coisa teria perdido ou deteriorado, mesmo estando na posse do titular (o ônus da prova é do possuidor de má-fé). II – Regime jurídico das benfeitorias Benfeitoria é sinônimo de melhoramento. Divide-se, também, em boa-fé e má-fé. OBS: Todo melhoramento numa coisa pode-se chamar de benfeitoria? Não, há uma diferença muito sutil entre benfeitorias e acessões. Pablo Stolze e Pamplona adotam o critério quantitativo, e dizem que toda vez que a construção ou plantação vai até a metade do volume do imóvel é benfeitoria; passou da metade é acessão (construção). Cristiano Chaves não aceita, pois por esse critério quantitativo, dificilmente haverá uma construção numa casa. Ele adota o critério finalístico, ou seja, o que interessa é a finalidade. Assim, toda benfeitoria é finalística, isto é, possui uma finalidade. Nesse sentido, as benfeitorias possuem três finalidades distintas: a) Necessária: é a benfeitoria que garanta a integridade da coisa; b) Útil: é aquela que gera comodidade; c) Voluptuária: é aquela que gera embelezamento (luxo). Se não houver nenhuma dessas três finalidades, será acessão. Exemplo: fazendeiro preparou uma lavoura de Cacau. OBS: Seja benfeitoria, seja acessão, o resultado prático será a incidência da teoria da gravitação (acessório acompanha o principal). Então pertencerá ao Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A titular do principal, seja acessão, seja benfeitoria. Só não se tornará quando for laje, que tem natureza autônoma. As acessões geram aquisição originária de propriedade e, assim, se ela for feita de boa-fé, quem realizou será indenizado, para evitar enriquecimento sem causa. NECESSÁRIAS ÚTEIS VOLUPTUÁRIAS BOA-FÉ INDENIZAÇÃO + RETENÇÃO INDENIZAÇÃO + RETENÇÃO LEVANTAMENTO (RETIRADA) MÁ-FÉ INDENIZAÇÃO SEM RETENÇÃO NENHUM DIREITO NENHUM DIREITO BOA-FÉ Direito de retenção é o direito de se manter com a coisa. Esse direito vai ser mais importante no campo do direito processual, pois o CPC diz que toda vez que o autor ou réu tiver direito de retenção (que pode ser alegado a qualquer tempo), o juiz deve reconhecer que a retomada só se dará após a indenização das benfeitorias. O direito de retirada é o direito de levantar a coisa. Só é possível se a coisa puder ser separada sem afetar a coisa física. Se não for possível, perde. OBS: Regimes jurídicos especiais: a) Comodato (empréstimo gratuito): as benfeitorias úteis não são indenizáveis, nem geram retenção; b) Locação de imóveis (art. 35, Lei 8.245/91): nos contratos de locação, as benfeitorias somente são indenizáveis com autorização prévia do locador (por interpretação, apenas as úteis), mas o texto de lei é lacônico. O STJ editou a súmula 335, que diz que é válida a cláusula do contrato que renuncia previamente ao direito de indenização por benfeitorias (mas não ajudou em nada, pois a interpretação coerente é que não se pode renunciar às benfeitorias necessárias). Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Cristiano Chaves entende que só se admite essa cláusula aos contratos paritários, jamais aos de adesão; c) Desapropriação: quando o Poder Público desapropria, ele passa a ser o proprietário. Todas as benfeitorias precisam ser calculadas no valor da indenização que o Poder Público vai pagar. Mas quando ele desapropria ele diz as benfeitorias, assim, o problema são as benfeitorias realizadas após o decreto da desapropriação (porquanto a posse do Poder Público pode não ser imediata). Assim, as benfeitorias realizadas nesse lapso temporal só serão indenizáveis as necessárias e as úteis autorizadas pelo Poder Público. Portanto, benfeitoria útil não autorizada e voluptuária, após o Decreto, não serão calculadas na indenização. MA-FÉ Indenizado apenas pela benfeitoria necessária, sob pena de enriquecimento sem causa, mas sem direito de retenção. III – Regime dos frutos Fruto, produto e rendimento são acessórios. Logo, todos eles se submetem à Teoria da Gravitação. Mas há uma diferença, pela qual o produto será de menos importância, pois o produto não é renovável, os frutos são. Então fruto é todo aquele bem acessório renovável. Os frutos podem ser naturais (vegetais), industriais (manufaturas) e civis (decorrentes de contratos). Toda vez que for civil, ele ganha nome de rendimento. Por exemplo: aluguel, juros, poupança etc. Portanto, rendimento é fruto e não produto, pois ele se renova. Por que para a posse existe o regime jurídico dos frutos e não dos produtos? Pois o produto não se renova, basta entregar ao proprietário. OBS: Fruto pronto para ser colhido e o foi = fruto colhido; pronto para ser colhido, mas não foi: percipiendo; ainda não está no tempo da colheita = pendente. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Divide-se, mais uma vez, em boa-fé e má-fé (art. 1.214 a 1.216) Boa-fé: ele faz jus a todos os frutos produzidos durante a sua posse, exceto aos frutos pendentes na data da restituição, pois aqueles que estavam pendentes na data da restituição, ainda não estão no tempo da colheita. Aí surge um problema: o possuidor de boa-fé não pode colher, mas se ele colaborou para que esse fruto fosse produzido, então ele terá direito à indenização pelas despesas que teve com a produção e custeio, para evitar enriquecimento sem causa. Se ele colher antecipadamente, ele será obrigado a restituir ou indenizar, mas terá direito à indenização pelas despesas de produção e custeio. Nesse caso, haverá o instituto da compensação. Má-fé: já o possuidor de má-fé não tem direito a qualquer colheita de fruto, considerada a sua má-fé. E, ainda, se colher indevidamente, terá que restituir ou indenizar. Todavia, geraria enriquecimento sem causa se ele não fosse indenizado pelas despesas que ele teve com a produção e custeio. Dessa forma, ele será ressarcido por essas despesas. IV – Tutela jurídica A tutela jurídica da posse se desdobra em dois âmbitos: penal e civil. Não existe tutela penal da propriedade, apenas da posse. Isso porque a propriedade é um direito hiper extenso, de modo que confere muitos poderes ao proprietário e, assim, tem vários mecanismos para a tutela da propriedade. O possuidor não. Então a posse, por ser mais imediatista, exige uma proteção mais efetiva. Por isso a tutela jurídica da posse é mais completa do que a tutela jurídica da propriedade. Tutela penal da posse: o Código Civil, mantendo uma tradição do Direito Romano, traz o desforço incontinenti ou desforço imediato. Este consiste na proteção penal da posse. É a legítima defesa da posse (todos os requisitos do direito penal precisam estar presentes). Portanto, só se admite se houver reação imediata. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A OBS: Não precisa que o possuidor faça com as próprias mãos, pode ser por terceiro. Então ele não precisa ter a posse, baste ter o poder. Se o possuidor ultrapassar o limite necessário, gerará a responsabilidade objetiva, na medida em que isso se configura em abuso de direito, instituto no qual não se discute culpa. Tutela civil da posse: se dá pelo instituto chamado interdito possessórios ou ações possessórias. São três: • Reintegração de posse: é cabível para a hipótese de esbulho; • Manutenção de posse: é cabível para a hipótese de turbação; • Interdito proibitório: é cabível para a hipótese de ameaça. ESBULHO x TURBAÇÃO x AMEAÇA • Esbulho: perda, privação. No esbulho, o titular perde a posse. • Turbação: embaraço, perturbação. O titular sofre uma perturbação, mas não perde a posse. • Ameaça: temor. Sob o ponto de vista teórico, a diferença está muito clara. O problema é quando vai para a prática, pois eles podemse confundir e, assim, se tornar muito difícil distingui-los. Pode ser que quando uma ação comece, por exemplo, a ameaça se torne em esbulho ou turbação. Mas o direito não pode ficar à mercê dessas variações. Assim, o CPC diz que no caso de esbulho cabe reintegração de posse. No caso de turbação cabe manutenção da posse. E, no caso de ameaça, cabe interdito proibitório (espécie de interdito possessório). E entre essas três ações aplica-se o princípio da fungibilidade. OBS: Fungibilidade nada mais é do que aproveitamento. Na fungibilidade aproveita-se uma coisa na outra, ou seja, uma ação vai ser aproveitada na outra. O art. 554 diz que tem que aproveitar. Então se o caso, por exemplo, for de esbulho, mas o advogado ajuizou ação de manutenção de posse, o juiz terá que Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A aproveitar essa ação. Outro exemplo: quando o advogado ajuizou ação, havia uma ameaça (ajuizou interdito proibitório), porém no curso do processo, o que era ameaça se tornou esbulho. Assim, o juiz terá que aproveitar essa ação. Portanto, o aproveitamento se dá em dois casos: a) Mutação superveniente do fundamento; b) Proposição errônea. Nessa linha de raciocínio, a posse pode ser defendida de duas formas: (a) proteção penal, legítima defesa, que precisa ter reação imediata; (b) proteção civil, que são as ações possessórias, que se subdivide na reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório, sendo que nessas ações aplica-se a fungibilidade. O art. 558 do CPC/15 diz que o que varia a partir do prazo de ano e dia não é o tipo de defesa, mas o procedimento. Antes do prazo de ano e dia, o procedimento é mais rápido; passou, se torna mais lento. Isso porque antes do prazo ano e dia, o titular ainda merece proteção, sendo que sua defesa se torna mais rápida. Após o prazo de ano e dia, ele não merece mais proteção, assim, tem que dar ao possuidor mais contraditório e ampla defesa, para que o titular não tire dele a proteção que ele passou a merecer. Ação possessória de força nova = antes de ano e dia. Ação possessória de força velha = passou de ano e dia; Se o prazo de ano e dia é computado a partir do esbulho ou turbação, a ação de interdito proibitório é sempre de força nova, pois o prazo de ano e dia é contado a partir do esbulho ou turbação, mas como a ameaça se renova cotidianamente, o interdito proibitório é sempre de força nova. NÃO EXISTE INTERDITO PROIBITÓRIO DE FORÇA VELHA. A reintegração e manutenção, por sua vez, pode ser de qualquer força. Assim, as ações possessórias variam o procedimento, não o tipo de ação. Ou seja, a ação é a mesma, só muda o procedimento (mais lento ou mais rápido). Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Se a ação possessória é de força nova, o procedimento é especial. Se de força velha, o procedimento é ordinário. Daí surge um problema: se está dizendo que a ação possessória de força nova o procedimento é especial, tem que dizer o que tem de especial nesse procedimento. AÇÃO POSSESSÓRIA DE FORÇA NOVA Procedimento especial Não adianta muito a fase da conciliação, pois aqui as pessoas já sofreram o ataque. Então aqui se elimina a fase conciliatória, colocando, no lugar dela, permite-se ao juiz a concessão de uma liminar. Liminar é uma decisão, que só viria no final, concedida no início. Então é o pedido da decisão final no “limiar” (início) do processo. Portanto, a liminar vai ser uma decisão com análise de mérito. Em todo e qualquer procedimento em que a lei preveja a concessão de liminar, esse procedimento será especial, pois no procedimento ordinário não cabe liminar. Só existe liminar com requisitos. No caso da ação possessória, os requisitos se encontram nos arts. 561 e 562 do NCPC. Art. 561 são três requisitos: • autor deverá provar que ele tinha posse; • provar que ele foi turbado (continua na posse) ou esbulhado (perdeu a posse) a menos de ano e dia; • provar a data exata da turbação ou do esbulho (o que não serve para ameaça, pois ele só precisa provar que está sendo ameaçado, não interessando a data). Art. 562: Analisados os documentos, ou o juiz defere ou ele vai dar uma segunda chance ao autor, que se chama audiência de justificação de posse. Ou seja, se o juiz se convence, ele defere. Se não se convence de algum dos requisitos, ele não poderá indeferir de plano a liminar possessória, terá que designar a Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A audiência de justificação de posse. Só depois da audiência ele poderá indeferir (ou deferir). OBS: O réu vai ser citado para ir à audiência, mas ele não poderá produzir prova. Naquele momento a produção de prova é do autor. Ele não poderá, por exemplo, levar testemunhas naquele momento. Em suma, ao analisar os documentos, ou defere ou marca audiência. Após audiência, ou defere ou indefere. Dito isto, o que tornou o procedimento especial foi a liminar. Após esta, o procedimento será novamente ordinário, pois seguirá as fases do procedimento ordinário, ou seja, saneamento, instrução e decisão final (mudando a liminar ou mantém ela). Peculiaridade da liminar Direito administrativo coloca uma liminar contra as PJ de direito público. Quando a propriedade é privada é mais fácil o dono tomar conta dela. Agora para o gestor é mais difícil tomar conta das suas propriedades, pois muitas vezes ele nem sabe o que é dele e o que não é. PRIMEIRA: Assim vem o §único do 562: contra pessoa jurídica de direito público não se concede liminar sem a sua prévia audição, isto é, sem ouvir previamente o representante daquela PJ, justamente por conta do exposto acima. SEGUNDA: O réu pode perceber que a liminar favorável ao autor pode gerar prejuízo. Neste ínterim, o eventual prejuízo será ressarcido na sentença. Contudo, se o autor for insolvente, ele não terá como arcar com esse prejuízo. Assim, a depender do caso, o réu de uma reintegração possessória, por exemplo, num julgamento de liminar, pode requerer ao juiz uma garantia (caução) quando tiver notícias de que o autor seja insolvente. OBS: O juiz só não pode mandar prestar caução se o autor for uma pessoa hipossuficiente economicamente, pois ele nunca poderá ser beneficiado pela Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A liminar, já que não terá dinheiro para dar a caução. Assim, seria uma violação ao livre acesso à justiça. CARACTERÍSTICAS PROCESSUAIS DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS DE FORÇA NOVA 1. Cumulação de pedidos: nas ações possessórias só se discute posse, mas o legislador faz três concessões. Além da posse, nas ações possessórias de força nova, o autor pode pedir mais três coisas: (a) indenizações; (b) medidas de apoio (exemplo de esbulhadores armados); (c) tutelas específicas para evitar novo esbulho ou nova turbação. O autor, na inicial, quer requerer a resolução de contrato. Ele pode cumular pedido de resolução de contrato na inicial? Não. Ele pode cumular só esses três acima, pois este procedimento é especial. Se ele quer fazer o pedido, ele precisa abrir mão do procedimento especial e ir ao procedimento ordinário e, como consequência, ele vai perder a liminar. 2. Natureza dúplice (actio duplex): o réu, na defesa, pode formular pedido contra o autor. Exemplo: o autor entra com ação dizendo que está sendo ameaçado pelo réu. Aí o réu diz que foi o autor quem o esbulhou. Então é a possibilidade do réu se defender na própria contestação, independente de convenção. 3. Proibição de alegação de propriedade (exceptio proprietatis): na ação possessória não se discute propriedade. Então existe uma vedação à alegação de propriedade. O juiz não levará em conta a propriedade e, enquanto estiver pendente uma ação possessória, não se discute propriedade. 4. Intervenção do MinistérioPúblico: se houver interesse de incapaz ou conflito coletivo, o MP atuará nas ações possessórias como fiscal (custos iuris). OBS: A Defensoria vai para defender o hipossuficiente, logo, ela não é custos iuris, mas sim custos vulnerabilis, isto é, fiscal dos vulneráveis. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A OBS: Eventualmente, os dois podem convergir aos mesmos interesses, mas pode ocorrer de que o interesse coletivo não seja o mesmo do hipossuficiente. AÇÃO POSSESSÓRIA DE FORÇA VELHA Tem procedimento ordinário, que é pentafásico (cinco fases). Começa com a fase postulatória, depois conciliação (solução extrajudicial – influência do common law), saneamento (já que não chegou ao acordo, juiz vai fixar o objeto do litígio, ou seja, o juiz vai organizar o processo para que se produza as provas), instrução e decisão. OBS: A fase recursal é um desdobramento da decisão, não existe uma fase recursal autônoma. Nas ações possessórias de força velha vai ter audiência de mediação. Se a invasão de terra não for individual, mas coletiva, o CPC diz que o juiz determinará na audiência a presença do MP (interesse social), da Defensoria Pública (interesse do hipossuficiente) e os órgãos do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal ligados à política fundiária (para saber se ali não tem uma responsabilidade social do Poder Público que ele falhou). Quando a ação possessória tiver procedimento ordinário Antes do prazo ano e dia, o réu é mero detentor. Após prazo, o réu é possuidor. Então agora o juiz tem no processo uma missão difícil, pois terá o autor, que é o titular da coisa, e que até algum tempo era o possuidor. Mas o réu agora é possuidor, na medida em que passou o prazo de ano e dia. Assim, nas ações possessórias de força velha, o réu é possuidor. Então agora não cabe liminar, pois o juiz precisa produzir muito mais provas. Agora ele tem a difícil missão de julgar quem é o melhor possuidor: se quem tinha a posse antes, ou se quem passou a ter posse (NESTA AÇÃO NÃO SE DISCUTE PROPRIEDADE). OBS: A procedência da ação possessória vai interromper o prazo de usucapião. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A OBS: O CPC, no procedimento ordinário, prevê a possibilidade da concessão de liminar, mas não esse tipo de liminar. É a tutela provisória, que são tutelas de urgência (tutela cautelar, tutela da evidência...). Então qualquer ação de procedimento ordinário pode ter a concessão de tutelas provisórias. A tutela provisória tem requisitos muito maiores que a concessão da liminar da ação possessória de força nova. São requisitos muito mais profundos, mais difíceis de serem alcançados. A tutela provisória pode ser concedida a qualquer tempo, antes da sentença. Assim, resolveu-se chamar essa tutela de urgência de liminar. OBS: O art. 565 usa o termo “medida liminar” que, em verdade, é a tutela provisória, pois se trata de ação possessória de força velha, portanto regido por procedimento ordinário, que não há concessão de liminar. NÃO É A MESMA LIMINAR DO ART. 562. ENTÃO QUANDO ALGUÉM FALAR EM LIMINAR DE AÇÃO POSSESSÓRIA, TEM QUE VER SE É VELHA OU NOVA PARA SABER SE É TUTELA PROVISÓRIA OU LIMINAR E, ASSIM, VERIFICAR OS REQUISITOS. PROPRIEDADE O que é o direito de propriedade? Está previsto no art. 1.228/CC. Normalmente os direitos mantêm uma lógica binária, ou seja, a cada direito se constitua um poder. Mas o direito de propriedade é mais amplo: confere ao titular uma titularidade. O proprietário é um titular. Titular do mais amplo de todos os direitos. Art. 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-lo do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. • Usar é ter a coisa consigo. Exemplo: o proprietário que produz na sua propriedade rural; • Gozar é sinônimo de fruir, ou seja, retirada das utilidades. Exemplo: alugar. Fruição não se confunde com uso, portanto; Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A • Dispor é vender ou doar; • Reaver significa reivindicar de quem justamente a detenha. Quatro poderes e um só direito. É um direito historicamente reconhecido. Ele sempre foi visto com esse caráter absoluto, expansivo, pois, historicamente, desde os primórdios romanos que se tem na ideia da propriedade esses quatro direitos. Revolução francesa: A burguesia queria poder. Ela tinha dinheiro, mas não tinha poder. A propriedade privada era a marca registrada da demonstração do poder. Então a propriedade privada é uma conquista liberal. No Brasil, o CC/16 historicamente tratou do direito de propriedade de forma absoluta, pois se dizia que a propriedade geraria uma ideia simples: ideia de que o proprietário poderia tudo. Uso, gozo, disposição, reivindicação. Não havia limites ao direito de propriedade. Essa soma dos quatro poderes sobre a coisa, que caracteriza o direito de propriedade, significa que precisa ter os quatro poderes, mas também precisa do título. Este consiste no registro dos imóveis. Ter o título significa ter o registro no cartório ou a tradição para os bens móveis. É possível que tenha os quatro poderes e não ter o título? Sim, significa que tem o domínio. Quem tem um só dos poderes (uso ou gozo) tem posse. Propriedade é defendida pela Ação Reivindicatória. Se a propriedade confere ao proprietário todos esses poderes, ele poderia simplesmente usar a sua propriedade para fins especulativos? Ou seja, ter todos os poderes e não querer fazer nada? No Código de 16 podia, pois o direito de propriedade era absoluto. No novo Código não pode. A CF/88 (art. 5º, XXII e XXIII), diz que a propriedade é uma garantia, mas ela precisa cumprir a função social. Com a ideia da função social, passou a ter um novo formato da propriedade privada, pois ela continua a ser a soma de todos os poderes, mas ela não poderá ser utilizada para fins meramente especulativos, para fins egoísticos. O inciso XXIII é uma condicionante do inciso XXII, portanto. Pois a propriedade privada é um direito, desde que cumpra a sua função social. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Aí surge uma questão: seria possível esse proprietário desmembrar esses poderes? Fracioná-los? Sim. Ele pode constituir o direito real sobre coisa alheia. Consiste na ideia de que o proprietário, tendo os quatro poderes, ele poderia entregar a um terceiro uma parcela desses poderes. Exemplo: precisa tomar emprestado no banco um dinheiro e o banco precisa de garantia. Assim, o proprietário pega uma das parcelas (livre disposição) e coloca como garantia ao banco. Assim, se não pagar a dívida, o banco dispõe do bem. O sujeito continua morando no imóvel, pois ele não perdeu o uso, gozo e reivindicação, apenas só transferiu a disposição na hipótese de inadimplemento. Chama-se direito real de garantia e o nome dele é hipoteca se o bem for imóvel. Outro exemplo: usufruto. Transfere o uso e a fruição. Então os poderes da propriedade são tão amplos, que é possível o proprietário constituir novos direitos reais: os direitos reais sobre a coisa alheia. Logo, esses direitos podem ser fracionados sem afetar o direito de propriedade. Ele vai conferir parcela dos poderes do domínio a um terceiro. Então quando se constitui direito real sobre coisa alheia, a propriedade se mantém ilesa, apenas fraciona-se os poderes do domínio. Pergunta: quando se constitui um direito real sobre coisa alheia, o que se atinge é a propriedade ou o domínio? Não atinge a propriedade, pois esta continua com o proprietário, pois ele continua com o título. Mas o domínio é severamente atingido, pois ele transfere uma parte do domínio para terceiro. Mas ele continua proprietário. OBS: Essa possibilidade de fracionamento apenas confirma a amplitude da propriedade.Mas embora amplo, o direito de propriedade não pode ser exercido de forma egoística, de modo que é necessário o cumprimento da função social. EXTENSÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE A extensão dos poderes do proprietário (que é uma extensão horizontal) é bastante amplo. Mas aí surge outra questão: e a extensão vertical? Essa Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A amplitude faz também com que o proprietário seja titular do que está acima (limite do céu) e abaixo (subsolo)? A quem pertencerá a titularidade do subsolo e do espaço aéreo? Art. 1.229: “A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.” Portanto, o proprietário do solo também é titular do subsolo e do espaço aéreo, mas na altura e profundidade úteis ao seu exercício. Aqui entra, portanto, na questão do abuso de direito, pois nenhum direito poderá ser exercido abusivamente. Os antigos, quando se falava do abuso usava a expressão “atos emulativos”. Essa expressão é sinônimo do abuso de direito da propriedade. Assim, para evitar que o proprietário pratique atos abusivos, o CC/02 adverte para um detalhe: não pode o proprietário opor-se a atividades exercidas por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Então ele não pode impedir que terceiros usem o seu espaço aéreo e seu subsolo em altura e profundidade tais que não violem o seu legítimo interesse. Exemplo: bairro de Ipitanga, onde os aviões passam muito perto das propriedades. A pessoa pode simplesmente impedir isso? Não. Outro exemplo: o proprietário pode impedir o metrô subterrâneo? Não. Aí surge outra questão: se eu sou o proprietário do subsolo, eu vou cavar. Cavando eu posso descobrir riquezas minerais, potenciais de energia hidráulica, jazidas, minas, monumentos arqueológicos. Exemplo: petróleo. Se eu encontrar petróleo será dele? Não, pois aqui surge um detalhe importante: as riquezas do subsolo não pertencem ao proprietário do solo. Pertencem à União (art. 1.230). OBS: “Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial”. Ou seja, alguém que está construindo uma casa e, cavando, descobre uma riqueza. Pode usar na decoração de sua casa? Pode. Só não pode explorar industrialmente, isto é, desde que não tenha exploração econômica, as riquezas Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A encontradas no subsolo podem ser utilizadas pelo proprietário. É, portanto, uma concessão do Poder Público ao proprietário. OBS: Toda vez que o poder público explora as riquezas minerais do subsolo, ele é obrigado a pagar uma indenização ao proprietário chamada royalties. A DESCOBERTA Há um ditado antigo dizendo que “achado não é roubado”. Ou seja, se você encontrar algo na rua, não sabe quem é o dono, agora é seu? No direito civil, especificamente nos direitos reais, não se aplica esse ditado. Assim, significa, efetivamente, que tudo aquilo que a pessoa encontra precisa devolver. Descobridor no sentido de que encontrou coisa móvel alheia perdida. Então todo aquele que encontra coisa móvel alheia perdida é chamado de descobridor. O art. 1.233 diz que “quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor”. Então ele assume uma obrigação de dar de volta. Ou seja, obrigação de restituir ao legítimo proprietário. Mas se ele não souber quem é o dono? Ele devolve à autoridade policial, que tentará encontrar o dono. Não encontrando, o Poder Público adquire a propriedade da coisa. “Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.” Evidentemente que esse descobridor pode ter tido despesas. Exemplo: pessoa encontrou um cachorro perdido. Mas se o cachorro estivesse doente, precisando de tratamento médico e a pessoa prestou esse serviço. Assim, o art. 1.234 diz que o descobridor terá direito à indenização pelas despesas. Cristiano fala que essa indenização é responsabilidade objetiva, pois independe de culpa. Foram as despesas que ele assumiu para a conservação/transporte da coisa encontrada. OBS: Para além da indenização, ele terá direito a uma recompensa não inferior a 5% do valor da coisa. Essa recompensa se chama achádego. Em caso de não acordo pelas partes, o juiz fixará a recompensa. Assim, a fixação será Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A valorada de acordo com (a) o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, (b) as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e (c) a situação econômica de ambos (mais ou menos os mesmos critérios utilizados para a fixação dos honorários advocatícios). OBS: A DESCOBERTA NÃO É MODO DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE NO DIREITO CIVIL. Situação: uma pessoa encontrou coisa perdida alheia e renuncia à recompensa. Ou seja, deixa de acrescentar patrimônio. Mas e se o sujeito tiver dívida? Se o sujeito for insolvente, isso configura fraude contra credores. Só quem pode renunciar ao achádego é quem não é insolvente. Há duas exceções. O descobridor pode se tornar proprietário em dois casos: 1. Quando o proprietário for localizado e este renuncia em favor do descobridor; 2. Quando o proprietário não for localizado e o Poder Público não tiver interesse na coisa. OBS: MODO DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE MÓVEL NÃO SE CHAMA DESCOBERTA, SE CHAMA OCUPAÇÃO. Na descoberta se encontra coisa móvel alheia perdida, na ocupação (art. 1.263) se encontra coisa móvel sem dono. Exemplo: caça e pesca. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE A ideia de função social da propriedade foi positivada pela primeira vez no Brasil com a CF/88 (art. 5º, XXII e XXIII – cláusula pétrea). O inciso XXII era um anseio dos franceses na Revolução Francesa. Todavia, ao mesmo tempo que o sistema consagra a ideia da propriedade privada, no inciso XXIII diz que a propriedade privada merece proteção, desde que atenda a uma função social. Ou seja, é uma espécie de condicionante à propriedade privada. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Nesta linha, há um problema? O que é a função social? Como se comprova o seu cumprimento? Bobbio diz que é preciso evoluir de “o que é o direito (estrutura)” a “para que serve ele (função)”. Então ele diz que o que importa é estudar para que serve o direito, ou seja, a sua função. E todo direito deve cumprir a uma função. Três diretrizes/paradigmas do CC/02: eticidade, operabilidade e socialidade (socialidade é a função social). Então a partir do CC/02 passou-se a ter uma preocupação explícita com a função social. Lapidando a ideia de Bobbio, veio outra obra importante, de Eros Grau. Ele diz que a Constituição deu tanta atenção à função social, que representou a revanche da Grécia contra Roma. Isto é, essas duas nações brigavam muito. Grécia era a terra dos filósofos, democratas, humanistas. Roma, dos bélicos, expansionistas, imperialistas. Nesse sentido, Roma ganhou essa guerra, quase conquistando o mundo inteiro. Assim, os ideais incorporados foram do vencedor (Roma) e não do vencido (Grécia). Essas ideias influenciaram, sob o ponto de vista jurídico, a sociedade ocidental. Por isso, nós sempre tivemos nos Direitos Reais uma ideia estritamente romanista. Não existia função social no CC/16. Assim, Eros Grau diz que quando a CF/88 fala duas vezes de função social, ela está introduzindo valores claramente humanistas num território quefoi historicamente romanista, capitalista, patrimonialista, ou seja, a propriedade que historicamente foi vista apenas pela ótica do patrimônio, passou a ter, também, uma compreensão humanista (FUNÇÃO SOCIAL NÃO SE CONFUNDE COM SOCIALISMO). Se a função social é de conteúdo humanista, é o “ter” a serviço do “ser”. A ideia central de função social é de omoção dos valores existenciais. Então serão desenvolvidos valores humanistas. Esses valores de conteúdo claramente sociais é que vão estar presentes na ideia de função social. Então o que se quer com a função social é um combate a um exercício egoístico do direito de propriedade. Fazer com que este direito não sirva apenas aos interesses do Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A titular. Aqui há um problema a resolver: dizer que a propriedade não pode servir apenas aos interesses do proprietário, em detrimento da coletividade, não significa que a propriedade não sirva ao proprietário. Ela serve aos interesses do proprietário. O que ela não pode é atender aos interesses do titular, com prejuízo à coletividade. Se a propriedade já lhe confere tantos poderes, é razoável que o exercício desses poderes não prejudique a coletividade. O proprietário deixa de ter somente poderes, passando a ter deveres. Assim, a propriedade passou a se tornar uma relação jurídica complexa, pois ela deixa de ser uma relação simplesmente afirmadora dos poderes do proprietário (obrigacionalização do direito de propriedade). Quando ele for cumprir essa função social, surge outra questão: o cumprimento da função social vai revelar o chamado direito a um patrimônio mínimo (mínimo existencial). Assim, necessário falar da dignidade da pessoa humana. Mas é um conceito muito aberto, que não há como definir com precisão científica o seu conceito, mas há como sentir a dignidade, identificando um conteúdo mínimo da dignidade: integridade física e psíquica; liberdade e igualdade; e mínimo existencial. Este último é a teoria do patrimônio mínimo. Ou seja, a propriedade é um direito patrimonial que precisa cumprir uma função existencial, devendo respeitar a dignidade do proprietário e de terceiros. Assim, a propriedade, cumprindo sua função social, garante a dignidade do proprietário e de terceiros. Dito isto, a pergunta é: quais são as funções que estão dentro da função social? FUNÇÕES DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE Existem diferentes funções para a função social. Ou seja, não existe um modo exclusivo, uma forma única para dar cumprimento à função social. Então cada proprietário vai cumprir a função social da sua maneira. Exemplo: a função Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A ambiental. De acordo com o Código Florestal, toda propriedade rural deve ter uma reserva florestal mínima (um mínimo intocado). Mas há função social em sentido estrito, função econômica, função humana etc. OBS: A função social da propriedade não quer mitigar a potencialidade econômica que a propriedade carrega consigo. Através da propriedade as pessoas podem investir dinheiro, lucrar, valorizar o imóvel etc. Há uma harmonia com a livre iniciativa (art. 170, CF/88). Ou seja, a função social não quer socializar a propriedade. É possível aplicar diretamente o mandamento Constitucional que aplica a função social? Há normas constitucionais que são de aplicação imediata, outras precisam de uma norma infraconstitucional. Assim, a função social tem aplicação imediata ou de eficácia contida, exigindo norma de transição? APLICAÇÃO IMEDIATA, DIRETA. Ela pode ser aplicada em casos concretos, independente de norma de transição. Súmula 668/STF (trata do IPTU progressivo). Antes da EC nº 29, não havia nenhuma previsão constitucional que permitisse a cobrança pelos municípios de IPTU progressivo. Assim, prevalecia a ideia de que não poderia cobrar IPTU progressivo, por falta de previsão legal. Contudo, muitos municípios começaram, ao final da década de 1990, a cobrar IPTU progressivo, inventando os mais diferentes motivos. Assim, o Supremo editou a súmula 668: é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Logo, a função social tem aplicação direta. Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A OBS: Não é só a propriedade imobiliária que precisa cumprir a função social. Toda e qualquer propriedade precisa cumprir função social. Exemplo: bens móveis, propriedade intelectual. OBS: O proprietário pode sofrer restrições ou limitações pelo descumprimento da função social da propriedade. Exemplo: Decreto do Executivo de fechamento das academias dos prédios. Isso é uma restrição da propriedade privada, em razão da função social (calamidade pública). MODOS AQUISITIVOS DA PROPRIEDADE: ACESSÕES E REGISTRO PÚBLICO Os modos aquisitivos de propriedade são NÃO TAXATIVOS. O CC jamais poderia listar todas as maneiras pela qual a pessoa poderia se tornar proprietário, seja de bens móveis ou imóveis. Nesta senda, existem duas formas pela qual se pode adquirir propriedade que o CC não retratou: (a) casamento ou união estável no regime de comunhão. É uma forma aquisitiva de propriedade; (b) herança. Quando uma pessoa falece e transmite para seus herdeiros seu patrimônio, esses herdeiros estão adquirindo propriedade. Portanto, as formas aquisitivas de propriedades não são e não podem ser taxativas. Dito isto, as formas aquisitivas se organizam a partir de dois primas: (1) modos originários; (2) modos derivados. Toda e qualquer aquisição de propriedade, seja bem móvel ou imóvel, vai se organizar em modos originários e derivados. A diferença se dá efetivamente por apenas um detalhe: se for originário, não há translatividade (transferência), ou seja, não houve transferência do anterior para o novo proprietário. No derivado, há transferência. Isso é importante para saber se a propriedade vai ser adquirida com ou sem os vícios que eventualmente pesem sobre a coisa. Se a propriedade é adquirida por modo originário (sem transferência), ela é adquirida de forma livre e desembaraçada, isto é, o proprietário recebe a coisa sem qualquer situação que Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A pese sobre ela. Mas se for derivada, ela vai ser adquirida com todos os vícios que pesem sobre a coisa. Exemplos: (1) hipoteca. Proprietário deu imóvel como garantia. Só que o proprietário abandonou o terreno e, assim, terceiro adquiriu. Usucapião é modo originário, pois não há transferência. Então o usucapiente adquire de forma livre e desembaraçada, vai adquirir a propriedade limpa. Ou seja, aquela hipoteca se extinguiu. (2) determinada propriedade sofre uma restrição, como, por exemplo, o proprietário deu em usufruto para alguém um pedaço da fazenda e esse proprietário quer vender a propriedade. Se ele quer vender, o modo é derivado, portanto, quem for comprar vai ter de respeitar o usufruto. Então toda aquisição de propriedade a título originário se dá de forma livre e desembaraçada. Quem adquire a propriedade, adquire sem vício, sem nada que pese sobre ela. No modo derivado, adquire-se com todos os vícios e gravames que pesa sobre ela. Ditado: ninguém pode dar mais do que tem. Se ninguém pode dar mais do que tem, então o proprietário só pode transferir aquilo que tem. Adquirindo de modo originário, forma-se nova cadeia sucessória do proprietário. Mas se a aquisição for derivada, dar-se-á continuidade à cadeia sucessória já existente. Os modos aquisitivos previstos no CC/02: 1. Registro no cartório de imóveis (DERIVADO – vem de um negócio jurídico, ou seja, transferência); 2. Acessões (ORIGINÁRIO); 3. Usucapião (ORIGINÁRIO).Registro no cartório de imóveis Os registros públicos são disciplinados pelo CC/02 e pela Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A Há necessidade de registro para aquisição de propriedade imobiliária (direitos reais)? Não só para a aquisição de direitos reais, mas para todo e qualquer direito real, isto é, para a aquisição da propriedade e qualquer outro direito real sobre coisa alheia (bens imóveis). Portanto, o registro em cartório é condição necessária para propriedade imobiliária. Nessa linha, é preciso fazer uma conclusão lógica: no Brasil, a simples celebração do contrato, mesmo por escritura pública (se o valor do imóvel não exceder 30 salários mínimos, dispensa-se a escritura pública), ele não será suficiente para a aquisição da propriedade, sendo necessário também o registro em cartório. O cartório em que se lavra o contrato por escritura pública é o de notas e o de registro é no cartório de imóveis. Assim, a simples lavratura de escritura pública não é suficiente para adquirir a propriedade. Falando de registro, qual a diferença entre matrícula, registro e averbações? A Lei de Registros Públicos facilitou muito essa matéria, mas as expressões não se tornaram sinônimas. • Matrícula: é o primeiro registro. O registro identificador de um imóvel, que individualiza o imóvel. O imóvel que nunca foi registrado. É o ato inaugural. Sobre a matrícula incidirão registros e averbações. • Registro: registra-se todo e qualquer ato de criação/constituição, transferência ou extinção de direitos. • Averbação: averba-se aquilo que não se cria, não se transfere, nem extingue direitos. Exemplos: compra e venda e doação. Alguém adquire direitos? Sim. Se eles vão adquirir, compra e venda e doação serão registradas. Agora a pessoa comprou um apartamento que vai ser entregue pela construtora. Esta já matriculou. Só que o imóvel termina de ser construído, mas as pessoas só podem habitar após a Prefeitura afirmar que pode por instrumento próprio chamado habite-se. Assim, o proprietário pega o Habite-se e leva ao cartório. O habite-se Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A cria, transfere ou extingue direito sobre o imóvel? Não, apenas autoriza. Ela já é proprietário pela matrícula ou pelo registro. Após isto, o habite-se será averbado. OBS: Garagem integra a propriedade? Ela precisa ser registrada? Tudo depende do regime jurídico. Há três regimes jurídicos diferentes de garagem: (a) garagem pertence ao próprio condomínio, então é uma área comum de todos e a Assembleia disciplina o uso. Não admite usucapião, portanto; (b) garagem como parte integrante da unidade autônoma (apartamento). Assim, ela não precisa de um registro autônomo, pois elas já integram a unidade e, por isso, não serão registradas separadamente no cartório; (c) garagem autônoma. Exemplo: apartamento veio com dois apartamentos, mas paga mais duas garagens à construtora. Nesse caso, a garagem vai ter a escritura dela, a matrícula e o registro dela, não integrará a unidade autônoma. Se a garagem for unidade autônoma, ela não caracteriza bem de família e, por isso, pode ser penhorada. Súmula 449/STJ: “a vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”. Presunção relativa de registro É a presunção que decorre do registro público. Ela é relativa, pois se uma pessoa pode tomar por usucapião, o proprietário não é absoluto. O art. 1245 exige o registro para a aquisição dos direitos reais, mas somando com o 1246, conforme entendimento do STF, o registro é presunção de titularidade relativa. Isso gera outra consequência: se a presunção é relativa, então é possível ocorrer evicção. A evicção decorre dessa presunção relativa. Evicção é a perda da propriedade adquirida onerosamente em razão de uma decisão que confere a propriedade ou a posse a um terceiro. Exceção: existe apenas um caso em que o registro gera presunção absoluta. É o Registro Torrens (arts. 277 e 278/LRP). É uma criação do legislador para conferir um mecanismo para que as pessoas vão ocupando as áreas vazias. É exclusivo para os imóveis rurais e, ao contrário do que ocorre com o registro Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A público comum, o Torrens, para gerar uma presunção absoluta, ele precisa ser constituído por decisão judicial ouvido o Ministério Público. A possibilidade de evicção e a responsabilidade civil do Estado: por algum motivo, o registro público pode ter prejudicado o comprador e ele ter sofrido evicção em razão do registro. O STF diz que se, por acaso, a evicção ocorreu de algum ato imputável ao cartório, o Poder Público responde civilmente, que terá direito de regresso contra o tabelião. A função social registral Ele também precisará cumprir uma função social, já que é modo de aquisição de propriedade. É uma expressão que se usa para designar de que o registro público não pode criar expectativas em terceiros indevidamente. As pessoas confiam no registro. A súmula 375/STJ diz que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora (ou citação) do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.” A retificação de registro imobiliário (arts. 212 e 213, LRP) Se a presunção é relativa, reconhece-se que o registro pode conter erros. Estes precisam ser retificados. Três formas: 1. A retificação dos erros no registro de imóvel pode ser direto no cartório. Não precisa de advogado. Quando não há interesse de terceiros. Exemplo: erro de nome. 2. Retificação em juízo registral (quando há interesse de terceiros). Vara de registros públicos com intervenção do MP. Jurisdição voluntária (juiz pode decidir por equidade). Exemplo: pessoa que quer retificar o valor da compra e venda. 3. Retificação por ação ordinária (quando há ampliação da propriedade). Competência da vara cível por açaõ ordinária. Quando, além de interesse de terceiros, há ampliação da área do imóvel. Exemplo: no cartório consta que tem 280m², mas a área tem 580m². Leonardo David – Direitos Reais (das Coisas) – Cristiano Chaves – T6A A invalidade de registro imobiliário e o usucapião tabular (art. 214, § 5º, LRP) É o nome que se dá à possibilidade do réu, na ação cancelamento de registro, alegar usucapião em seu favor. Pessoa comprou imóvel, registrou, virou proprietário. Este proprietário teve uma propriedade adquirida de forma derivada. Mas veio uma ação para cancelar o registro, afirmando ser falso ou nulo. Juiz percebe que é nulo. No julgamento, o réu (proprietário) pode dizer que tinha o registro, que é nulo, mas pede o reconhecimento de usucapiente e, a mesma sentença que registra que o registro é falso ou nulo, já reconhece a usucapião. Assim, o proprietário deixou de ter propriedade adquirida de modo derivado e passou a ter propriedade adquirida de modo originário. ACESSÕES Acessão é acréscimo sem finalidade específica. Todo acréscimo imobiliário é uma acessão. Eles podem ser: Humana (artificiais): construção e plantação. Toda acessão, natural ou humana, acrescenta algo ao imóvel. Este acréscimo é regido pela teoria da gravitação (o acessório segue o principal). Então o acréscimo pertence ao titular do imóvel originário. Se um terceiro construiu ou plantou na propriedade alheio, o proprietário será o dono, mas terá que indenizá-lo, se de boa-fé, para não enriquecer licitamente. Exceção: se a construção ou plantação foi de boa-fé e o valor da construção ou plantação excede consideravelmente o valor da propriedade, inverte-se a teoria da gravitação, ou seja, O TERCEIRO DE BOA-FÉ QUE PLANTOU OU EDIFICOU ADQUIRIRÁ A PROPRIEDADE DO SOLO, MEDIANTE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO FIXADA JUDICIALMENTE, SE NÃO HOUVER ACORDO (art. 1.255,
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