Legitimidade ativa e passiva na execução fiscal

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6 de Agosto de 2020
Legitimidade ativa e passiva na execução fiscal
Sendo certo que a execução fiscal ostenta natureza jurídica processual, é
necessário o estudo da legitimidade ad causam ativa e passiva para tal rito.
Legitimidade ativa
São legitimados ativos para a execução fiscal: União, Estados, Distrito
Federal, Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas de
direito público.
Como os Conselhos Profissionais são considerados autarquias, a
jurisprudência reconhece que tais entes podem ajuizar execução fiscal –
inclusive, em razão dessa prerrogativa, o STJ já decidiu que os Conselhos
não podem cancelar o registro do profissional por falta de pagamento das
contribuições (REsp n.º 552.894/SE, Relator Ministro Francisco Falcão).
Quanto à OAB, ainda há muita discussão a respeito de sua natureza
jurídica. Na ADI nº 3.026, Rel. Min. Eros Grau, o Supremo consignou que a
OAB não está incluída na categoria das "autarquias especiais", nem é ente
da Administração Pública Indireta da União, sendo, ao contrário, um
serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, que não pode ser
tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Por sua
vez, o STJ entende que se trata de autarquia sui generis, que não pode se
valer da execução fiscal:
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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OAB. LEI N. 8.906/94.
DÉBITOS RELATIVOS A ANUIDADES. NATUREZA JURÍDICA. AÇÃO
DE EXECUÇÃO.INAPLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÕES
FISCAIS.1. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB é uma autarquia
sui generis e, por conseguinte, diferencia-se das demais entidades que
fiscalizam as profissões.2. "O título executivo extrajudicial, referido no
art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94, deve ser exigido em
execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível
a execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/80" (EREsp n. 503.252/SC,
relator Ministro Castro Meira).3. Recurso especial provido.(REsp
447.124/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 28/06/2006, p. 230)
O Tribunal de Contas não possui legitimidade ativa para a execução fiscal
de suas decisões condenatórias, ainda que devidamente inscritas em dívida
ativa, conforme decisão do STF:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DE SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS
PRÓPRIAS DECISÕES: IMPOSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA
CONTIDA NA CARTA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As
decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos
responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia
de título executivo (CF, artigo 71, § 3º). Não podem, contudo, ser
executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja
diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele.
Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto.
2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público
beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por
intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão
jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituição do Estado
de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas
próprias decisões (CE, artigo 68, XI). Competência não contemplada no
modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter
tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso
extraordinário não conhecido.(RE 223037, Relator (a): Min.
MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2002, DJ 02-
08-2002 PP-00061 EMENT VOL-02076-06 PP-01061)
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109252/estatuto-da-advocacia-e-da-oab-lei-8906-94
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11704891/artigo-46-da-lei-n-8906-de-04-de-julho-de-1994
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11704866/par%C3%A1grafo-1-artigo-46-da-lei-n-8906-de-04-de-julho-de-1994
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109252/estatuto-da-advocacia-e-da-oab-lei-8906-94
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109854/lei-de-execu%C3%A7%C3%A3o-fiscal-lei-6830-80
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631209/artigo-71-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631260/par%C3%A1grafo-3-artigo-71-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10630281/artigo-75-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
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Nesse caso, seguindo a esteira da jurisprudência do STJ (REsp
1295188/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 14/02/2012), a execução da decisão deve ser promovida pelo
órgão de atuação judicial do ente beneficiário da condenação.
Não têm legitimidade para a execução fiscal as pessoas jurídicas de direito
privado da Administração indireta. Excepcionalmente, um ente público
pode celebrar convênio para que uma pessoa de direito privado da
Administração indireta promova execução fiscal (ex: Caixa Econômica
Federal pode figurar como substituto processual da União para cobrar
FGTS, pelo art. 2º da Lei nº 8.844/94). Nesse último caso, a Caixa
Econômica poderá propor a execução fiscal, mas não gozará das
prerrogativas processuais da Fazenda Pública, como a intimação pessoal
(art. 25 da Lei nº 6.830) e a dilação de prazos do art. 188 do CPC - é o
entendimento do STJ (REsp 1117438/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª
Turma, julgado em 15/09/2009.
O STJ já decidiu que as instituições privadas podem transferir seus créditos
para o Poder Público, que poderá se valer da execução fiscal, ainda que
sejam créditos de natureza privada (EREsp 537.559, 1ª Seção, rel. Min.
José Delgado).
Legitimidade passiva
Têm legitimidade passiva (art. 4º da LEF): (i) o devedor constante da CDA;
(ii) seus sucessores, a qualquer título; (iii) responsáveis pela obrigação
(como o fiador ou os responsáveis do CTN).
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11731608/artigo-25-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109854/lei-de-execu%C3%A7%C3%A3o-fiscal-lei-6830-80
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10722358/artigo-188-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11734227/artigo-4-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980
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Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
II - o fiador;
III - o espólio;
IV - a massa;
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de
pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI - os sucessores a qualquer título.
O art. 2º, § 5º, I, da LEF, prevê que o responsável deve ser designado no
Termo de Inscrição de Dívida Ativa. Por sua vez, o art. 4º, V, da mesma lei
dispõe que a execução pode ser promovida contra o responsável. Ora, se o
responsável é identificado na CDA, ele será devedor, nos termos do art. 4º,
I. Por isso, entendem o STF e o STJ que o responsável está sujeito à
execução fiscal, ainda que seu nome não conste da CDA. Nesse caso, a
execução deve ser redirecionada contra ele, mas o fisco deverá provar a sua
responsabilidade pela dívida, em peça fundamentada, demonstrando que o
sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. O redirecionamento é um pedido
de citação dos responsáveis para que respondam, em nome próprio, pelo
débito,figurando no polo passivo da execução.
Caso o responsável seja identificado na CDA, que tem presunção de
liquidez e certeza (art. 204 do CTN), será seu o ônus de comprovar, por
meio de embargos do devedor ou exceção de pré-executividade, a
inexistência de responsabilidade; se o fisco não moveu a execução
originariamente contra ele, poderá pedir o redirecionamento em simples
requerimento ao juízo, devendo o sócio ser citado em nome próprio. Não
basta que o responsável seja indicado na CDA apenas pelo nome, devendo
constar também a indicação do processo administrativo em que foram
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11734524/artigo-2-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11734457/par%C3%A1grafo-5-artigo-2-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11734441/inciso-i-do-par%C3%A1grafo-5-do-artigo-2-da-lei-n-6830-de-22-de-setembro-de-1980
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109854/lei-de-execu%C3%A7%C3%A3o-fiscal-lei-6830-80
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10573354/artigo-135-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984008/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10565780/artigo-204-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984008/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66
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apurados os requisitos legais para a sua responsabilidade (art. 2º, § 5º, III,
da LEF). Caso conste apenas o nome, o juiz deve requisitar a demonstração
dos pressupostos fáticos da responsabilidade.
A legitimidade passiva do responsável também é tratada no CPC:
CPC, Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
A seguinte decisão do STJ é bastante elucidativa, enumerando as três
hipóteses que podem ocorrer:
1. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 702.232/RS, Rel. Min.
Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual:
a) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e,
posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não
consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o
sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto, nos termos do art. 135 do CTN;
b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-
gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu
em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135;
c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o
nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao
sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da
referida certidão.
(EDcl no REsp 863334/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 15/05/2007, p. 265)
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O art. 135 do CTN atribui responsabilidade aos sócios, diretores, gerentes
ou equivalentes, apenas quanto a obrigações tributárias resultantes de “atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos”, que devem ter sido levados a efeito contemporaneamente ao
gerenciamento ou participação na sociedade pelo pretenso responsável. Por
isso, ainda que o nome do sócio conste da CDA, segundo o STJ, devem ser
observadas as três regras básicas que comandam o redirecionamento: (i)
quando a empresa se extingue regularmente, cabe ao exequente provar a
culpa do sócio para obter a sua imputação de responsabilidade; (ii) se a
empresa se extingue de forma irregular, torna-se possível o
redirecionamento, sendo ônus do sócio provar que não agiu com culpa ou
excesso de poder; (iii) quando a empresa se extingue por falência, depois de
exaurido o seu patrimônio, a responsabilidade é inteiramente da empresa
extinta com o aval da Justiça, sem ônus para os sócios, exceto quando
houver comportamento fraudulento (REsp 937253/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008). Isso porque a
falência não é ato ilícito, e não pode ser invocada para justificar a
responsabilidade pelo art. 135, III, do CTN.
Em se tratando de dívida não tributária, o fundamento não será o art. 135
do CTN, mas sim a desconsideração da personalidade jurídica. Se o sócio-
gerente ou administrador não constar da CDA, a Fazenda deve comprovar o
abuso da personalidade jurídica.
Em qualquer caso, o deferimento do redirecionamento desafia agravo de
instrumento. A propósito, contra todas as decisões interlocutórias
proferidas na execução fiscal é incabível o agravo retido, sendo apenas
admissível o agravo de instrumento.
Quando é decretada a falência da empresa, a execução fiscal prossegue
contra a massa falida. Encerrada a falência, a execução fiscal deve ser
extinta por ausência de sujeito passivo, oportunizando-se, antes, à Fazenda
demonstrar ser o caso de redirecionamento.
Quanto ao prazo para o redirecionamento da execução fiscal, a matéria está
submetida ao rito do art. 543-C, ainda não decidida definitivamente (REsp
1.201.993/SP, Rel. Min. Herman Benjamin). Há 2 posições:
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10573354/artigo-135-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984008/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66
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(i) Majoritário – por força do art.1744,p.. U., I, doCTNN, o
redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de
cinco anos contados da citação do devedor principal, ou seja, da pessoa
jurídica, sob pena de tornar-se imprescritível a obrigação, conforme
argumenta a Min. Eliana Calmon (AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp
958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJe de 16.4.2009).
(ii) o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal
somente pode ter início após a constatação da dissolução irregular ou da
ilicitude, eventos que não são contemporâneos ao inadimplemento e que,
na verdade surgem, em regra, durante o curso do processo executivo, muito
após a citação da empresa. De forma reiterada, o contribuinte de má-fé se
utiliza desse período de 5 (cinco) anos para procrastinar sua obrigação e
não saldar sua dívida com o Fisco. Durante tal período a empresa se
mantém ativa e os únicos bens disponíveis são oferecidos a penhora
(normalmente, são de bens de difícil comercialização, cujos leilões resultam
negativos). É comum que, depois de inúmeras tentativasda Fazenda em
obter o pagamento da dívida fiscal e após o transcurso dos cinco anos, a
empresa executada simplesmente desapareça do endereço onde até então
exercia suas atividades, deixando de pagar o débito fiscal. Se, contudo, o
fato caracterizador da responsabilidade do sócio gerente é contemporâneo à
gênese do fato gerador, o prazo de 5 anos correrá desde a citação da pessoa
jurídica.
Na próxima oportunidade, estudaremos a competência em matéria de
execução fiscal. Havendo alguma dúvida, basta escrevê-la nos comentários
a este post. Bons estudos!
Disponível em: https://brunobodart.jusbrasil.com.br/artigos/121942656/legitimidade-ativa-e-passiva-
na-execucao-fiscal
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10568330/artigo-174-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10568330/artigo-174-da-lei-n-5172-de-25-de-outubro-de-1966
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984008/c%C3%B3digo-tribut%C3%A1rio-nacional-lei-5172-66