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1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com @giunoparquet DIREITO CIVIL LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) 1. INTRODUÇÃO A LINDB foi incorporada em nosso ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto-Lei n° 4.657/42, e tem por finalidade, em seus 19 artigos, trabalhar com as normas introdutórias. No entanto, recentemente, em abril de 2018, essa Lei sofreu alteração legislativa e passou a prever, a partir de seu Art. 20, novas normas, especificadamente sobre segurança jurídica na administração. Os dispositivos acrescentados não versam sobre questões introdutórias tratadas na Lei de Introdução, mas, por terem sido incluídas no ordenamento jurídico, devem ser estudadas/analisadas nesta oportunidade. Trata-se de questões mais profundamente trabalhadas no campo do direito administrativo. Além disso, esses dispositivos em nada interferem no conteúdo da LINDB que estão previstos nos artigos 1º ao 19. A LINDB foi incorporada em nosso ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto-Lei n° 4.657/42, e tem por finalidade, em seus 19 artigos, trabalhar com as normas introdutórias. No entanto, recentemente, em abril de 2018, essa Lei sofreu alteração legislativa e passou a prever, a partir de seu Art. 20, novas normas, especificadamente sobre segurança jurídica na administração. Os dispositivos acrescentados não versam sobre questões introdutórias tratadas na Lei de Introdução, mas, por terem sido incluídas no ordenamento jurídico, devem ser estudadas/analisadas nesta oportunidade. Trata-se de questões mais profundamente trabalhadas no campo do direito administrativo. Além disso, esses dispositivos em nada interferem no conteúdo da LINDB que estão previstos nos artigos 1º ao 19. A LINDB, muito embora se fale em uma Lei de Introdução, entrou no ordenamento jurídico através de um Decreto-Lei, que possui status de lei ordinária. Sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro foi influenciada pelo ordenamento jurídico Francês, notadamente, pelo Código Napoleônico, onde já havia previsão, em 1804, de uma Lei de Introdução às Normas Gerais. 2 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Em 1942 a LINDB foi inserida ao ordenamento pátrio com o nome de “Lei de Introdução ao Código Civil”. Não obstante, no ano de 2010, a Lei n° 12.376/2010 promoveu uma alteração formal no que tange à sua nomenclatura: não houve alteração de seu conteúdo, mas passou a denominar-se de “Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro”. Em verdade, a Lei de Introdução nunca referiu-se com exclusividade ao direito civil, bem como não faz parte dessa disciplina. As normas da LINDB também incidem sobre as demais leis. Assim, elas são conhecidas como: normas de sobredireito; leis das leis; normas das normas; normas de apoio; lex legum. Desse forma, extrai-se que a LINDB é aplicável a todo o ordenamento jurídico, incidente, por exemplo, sobre o direito administrativo, processo civil, processo penal, direito penal, direito tributário, direito previdenciário, direito do trabalho e processo do trabalho. Ato contínuo, tem-se que as leis de introdução estabelecem regras gerais, sem, contudo, excluir peculiaridades/especificidades de cada ramo do direito, como, naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. Ex.: A analogia, os costumes e os princípios gerais do direito aos casos omissos (art. 4º) aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto ao direito penal e ao direito tributário, que contêm normas específicas a esse respeito. No direito penal, admite-se a analogia somente in bonam partem. O Código Tributário Nacional, admite a analogia como critério de hermenêutica, com a ressalva de que não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108, § 1º). Além disso, a LINDB ainda dispõe sobre o início e o fim de uma norma, regras interpretativas, sobre eficácia normativa, vigor das normas, integração normativa, e, ainda, questões de direito internacional e segurança jurídica. Indaga-se: Como pode uma Lei de 1942 ser nominada de Lei de Introdução ao Código Civil, se o próprio Código Civil revogado é anterior, de 1916? Assim ocorre, porque a LINDB nunca foi uma Lei de Introdução, bem como não era novidade do nosso ordenamento jurídico. A LINDB é assim chamada porque suas características se encontravam em outros ordenamentos. A partir dessa noção e sob a influência do direito Francês, nasceu a ideia de Lei de Introdução para o Brasil, vejamos: • Projeto de Teixeira de Freitas em 1858, com a consolidação das leis civis e um título preliminar. • Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues em 1890, com a redação de uma lei preliminar. • Projeto ao Código Civil, de Clóvis Bevilaqua, em 1916 e as disposições 3 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com gerais tornaram-se uma lei de introdução. Conceito de LINDB: “É um conjunto de regras e princípios que visam regular aspectos referentes à interpretação, aplicação, vigência, revogação, direito transitório e direito internacional privado.” Para Carlos Roberto Gonçalves: “Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito.” Segundo Wilson de Souza Campos Batalha: “Trata-se de um conjunto de normas sobre normas.” A LINDB é um código de normas totalmente autônomo. Como esse assunto foi cobrado em prova? CESPE: A LINDB é considerada uma lex legum, ou seja, uma norma de sobredireito. Verdadeiro. A LINDB trata dos seguintes assuntos: • Vigência das leis sob o aspecto temporal (início e tempo de obrigatoriedade); • Vigência das leis sob o aspecto espacial (territorialidade); • Garantia da eficácia da ordem jurídica (não se admite a ignorância de lei vigente/ não se pode alegar que não conhece o direito); • Critérios de interpretação das normas (hermenêutica); • Fontes e integração das normas (quando houver lacunas na lei); • Direito intertemporal; • Direito internacional (competência judiciária brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficácia de tratados e convenções assinadas pelo Brasil, execução de sentença proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior, etc.); • Questões relacionadas a segurança jurídica da Administração Pública, tanto no campo das decisões judiciais (relacionados à atos administrativos), como no campo da controladoria (decisões proferidas pelos Tribunais de Contas), e também na seara do direito administrativo em si, através de decisões tomados pelos gestores e administradores no desempenho de suas funções. Os dispositivos inseridos no código trazem aspectos de interpretação da tomada de decisões dos gestores; aspectos sobre invalidades dos atos administrativos; interpretação feita pelos gestores em relação a determinada norma, considerando o tempo em que ela foi decidida; uma ponderação, uma prognose dos 4 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com impactos que uma referida decisão pode causar, o que nos leva ao conhecimento da chamada “análise econômica do direito”. OBS: Para melhor compreensão e entendimento acerca de LINDB, a mesma deve ser estudada de maneira conjunta com a Lei Complementar 95/98. 1.1. Vigência Trata-se do momento em que uma lei está em seu “período de vida”. Toda lei nasce (por um processo legislativo), vive (tem vigência, aplicabilidade, obrigatoriedade, continuidade) e morre (pelo fenômeno chamado de revogação). Perceba-se que, quando fala-se em vigência, trata-se do momento em que a lei tem observância, momento em que ela deve ser aplicada. Por exemplo, o Código Civil de 2002 tem vigência, bem como o Código de Processo Civil. Dois grandes princípios se destacam quando falamos acerca do tema vigência, são eles: I)Princípio da obrigatoriedade: É o momento em que a lei tem aplicabilidade e ninguém pode alegar o desconhecimento dessa norma. Uma vez em vigor, a lei torna-se obrigatória para todos os seus destinatários (art. 3° da LINDB). Tal princípio visa garantir a estabilidade e a eficácia do sistema jurídico que ficaria comprometido se fosse admitida a alegação de desconhecimento de lei em vigor. O princípio da obrigatoriedade não é absoluto: o erro de direito (que seria a alegação de desconhecimento da lei) só pode ser invocado, todavia, em raríssimas ocasiões e quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. II) Princípio da continuidade: Em regra, a lei tem aplicabilidade contínua até que outra lei a modifique ou a revogue. No ordenamento jurídico brasileiro somente lei revoga lei, não podendo um costume negativo revogar uma lei. Veda-se, portanto, o chamado desuetudo, ou seja, não se admite o costume negativo revogando uma norma. Como isso foi cobrado em prova? CESPE: A proibição de desconhecimento da lei imposta pela LINDB é absoluta. Incorreta CESPE: Consoante a LINDB, há uma presunção absoluta de que todos conhecem as leis brasileiras. Incorreta 5 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Em resumo, podemos afirmar que uma lei tem vigência, quando ela tem obrigatoriedade e continuidade. Conforme já explanado, a lei, quando é criada, nasce através de um processo legislativo e a sua criação se dará de acordo com os critérios constitucionais previstos nos artigos 59 ao 69 da Constituição Federal. O processo legislativo se dará: a) Iniciativa: de acordo com as regras constitucionais, uma vez que a CF confere legitimação a várias pessoas e órgãos para a apresentação de projetos de lei ao Poder Legislativo; b) Deliberação Parlamentar: apresentado o projeto são realizados estudos, debates, redações, correções, emendas e votação do projeto; c) Deliberação Executiva: Chefe do Poder Executivo participa com sanção ou veto; d) Promulgação: decorre da sanção; promulgar significa declarar a existência de uma lei, inovando-se a ordem jurídica. Diz-se que “a lei nasce com a promulgação”; e) Publicação: serve para dar eficácia a norma. É o ato de divulgação da existência da nova lei em órgão oficial; torna-se conhecida de todos (presunção). A finalidade da publicação é garantir (ao menos potencialmente) que uma lei seja conhecida por todos os que estarão sujeitos a seu comando. É uma condição de vigência e de eficácia da lei. É a fase que encerra o processo legislativo. 1.2. Validade da Norma Tem seu aspecto constitucional. Versa sobre a qualidade da norma que contém observância das condições formais (aspecto legislativo de criação); materiais (conteúdo da norma) e de sua produção (devido processo legislativo), com consequente integração no sistema jurídico da sociedade. Há falar também em validade constitucional. 1.3. Vigência É o momento em que a lei tem obrigatoriedade e continuidade. Trata-se do período em que a lei está sendo aplicada/observada. Em outras palavras, deriva da expressão latina vigentia (estar em voga, vigorar), que significa a qualidade de vigente, o tempo durante o qual uma coisa vige ou vigora. É a qualidade da norma no que diz respeito ao seu tempo de validade. É o período de vida da lei, que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante; início da obrigatoriedade) até o momento em que é revogada ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração (lei temporária). Celeuma: Vigência x Vigor: o vigor é a força da lei, da norma. Vigor e vigência, embora muito utilizadas como sinônimos, devemos observar que, em essência, são coisas distintas. 6 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Exemplo 1: O CPC/73 não possui mais vigência - o CPC/15 passou a ter aplicabilidade imediata aos processos pendentes e futuros. O novo CPC dispõe que o CPC/73 está integralmente revogado, bem como, o novo modelo não possui previsão de procedimento sumário. Isso quer dizer que não teremos novas ações que comecem a tramitar no procedimento sumário. No entanto, o novo CPC menciona que continuará ser aplicado o CPC/73, aos processos que estejam em andamento até a prolação da sentença sobre o rito sumário. Veja-se que o CPC/73 não possui mais vigência, mas continua em vigor. Ocorre o que chamamos de “ultratividade da norma”. Exemplo 2: Art. 2.038 do CC. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior (mesmo já revogado o CC anterior continua produzindo efeito - ultratividade). 1.4. Eficácia É a qualidade da norma que está em vigor no tocante à possibilidade de produção de efeitos concretos, seja porque foram cumpridas as condições exigidas para tal (eficácia jurídica ou técnica), seja porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta ou, ainda, para a satisfação dos objetivos visados (eficácia social ou efetividade). Pergunta: Todas as normas em vigência possuem eficácia? Há normas que foram editadas regularmente, mas ainda não foram regulamentadas. Já outras exigem que o Estado crie um órgão que viabilize sua execução. Assim, em tese, uma lei pode ser válida, possuir vigência (já está vigorando), pois está apta a produzir efeitos. No entanto, na prática, ela ainda não tem eficácia, não produzindo efeitos concretos, pois depende da prática de atos pelo Estado, os quais ainda não foram praticados. 1.1.1. REGRAS DA LINDB O artigo 1º da LINDB, diz: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. O período de 45 dias, trata-se de um período chamado de “vacatio legis”, quando a lei passa a ter vigência, ela possui obrigatoriedade e continuidade. No campo da obrigatoriedade, se traduz no conhecimento da norma, para que assim, as pessoas se adaptem a essa nova lei. 7 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Via de regra, na omissão de uma lei nova, o período de vacatio legis será de 45 dias. Todavia, cumpre ressaltar, que este prazo de 45 dias não é absoluto, tendo em vista que ele serve para divulgação da lei, ou seja, quanto mais complexa a lei nova, maior será esse período. Diante disso, exceto nos casos de omissão (que será aplicada a regra do prazo de 45 dias), toda lei irá dispor sobre o seu período de vacatio. A antiga Lei de Introdução (LICC- Lei de Introdução ao Código Civil) previa um período de vigência progressivo, ou seja, a lei nova entrava em vigência por meio de prazos distintos, por exemplo, para a União, havia um prazo, para os Estados havia outro prazo, e assim, sucessivamente. Hoje, de acordo com a nossa atual LINDB, adota-se o prazo único de vigência, que é a chamada vigência ou obrigatoriedade simultânea, ou seja, a lei entra em vigor na mesma data, em todo o país, sendo simultânea a sua obrigatoriedade. Importante mencionar, que não há qualquer impedimento acerca do uso de prazo progressivo (inclusive, existem leis que entram no ordenamento através de prazos progressivos), mas o ordenamento jurídico optou por seguir o critério do prazo simultâneo. 1.1.2. QUESTÕES IMPORTANTES • O prazo de 45 (quarenta e cinco) dias não se aplica aos atos normativos secundários (atos administrativos) que decorrem do direito administrativo. Esses atos normativos secundários são chamados de poder regulamentar ou normativo e dizem respeito ao poder que o administrador tem editar algumas normas, desde que tenha uma lei autorizando esta edição. Ocorre que, quando o administrador elabora, por exemplo, uma portaria, um ato normativo, regimento, regulamento, decreto, dentre outros, esses atos não seguem o critério do artigo1º da LINDB. A regra para esses casos é que os atos administrativos passam a produzir efeitos na data da publicação, salvo se, no próprio ato normativo, houver um período de vacatio legis. • Observa Tércio Sampaio Ferraz que “o texto relaciona claramente vigência ao aspecto temporal da norma, a qual, no período (de vigência) tem vigor. Ora, o vigor de uma norma tem a ver com sua imperatividade, com sua força vinculante. Tanto que, embora a citada regra da Lei de Introdução determine o vigor da norma até sua revogação, existem importantes efeitos de uma norma revogada (e que, portanto, perdeu a vigência ou tempo de validade) que nos autorizam dizer que vigor e vigência designam qualidades distintas”. 8 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com • Art. 1º, § 1º - Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada. Isto é, se uma lei for editada no Brasil, para surtir efeitos no estrangeiro (em geral quando cuida de atribuição de ministros, embaixadores, cônsules, convenções de direito internacional, etc.) e esta lei for omissa quanto à data que entrará em vigor (a data de sua vigência efetiva), esta lei somente entrará em vigor 03 (três) meses após a sua publicação. • Uma lei pode ter sido publicada com algum erro substancial (possível divergência de aplicabilidade) o texto será corrigido e será recontado o prazo do art. 1º. O art. 1º, § 3º da LINDB estabelece que “se antes de entrar em vigor (entende-se por vigência) ocorrer nova publicação desta lei, destinada à correção de seu texto, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação”. Há na doutrina diversos posicionamentos. Há quem fale que a correção de todo o texto legal será recontado. Outros sustentam que, passa a recontar somente o dispositivo alterado. • De outra sorte, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova, pois o art. 1º, § 4º estabelece esta regra. Assim, sujeita-se, naturalmente, aos prazos das demais leis (novo processo legislativo, pois se trata de lei nova). Como ocorre a contagem do prazo de vacatio legis? A contagem do prazo de vacatio legis consta da Lei Complementar 95/98 e conta-se: incluindo-se o dia do começo (ou seja, o dia da publicação da Lei) e também do último dia do prazo (que é o dia do seu vencimento). Assim, a lei entrará em vigor no dia subsequente a sua consumação integral, pouco importando se é dia útil ou não. Tal regra está prevista no art. 8º, § 1º da Lei Complementar no 95/98, texto modificado pela L.C. nº 107/01 e regulamentada pelo Decreto nº 4.176/02, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal. Até quando a lei terá vigor? A regra é de que a lei não tem um prazo certo para vigorar: ela permanece em vigor enquanto não for modificada ou revogada por outra (eficácia contínua – princípio da continuidade). No entanto, não se destinando à vigência temporária - uma lei terá vigor até que 9 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com outra a modifique ou a revogue -. É o que dispõe o artigo 2º, caput da LINDB. Lei temporária é a que nasce com termo prefixado de duração ou com um objetivo a ser cumprido. A lei já nasce com um prazo para perder sua vigência. 1.5. Revogação Significa revocatio, revocare - anular, invalidar, desfazer, desvigorar. Significa tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica. É a supressão da força obrigatória da lei, retirando sua eficácia. Em outras palavras, revogação significa retirar uma norma do ordenamento jurídico por outra norma que entre em seu lugar (que a modifique ou a revogue). Assim, vê-se, portanto, que temos uma amplitude de variações em relação ao termo revogar. Neste contexto, o artigo 2º parágrafo 1º, da LINDB dispõe que a lei posterior revoga a anterior nos seguintes casos: 1) quando expressamente assim o declare (revogação expressa); 2) quando seja com ela incompatível (revogação tácita); 3) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita). 1.1.3. FORMAS DE REVOGAÇÃO a) Total (ab-rogação) – quando a lei nova regula inteiramente a matéria da lei anterior ou quando existe incompatibilidade (explícita ou implícita) entre as leis. A norma anterior perde sua eficácia na totalidade. b) Parcial (derrogação) – quando torna sem efeito apenas uma parte da lei ou norma, permanecendo em vigor todos os dispositivos que não foram modificados. Ex.: O CPC/15 derrogou alguns dispositivos do Código Civil/2002, por exemplo, o art. 227 do CC. c) Expressa (ou por via direta) – quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende suprimir (art. 2º, § 1º, LINDB). O art. 9º da LC 98/95, com a redação da LC 107/01, estabelece que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. A regra é, quando houver revogação, que ela seja expressa ou por via direta. d) Tácita (indireta ou via oblíqua) – quando a lei posterior é incompatível com a anterior e não há disposição expressa no texto novo indicando a lei que foi 10 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com revogada. Diz o art. 2º § 1º, da LINDB, que ocorre a revogação tácita quando “seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior”. Geralmente, o legislador utiliza, no final das leis, a seguinte expressão genérica: “revogam-se as disposições em contrário”. Informações importantes acerca do estudo das revogações: ▪ É possível a ultratividade ou pós-atividade da norma que, nada mais é, do que a possibilidade de produção de efeitos por uma lei revogada; ▪ No direito brasileiro não existe a possibilidade de retirar o efeito de uma lei em razão de um costume – é a chamada supremacia da lei sobre os costumes. É a inadmissibilidade do desuetudo – uma espécie de costume negativo ou desuso. Em todo caso, podemos utilizar o instituto do costume como método de integração para fins de julgamento. Ademais, o desuso não pode ser utilizado como causa de atipia, ou seja, retirada de vigência de uma norma. Nesse sentido, veja-se o julgado abaixo: STJ: “A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico- penal, como causa de atipia (Precedentes). II - A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou se considerada revogada em decorrência de, v.g., desvirtuada atuação policial (art. 2º, caput da LICC). Recurso conhecido e provido. (REsp 146.360/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19.10.1999, DJ 08.11.1999 p. 85)”. 1.6. Repristinação A repristinação está ligada ao instituto da vigência e significa restaurar a atividade de uma determinada lei, ou seja, é o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada. Diz o art. 2º § 3º da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Para melhor compreensão, trata-se de típico exemplo de repristinação: A Lei “A” entrou no ordenamento jurídico através de um processo legislativo. Posteriormente, veio a Lei “B” e revogou a Lei “A”. Em sequência, com o advento 11 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com da Lei “C”, esta revoga a Lei “B”. A repristinação seria “ressuscitar” a Lei “A” porque a Lei “B” foi revogada. No Brasil é possível a aplicação da repristinação, mas não de forma automática. Importante: Repristinação e efeito repristinatório são institutos diversos. O efeito repristinatório é estudado no campo do direito constitucional, mais especificadamente em controle concentradode constitucionalidade. Ex.: Lei “A” foi revogada pela Lei “B”. Posteriormente, o STF declara a inconstitucionalidade da Lei “B”, restaurando-se os efeitos da norma revogada, já que a norma revogadora será considerada como nunca tivesse existido. É o que preleciona o artigo 27, da lei 9.868/99. A decisão de inconstitucionalidade, é declaratória e possui efeitos retroativos, “ex tunc”, se concretizando com a chamada modulação dos efeitos da decisão. 2. NORMAS GERAIS E ESPECIAIS Previsto no art. 2º, § 2° do CPC, entende-se por norma especial aquela que possui um conteúdo especializado dentro de um ramo do direito (por exemplo, Lei de Alimentos, Código de Defesa do Consumidor). Já a norma geral, aborda o conteúdo de um ramo do direito de maneira geral. A norma geral não revoga a especial e a norma especial não revoga a geral - essas normas caminharão conjuntamente. A norma especial pode revogar a geral quando dispuser sobre esta revogação de forma explícita ou implícita, momento em que regula a mesma matéria que a geral, modificando o seu conteúdo. Quando a lei especial regula determinada matéria, que também está prevista num Código, contendo outras disposições a mais que não se encontram no Código e que não contradizem o novo direito, ambas continuarão em vigor, coexistindo. Indaga-se: É possível a lei nova atingir os fatos passados? Via de regra, não, visto que a lei nova, quando entra no ordenamento jurídico, possui efeitos jurídicos dali para frente. Bem como, a LINDB confere proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e a coisa julgada. 2.1. Métodos de Integração da Norma Dispõe o art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O juiz não pode deixar de decidir uma questão alegando que não existe norma 12 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com regulamentadora para aquele caso em concreto. Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O fenômeno da subsunção se perfaz no encaixe perfeito da norma ao caso concreto. Contudo, quando não há uma lei específica para o caso concreto, o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (nesta ordem, respectivamente). Tal regra não é absoluta, mas de acordo com a LINDB, tem-se a interpretação de que deve se concretizar nesta ordem. 1) ANALOGIA: É a aplicação de norma ou conjunto de normas aproximadas a um caso. A analogia pode ser classifica como analogia legal e analogia jurídica. • Analogia legal: Segundo os ensinamentos de Limongi França, é exatamente a aplicação de uma lei a aquele caso em específico. Por exemplo, o artigo 157 do CC, estabelece sobre um dos defeitos do negócio jurídico que é a lesão, onde a pessoa assume uma obrigação excessivamente onerosa por qualquer necessidade ou inexperiência. Já o art. 156 do CC, tutela a disposição sobre o estado de perigo, onde o sujeito assume uma obrigação desproporcional por necessidade de salvamento. No entanto, no parágrafo 2º do art. 157 do CC, assegura que caso a parte contrária tenha tido vantagem com a lesão, e ofereça suplemento suficiente para minimizar a desproporção, o negócio jurídico será conservado. Tal regra, a priori, não se aplica ao instituto do estado de perigo, mas poderá ser aplicado por analogia. • Analogia jurídica: É utilizar-se de princípios, conceitos, preceitos consagrados pela doutrina e pela jurisprudência a um caso em específico. Cumpre mencionar que para alguns doutrinadores, a analogia jurídica se constitui na aplicação dos princípios gerais do direito. OBS.: Analogia e interpretação extensiva são institutos distintos. Em suma, a interpretação extensiva visa adequar o que o legislador realmente pretendia com aquela norma, ou seja, a norma diz menos do que deveria. Ex.: Art. 12 do CC, em caso de violação aos direitos da personalidade do de cujus, o cônjuge torna-se lesado de forma indireta (dano por ricochete), e tem legitimidade para postular em juízo. Em face desta regra, deve-se aplicar uma interpretação extensiva para, assim, garantir ao companheiro o mesmo direito previsto ao cônjuge. 2) COSTUMES: Se faz necessária a observância de 3 (três) requisitos para se aplicar o costume, são eles: 13 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Comportamento reiterado + conteúdo lícito + relevância jurídica Em caso de violação de um costume, se pratica abuso de direito. Tal afirmação se extrai do contido no artigo 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Ex.: Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado” grave violação ao costume e, consequentemente, abuso do direito. Classificações dos costumes: • Contra legem: É aquele costume contrário a lei. • Praeter legem: É o costume que é considerado como métodos de interpretação. É aquele que deve ser aplicado quando se tem: comportamento reiterado + conteúdo lícito + relevância jurídica. • Secundum legem: É aquele costume que não se trata de métodos de integração. É o costume praticado de acordo com a autorização da lei. Ex.: Art. 445, § 2º “Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria”. • Costume judiciário (jurisprudência consolidada): hoje se vive a era dos precedentes obrigatórios (a observância é obrigatória, mas não a sua aplicação, salvo no que diz respeito à Súmula Vinculante). O precedentes são as decisões já consolidadas em sede de tribunais superiores. Tal observância consta do artigo 927 do CPC. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Por fim, importante ponderar que o juiz deve fundamentar sua decisão de maneira plena, robusta e completa, com o fim de aplicar, mencionar, ou não aplicar o precedente. Todavia, cumpre ao magistrado realizar a técnica da menção em 14 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com relação aos precedentes, a qual relaciona-se ao chamado “distinguishing” - faz-se o encaixe do caso em julgamento com algum dos precedentes proferidos pelos Tribunais. 3) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: Segundo sustenta Miguel Reale, os princípios constituem verdadeiros pilares fundantes do ordenamento jurídico. O artigo 8º do CPC, trabalha com a ideia de que os princípios devem ser compulsoriamente observados (inclui-se também, os princípios do direito civil moderno, que será estudado mais adiante). OBS.: Importante ainda, fazermos observação quanto a equidade, que trata- se do senso justo, de tomada de decisão correta, de justiça, de decisão razoável, de decisão efetiva e adequada. Há quem defenda que o uso da equidade pode afastar até aplicação do ordenamento jurídico. Todavia, a equidade não é meio de integração das normas jurídicas. O artigo 140, parágrafo único do CPC, sustenta: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Percebe-se, quehá um ponderação reflexiva com relação a este fenômeno, pois podemos ter o “julgamento por equidade” e “julgamento com equidade”. • Julgamento por equidade: é a aplicação da técnica de equidade em si, que, por sua vez, será aplicada quando houver autorização legislativa. Há quem diga que o julgamento por equidade é autorizada pela LINDB quando ocorre a autorização de método de integração da norma, através dos princípios gerais do direito. • Julgamento com equidade: evidencia-se um senso de justiça, de melhor decisão. Neste norte, temos que toda decisão deve ser proferida/elaborada com equidade. 3. CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO Quando uma norma é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na vigência da lei anterior, podem surgir conflitos. O direito intertemporal soluciona o caso, aplicando dois critérios: as disposições transitórias e o princípio da irretroatividade das leis. 3.1. Disposições Transitórias (Direito Intertemporal) 15 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com A lei, para evitar eventuais e futuros conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final, pode estabelecer regras temporárias, destinadas a dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga, conciliando a nova lei com as relações já definidas pela norma anterior. Por exemplo: Art. 2.038 do CC. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior (mesmo já revogado o CC anterior, continua produzindo efeito - ultratividade). 3.2. Irretroatividade das Leis Retroagir quer dizer atividade para trás, ou seja, produção de efeitos em situações passadas. Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas que vêm do passado. Na verdade, quando ocorre a criação de uma lei, será para afetar os fatos futuros, a partir de sua vigência. Assim, tem-se que a regra no ordenamento jurídico brasileiro é a irretroatividade das leis, ou seja, estas não se aplicam às situações constituídas anteriormente. Trata-se de um princípio que visa dar estabilidade e segurança ao ordenamento jurídico preservando situações já consolidadas sob a lei antiga, em que o interesse particular deve prevalecer. Todavia, essas regras não são absolutas, elas podem sofrer mitigações no âmbito do direito penal, por exemplo. Observa-se, por fim, o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal que determina: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Nesta mesma linha, temos o disposto no art. 6º da LINDB que prevê: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Em outras palavras, a lei nova tem eficácia imediata e geral, ou seja, atinge os fatos pendentes e futuros que se realizarem sob sua vigência, não abrangendo os fatos passados. Isso se sustenta por aplicação a regra do “tempus regit actum” - a lei do tempo do ato é a lei que vai reger aquele ato. Exemplo: Estava em vigência o CPC/73. Com o advento do CPC/15, que teve período de vacatio legis de 1 ano, - publicado em 17/03/15 -, esse período de vacatio legis perdurou até o dia 17/03/16. Ocorre que, em 15/03/16, o juiz publicou a sentença e, em 18/03/16, foi publicada no Diário de Justiça. Eventual recurso dessa decisão será regido por qual lei? O recurso será regido pelo CPC/2015, pois a sentença foi publicada no dia 18/03/16, sob a vigência do novo código. 16 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Conceitos importantes acerca do assunto: 1) Ato Jurídico Perfeito: É o ato que já está consumado, de acordo com a norma vigente no tempo em que se efetuou, com todas as formalidades exigidas pela lei. Por isso o ato não pode ser alterado pela existência de lei posterior. 2) Direito Adquirido: É o direito que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, podendo ser exercido a qualquer momento. Para ser considerado “direito adquirido” são necessários dois requisitos: a) existência de um fato; b) existência de uma norma que faça do fato originar- se direito. Enquanto não estiverem presentes estes elementos, não há direito adquirido, mas “expectativa de direito”. 3) Coisa Julgada: É a decisão judicial da qual não cabe mais recurso (transitou em julgado). Assim, uma lei nova não pode alterar aquilo que já foi apreciado em definitivo pelo Poder Judiciário. Pergunta: Há uma proteção absoluta de que a lei nova não irá atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada? R: Não há uma proteção absoluta, pois se caminha para um ordenamento jurídico adequado a dignidade da pessoa humana, podendo ser exteriorizada a partir de 2 (dois) fundamentos: Enunciado 109 da Jornada de Direito Civil: “A restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de provas, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando”. Ex.: Típico caso de investigação de paternidade, que em alguns casos, as decisões poderão ser revistas. Art. 2035, parágrafo único do CC: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Ex.: Convenção realizada âmbito no CC/16, poderá ser revista para se adequar ao que modernamente temos no nosso Código Civil vigente. 3.3. Antinomias Ocorrerá antinomia, quando houver aparente conflito entre as normas. 17 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Em outras palavras, é a presença de duas ou mais normas conflitantes, sem que a lei afirme qual delas deva ser aplicada a um caso concreto; há uma incompatibilidade de conteúdos das normas. Há falar, inclusive, em “lacunas de conflito” ou “lacunas de colisão”. Frente as noções introdutórias do direito, há quem sustente, que o ordenamento jurídico deva ser perfeito, ou seja, não se admite antinomias. Por essa razão, dentro de um mesmo ordenamento jurídico, não poderá haver normas conflitantes. Todavia, quando houver esses conflitos, serão meramente aparentes. O estudo das antinomias podem ser divididos em 2 (duas) espécies, vejamos: a) Antinomia real: Ocorre quando duas leis são exatamente conflitantes entre si. Esta ocorre quando não existe no ordenamento jurídico um critério normativo para solucionar o conflito. Aplicando-se uma norma, viola-se outra, e vice-versa. Somente será eliminado este tipo de antinomia com a edição de uma nova norma elucidando e solucionando o caso (Solução do Poder Legislativo) ou adoção do princípio máximo de justiça (Solução do Poder Judiciário – artigo 8º CPC). Diz o artigo 8º: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. O princípio máximo de justiça se encontra presente no dispositivo acima, a qual sustenta que toda decisão judicial que tenha conteúdo decisório relevante, seja uma decisão interlocutória, seja uma sentença monocrática ou unipessoal, ou um acórdão, ela deve ser proferida com senso máximo de justiça, o qual possui intrínseca relação com o julgamento com equidade. b) Antinomia aparente: Ocorre quando os critérios para a solução estiverem nas normas integrantes do próprio ordenamento jurídico. Nesta hipótese o conflito é apenas aparente, sendo aplicada apenas uma das normas. Exemplificando: A Lei de Alimentos é de 1968, que prevê o prazo de 1 (um) a 60 (sessenta) dias da prisão civil do devedor de alimentos. Por outrolado, o Código de Processo Civil menciona o prazo de 1 (um) a 3 (três) meses da prisão civil do devedor de alimentos. Nessa situação, qual lei será aplicada? Há um conflito meramente aparente, que poderá ser solucionado através dos seguintes critérios. Critérios para eliminar o conflito de uma antinomia aparente 18 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com • Hierárquico (também chamado de lex superior derogat legi inferior): É o primeiro a ser aplicado, baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outra. Em outras palavras, uma lei hierarquicamente superior tem preferência em relação à uma lei inferior. Ex.: norma constitucional possui hierarquia em face de uma norma infraconstitucional. • Especialidade (também chamada de lex specialis derogat legi generali): O segundo critério leva em consideração a amplitude das normas. Ou seja, se o legislador tratou um determinado assunto com mais cuidado e rigor, ele deve prevalecer sobre o outro que foi tratado de forma geral. Portanto, norma especial deve prevalecer em relação à uma norma geral. • Cronológico (também chamado de lex posterior derogat legi priori): É baseado no momento em que a norma jurídica entra em vigor, restringindo- se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão. Dessa forma, utiliza-se o critério cronológico quando uma lei mais recente tem preferência em relação à uma lei anterior. O critério cronológico será utilizado sempre que o conflito não puder ser solucionado pelos critérios hierárquico e da especialidade. Os critérios de eliminação dos conflitos, devem ser aplicados, necessariamente, na seguinte ordem: 1º critério hierárquico - possui preferência sobre os demais -, 2º critério da especialidade, - possui preferência sobre o cronológico -, 3º critério cronológico - é residual. Ademais, quando houver duas normas de mesmo status, por exemplo, duas normas especiais, somente o critério cronológico poderá solucionar o conflito. Situações como essas, são chamadas de antinomia de 1º grau. Classificação das antinomias a) Primeiro grau: O conflito envolve apenas um dos referidos critérios; ou seja, para a solução aplica-se apenas um dos critérios. Casos: o conflito entre uma norma anterior e outra posterior, aplica-se o critério cronológico; para o caso de conflito entre uma norma geral e outra especial, usa-se o critério da especialidade. b) Segundo grau: o conflito envolve mais de um dos critérios. 19 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Casos: concorrendo os critérios hierárquico e cronológico, prevalece o hierárquico; - concorrendo o critério hierárquico e o de especialidade, prevalece o hierárquico -, concorrendo os critérios de especialidade e cronológico, prevalece o da especialidade. OBS.: Não há uma regra geral para a solução dos conflitos. No entanto, deverão ser compulsoriamente observados a luz do princípio máximo da justiça, na medida em que, toda decisão judicial será pautada no livre convencimento motivado do magistrado. Ressalta-se que o Código de Processo Civil não menciona a expressão “livre convencimento motivado”. Alguns doutrinadores, a exemplo de Fredie Didier, discute a questão da retirada da expressão “livremente”, pois, em verdade, o magistrado possui o convencimento motivado ou convencimento controlado. Por outro lado, outros dirão, que por mais que o CPC não utilize a expressão “livre convencimento motivado”, o juiz não deixa de ser livre e sempre haverá uma motivação. 4. VIGÊNCIA DA LEI NO ESPAÇO Quanto a vigência da lei no espaço, significa dizer, que dentro do nosso território, aplicamos às nossas leis. O Estado politicamente organizado tem soberania sobre o seu território e sobre seus habitantes. Decorre disso que toda lei, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou. O critério a ser utilizado para aplicação das leis no espaço é o critério territorial. O Brasil adotou a Teoria da Territorialidade, mas de forma moderada, também chamada de Territorialidade Temperada ou Mitigada. Pois, excepcionalmente, nos deparamos com leis ou decisões estrangeiras que podem ser reconhecidas e aplicadas no Brasil. Dessa forma, para que haja a aplicação de leis e sentenças estrangeiras no ordenamento jurídico pátrio, se faz necessário a observância de algumas regras, são elas: • Não se aplicam leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. • Não se cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem o devido exequatur (“cumpra-se”), que é a permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio de homologação, para que esta decisão produza seus efeitos. Além disso, consta no artigo 15 da LINDB. Art. 15 Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os 20 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado (Resolução n° 9 do STJ); e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (leia-se Superior Tribunal de Justiça). Importante: Anteriormente, a homologação de sentença estrangeira era realizada pelo STF, todavia, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, competência passou a ser do STJ. Em verdade, o artigo 15 da LINDB não foi adequalizado ao nosso sistema atual, isso porque a Constituição Federal e o Código de Processo Civil trazem disposições diversas, veja-se: Dentro das atribuições do STJ, o presidente possui competência para homologar as decisões estrangeiras. Caso não haja concordância do Procurador Geral da República, transfere-se a competência para o Conselho Especial (órgão máximo do STJ). Havendo concordância, a sentença estrangeira homologada constitui título executivo judicial. A sentença estrangeira poderá ser executada perante a Justiça Federal, de primeira instância – art. 109, inciso X da CF. Quanto aos títulos executivos extrajudiciais estrangeiros não precisam ser homologados para serem executados no Brasil. Por fim, importante mencionar, que o Código de Processo Civil possui um capítulo específico acerca da Cooperação Internacional, subdivididos no estudo da homologação de sentenças estrangeiras, do auxílio direto e das cartas rogatórias – artigo 26 e seguintes do CPC. Importante: O STJ não homologa decisões estrangeiras que violam a competência exclusiva brasileira – art. 23 do CPC. Detalhe: É possível que no julgamento de um processo no Brasil seja aplicada a legislação estrangeira? R: Sim. Essas normas encontram-se inseridas a partir do art. 7º da LINDB. Por exemplo, sempre que o morto for estrangeiro, e os seus bens estiverem situados no Brasil, o processo de inventário deve tramitar no Brasil. Ainda que o juiz brasileiro, tenha que aplicar o direito material alienígena do “de cujus”. Ressalvada a hipótese do cônjuge e os herdeiros serem brasileiros, pois, neste caso, aplica-se a lei brasileira sempre que for mais benéfica – em virtude da primazia da família brasileira. Importante: Atualmente, não possui prazo para requerimento de homologação de 21 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com divórcios ocorridos no estrangeiro. 4.1. Observações quanto a Lei nº 13.655/2018 Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Os acréscimos realizados na LINDB, foram alvo de elogios e críticas.Muito possivelmente, em provas de concurso serão cobrados em um primeiro momento, a letra da lei. Todavia, não podemos descartar a cobrança em provas subjetivas. Os artigos inseridos pela Lei – art. 20 ao 31 da LINDB -, são muito aplicados no campo do direito público, precisamente, no direito administrativo. Cabe mencionar, que não houve alterações no conteúdo de LINDB, mas sim, algumas inclusões, como já mencionado, de conteúdos relacionados ao direito administrativo. Esses novos dispositivos possuem vigência imediata – data da publicação da lei -, salvo o artigo 29, pois na data da publicação, tinha previsão de vacatio legis de 180 dias. Critérios de segurança jurídica na administração pública Esses critérios, tem por finalidade dar mais segurança aos gestores (muitas vezes vulneráveis), nas tomadas de decisões e nas interpretações no âmbito da administração. 1. Clareza normativa No campo clareza normativa, tivemos: a) Estímulo à edição de orientações; b) Consulta Pública. Essas normas encontram-se inseridas nos artigos 29 e 30. Responsabilização do agente público por interpretação a) Parâmetro de contextualização (art. 22); b) Dolo ou Erro Grosseiro. Essa responsabilização do agente encontra-se respaldo nos artigos 22 e 28. Extrai-se da análise dos dispositivos, que nas decisões dos 22 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com administradores/gestores, eventual invalidade do ato ou verificação de regularidade, ocorrerá anos depois. Isso porque, a Lei de Introdução não levará em consideração a verificação do ato no dia de hoje, mas sim, para aquilo que aconteceu à época passada, ou seja, no momento em que efetivamente ocorreu a decisão. Alguns estudiosos criticam o contido no art. 28, alegando, para tanto, que estariam amenizando a responsabilidade civil do agente público, no campo da responsabilidade civil do estado. No entanto, essa crítica não deve prevalecer, pois, sabemos, que a responsabilidade civil do Estado é objetiva. Além disso, o Estado tem a possibilidade de ingressar com ação regressiva em face do agente público, quando o mesmo age com culpa – responsabilidade civil subjetiva. O disposto no artigo 28, trata, especificadamente, da responsabilidade pela tomada de decisões por interpretação – podendo ocorrer por dolo, erro grosseiro e fraude. Invalidade do Ato Administrativo a) Princípio da motivação concreta Encontra-se previsão nos artigos 20 e 21. Esses dispositivos estabelecem uma análise econômica do direito. Ou seja, o sujeito que está invalidando o ato, seja na esfera administrativa, na controladoria ou na esfera judicial, deve ser feita uma prognose de análise das consequências que poderão advir daquele ato. Em outras palavras, consiste na aplicação de técnicas de economia para observar os impactos que a decisão trará. b) Invalidade referencial Sobre a invalidade referencial, encontram-se previsão legal no artigo 24 da LINDB. Ou seja, a possível invalidade de um ato administrativo, deve ter como referência o momento que aconteceu e as peculiaridades da tomada de decisão no momento que ocorreu. c) Irregularidades sem pronúncia de nulidade As irregularidades sem pronúncia de nulidade, encontram-se previstas no artigo 21 da LINDB (comentários a respeito deste artigo – vide item “a”). d) Regime de Transição 23 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Esse regime se revela na observância de transição entre uma postura e outra, relacionada a tomada de decisões no campo do direito público. Esse regime possui aplicação nos artigos 21 e 23. e) Administração Consensual ou Dialógica Encontram-se previstas nos artigos 26 e 27 da LINDB, vejamos: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. 5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO CIVIL Quando falamos em princípios norteadores do Direito Civil, fala-se em Direito Civil constitucionalizado – Direito Civil contemporâneo, moderno -, isso porque, o nosso sistema possui uma preocupação muito grande com a dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser aplicado e observado em todos os aspectos do sistema civilista. O anterior Código Civil (1.916), era um sistema extremamente preocupado com questões patrimoniais. Haviam figuras específicas neste código, por exemplo: a) o homem que tomava as decisões nas relações familiares (o homem fixava domicílio conjugal; ele que autoriza a esposa a trabalhar; o salário da esposa era regido pelo homem, bem como, poderia ser retido por ele; o homem detinha o pátrio poder sob os filhos); b) o testador nas relações sucessórias poderiam dispor livremente e da forma que quisesse os seus bens; c) os contratantes poderiam contratar da forma que melhor lhe convier; d) os proprietários poderiam utilizar a propriedade da maneira que pretendia. Com o passar do tempo, mais especificadamente na Alemanha, nas décadas de 40 e 50 vigorava naquele período as mazelas praticadas pelo nazismo. Em um momento pós guerra, houve uma preocupação muito grande em reconstruir a imagem do Estado e a preocupação com a dignidade da pessoa humana, pois o 24 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com direito é, e foi criado, para as pessoas. Na década de 70, o Brasil vivia à época da ditadura militar. Neste mesmo período, iniciou-se a elaboração do projeto do Código Civil de 2002, ou seja, nosso atual sistema foi pensado, redigido e elaborado na década de 70. Por conta disso, é que nos deparamos com alguns dispositivos que não se coadunam com a nossa realidade. A exemplo disso, podemos mencionar a inconstitucionalidade reputada pelo STF do artigo 1.790 do Código Civil – pois trabalhava a sucessão do companheiro de maneira detrimentosa em relação a sucessão do cônjuge (art. 1.829 do CC). Desde o período dos anos 70, até chegarmos efetivamente na publicação do nosso Código Civil de 2002, o qual teve o período de vacatio legis de um ano, houveram diversas alterações, reformas e emendas nas Casas Legislativas até sua aprovação. Notadamente, nós tínhamos uma relação entre o direito público e direito privado marcada por uma verdadeira dicotomia, ou seja, um não tinha relação com o outro. O direito público era pensado para reger as relações de direito público, ou seja, do Estado. Por sua vez, o direito privado, para reger as relações privadas, dos particulares. Tal dicotomia refere-se à chamada summa divisio. Anteriormente, havia uma summa divisio clássica, referente à dicotomia entre o direito público e o direito privado. Atualmente, verifica-se a existência de uma summa divisio constitucionalizada, que se expressa na aproximação do direito público com o direito privado. Em razão dessa aproximação, tem-se um direito civil constitucionalizado, manifestado pela releitura dos institutos do Código Civil de 1.916. A exemplo, verifica-se a releitura dos direitos-deveres do homem, testador, proprietário e do contratante à luz da dignidade da pessoa humana. Acrescenta-se ainda que, o contratante não poderá se utilizar do contrato como forma de “esmagamento social”, ou ainda, o proprietário não poderá utilizar sua propriedade de maneira indistinta. Ainda, não se podemais preocupar-se com o homem na relação familiar, sem se pensar na mulher ou, no homem com relação ao homem, ou homem com relação às mulheres, com alusão à poliafetividade ou poliamorismo, instituição esta que caminha ao reconhecimento. Por fim, a exemplo, tem-se a reanalise da figura do testador que, atualmente, ao testar, deverá preocupar-se com o núcleo essencial de sua família, denominados herdeiros necessários, que são os ascendentes, os descendes e o cônjuge ou companheiro. Salienta-se que a dignidade humana é o fator responsável pela aproximação do direito privado ao direito público. No particular, verifica-se, portanto, uma humanização do direito civil. Segundo Cristiano Chaves, temos uma consciência das transformações do direito, que evolui a cada dia, concomitantemente, à evolução da sociedade. Verifica-se, além da releitura dos institutos já mencionados, a partir da dignidade humana, o compromisso ético que conduz à uma sociedade justa e digna. 25 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Humanização do Direito Civil = consciência das transformações + releitura dos institutos + compromisso ético = sociedade mais justa e digna fundamentos e princípios básicos da república saem papel. Ato contínuo, tem-se a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas – RE 201.819/RJ. Os direitos fundamentais foram idealizados, inicialmente, para proteção do particular frente às arbitrariedades praticadas pelo Estado. Isso porque, o Estado goza de uma posição de superioridade em relação ao particular. Tais relações são conhecidas como verticais. A exemplo, no direito administrativo, fala- se de prerrogativas do Estado em relação ao particular que, todavia, não poderá “passar por cima” do particular. Há restrições, dentre as quais, os direitos fundamentais. Por outro lado, vigora entre os particulares uma relação de horizontalidade, ou seja, existe uma relação de igualdade entre os particulares. Atualmente, todavia, aplicam-se os direitos fundamentais, pensados, inicialmente, para as relações verticais, nas relações horizontais. A exemplo, de como os direitos fundamentais aplicam-se às relações privadas, conta-se a história do cineasta alemão Veit Harlan que criou o filme “Amada Mortal”, o qual retratava o judeu como um povo mal. Posteriormente, ainda que inocentado das acusações de apoio ao nazismo, aquele tentou inscrever-se em um evento de filmes e o responsável pela organização do evento, Erich Luth escreveu manifesto com intuito de boicotar o novo filme de Veit Harlan, o que levou ao fracasso do filme. Com intuito de ser reparado pelos danos, Veit ajuizou ação alegando violação do Código Civil Alemão por Luth, o que prevaleceu nas decisões ordinárias. Por sua vez, Luth recorreu à Corte Constitucional Alemã e teve ganho de causa, pois entendeu-se que os direitos fundamentais também se aplicam às relações privadas/horizontais. Reconhecida a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas¸ adotou-se no Brasil a eficácia imediata daqueles direitos. Tem-se como leading case o Recurso Extraordinário n° 201.819/RJ, que trata da expulsão de um associado de uma associação, decidida em assembleia, sem lhe garantir contraditório e ampla defesa, o que foi refutado pelo STF. Outro caso emblemático, é o caso Geisy Arruda, que foi expulsa da universidade por sua vestimenta. Ainda, o caso da loja que revistava as funcionárias para conferir se não estavam saindo com lingeries e, por fim, o caso da Air France que determinou maiores salários ao funcionários franceses em detrimento dos brasileiros, dentre outros. Em observância ao nosso modelo atual de direito civil, tem-se a incidência da dignidade da pessoa humana + solidariedade social + igualdade substancial (três pilares do direito civil constitucional). Aos denominados hard cases, casos concretos de difícil solução, impõe-se a observância dos pilares do direito civil. Nesse sentido, o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 1°: “O processo civil será ordenado, disciplinado e 26 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Em sequência, tem-se os princípios da socialidade, da eticidade e operabilidade ou concretude, que justificam o ordenamento jurídico civilista, atualmente: • PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE - valores coletivos - rompimento com o individualismo do CC/16; prevalência da função social em institutos privados; • PRINCÍPIO DA ETICIDADE – justiça e boa fé – valorização da ética e da boa-fé objetiva – condutas violadoras constituem abuso de direito; • PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE OU CONCRETUDE – o direito deve ser executado facilmente; também chamado de princípio da simplicidade ou efetividade – sistema de cláusulas gerais – conceitos abertos. Importa frisar que o princípio da socialidade informa a transcendência do individualismo, do egoísmo, para uma preocupação com o social. Por essa razão, quando se pensa em contrato, deve-se observar à sua função social. Da mesma forma, quando fala-se em propriedade – a exemplo, tem-se que o desrespeito a função social da propriedade pode acarretar a sua desapropriação. Ainda, leva-se em consideração a função social da posse, dos recibos, dos contratos, dentre outros. O princípio da eticidade, corresponde a um padrão ético ou comportamento minimamente esperado das partes na relação. Informa a ética, boa-fé e probidade. A boa-fé divide-se em boa-fé subjetiva e objetiva. Enquanto a boa-fé subjetiva refere-se àquilo que está na mente do sujeito, bem como as suas orientações culturais, a boa-fé objetiva refere-se ao padrão ético esperado pelas partes da relação jurídica. Inclusive, no processo civil, todos aqueles que participam do processo deverão observar o princípio da boa-fé objetiva. Por fim, o princípio da operabilidade ou concretude informa que o direito deve ser concretizado. Assim, para não engessar o direito, o legislador insere no ordenamento jurídico cláusulas/normas gerais e conceitos indeterminados, vagos ou abstratos, a serem interpretados no caso concreto. (Ex.: Conceito de função social da propriedade e boa-fé). Ainda, o Código de Processo Civil possibilita, conforme norma do artigo 489, § 1º, inciso II, seja aplicado conceitos jurídicos indeterminados, decorrentes do princípio da operabilidade, para fundamentar decisões judiciais, todavia, impõe o dever de explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Da mesma forma, tem-se disposições semelhantes nos artigos 20 e 22 da LINDB. Nesse sentido, verifica-se uma fundamentação plena/perfeita quando há correspondência da utilização dos conceitos abertos com o caso concreto.
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