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Direito Internacional Público e Privado Contratos Internacionais Material Teórico Responsável pelo Conteúdo: Prof. Ms. Marcio Morena Pinto Revisão Técnica: Prof. Ms Reinaldo Zychan de Moraes Prof Ms Fernando Tadeu Marques Revisão Textual: Profª. Ms. Vera Lídia de Sá Cicaroni 5 • Considerações iniciais • Definição • Lei aplicável Nesta Unidade vamos conhecer um pouco mais sobre o comércio internacional e as regras dos contratos de comércio internacional Contratos Internacionais • Linguagem dos contratos • Princípios relacionados aos contratos internacionais • Revisão e rescisão do contrato internacional • Elementos do contrato internacional • Contratos de comércio internacional • Conflito de leis • Cláusulas 6 Unidade: Contratos Internacionais Contextualização Nosso país nas últimas décadas se lançou com muito afinco na ampliação do comércio internacional, sendo que essa atividade gera milhares de empregos e movimenta vultuosas quantias de valores. Somente no primeiro semestre de 2012 o comércio exterior brasileiro realizou transações de US$ 227,4 bilhões, sendo US$ 117,2 bilhões em exportações e US$ 110,1 bilhões em importações. (fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – disponível em http://www. desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=571. Acesso em 03.Mar.2013). Somente esses dados já mostram a importância desse assunto e que precisamos conhece-lo melhor. http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php%3Farea%3D5%26menu%3D571 http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php%3Farea%3D5%26menu%3D571 7 1. Considerações iniciais O contrato é o instrumento pelo qual se celebra um acordo de vontades acerca de determinado objeto. Nele as partes estipulam regras a que ficam subordinadas, criando, assim, direitos e obrigações. Com a gradual integração decorrente do livre fluxo de capital, tecnologia, seres humanos e ideias, a globalização tornou-se uma realidade pungente no mundo, cujas consequências são refletidas nas esferas econômica, política e social, em decorrência da amplitude desse fenômeno. Segundo Giddens, as influências econômicas decorrentes da globalização estão, certamente, entre as forças propulsoras das mudanças vivenciadas hodiernamente, em especial no sistema financeiro global. Para o referido economista, essas mudanças estão impelidas por diversos fatores, alguns estruturais, outros mais específicos e históricos, mas todas moldadas pela tecnologia e pela difusão cultural, bem como pelas decisões tomadas pelos governos para liberalizar e desregulamentar suas economias nacionais. Nesse sentido, vivemos em uma sociedade globalizada em que as facilidades de comunicação e transporte, aliadas à necessidade de expansão dos mercados consumidores, fazem surgir uma nova espécie de contrato, de natureza internacional. É evidente que o Direito Internacional Privado se envolve também com questões afetas ao comércio internacional, precisamente as relacionadas aos conflitos de leis no espaço oriundas das relações entre pessoas de países diversos. Em geral, os mecanismos de solução desses conflitos são as regras referentes aos elementos de conexão determinadas pelo Direito Internacional Privado. São muitos os contratos internacionais. Podemos citar diversos exemplos de contratos internacionais, tais como: transporte marítimo, “know-how”, “franchising”, prestação de serviços, “leasing”, transferência de tecnologia, compra e venda etc. 2. Definição Strenger define contrato internacional de comércio como sendo todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável. Trocando Ideias Nesta unidade estudaremos os Contratos Internacionais, a lei aplicável, a linguagem característica dos contratos internacionais, os princípios relacionados, a forma como ocorre a revisão e a rescisão, os seus elementos, as cláusulas e o conflito de leis. 8 Unidade: Contratos Internacionais Um contrato torna-se internacional quando pactuado entre mais de um estado soberano, o que traz como consequência ser regido por mais de uma ordem jurídica. É o que se chama de elemento de estraneidade, diverso do que ocorre com os contratos internos, regidos apenas pela lei de um Estado. Para o direito brasileiro, um exemplo relevante de estraneidade é o domicílio das partes contratantes. Dessa forma, por exemplo, a compra e venda será considerada contrato internacional quando uma das partes for domiciliada no Brasil e a outra na Austrália, independentemente do fato de ambas serem de nacionalidade brasileira. Em Síntese Conclui-se que não é a nacionalidade da parte celebrante que define a natureza do contrato, mas quantas ordens jurídicas incidem dele. Com efeito, quando as partes contratantes tiverem nacionalidades diversas ou domicílio em países diferentes, quando o objeto do contrato for entregue ou prestado de forma extraterritorial, ou quando os lugares de celebração e execução das obrigações contraídas também não coincidirem, estaremos diante dos contratos internacionais empresariais, como afirma Strenger. 3. Lei aplicável No que se refere à lei que será aplicável aos contratos internacionais, há que se ter em mente duas situações. Primeira, quando as partes não estipulam, por meio de uma cláusula, qual a lei aplicável em caso de eventuais conflitos (princípio da autonomia da vontade); segunda, quando, utilizando dessa prerrogativa, elegem voluntariamente a lei aplicável. Não indicando as partes a lei aplicável, o contrato reger-se-á pelo princípio da “lex fori”, ou seja, a lei a ser aplicada será a lei de onde a ação está sendo demandada. No Brasil, o sistema aplicado aos contratos internacionais é o “locus regit actum”, conforme determina o artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. 9 4. Linguagem dos contratos Muitos são os critérios que disciplinam a linguagem a ser utilizada no contrato. Dessa forma, por exemplo, é possível utilizar: • a língua da legislação incidente sobre aquele contrato; • as línguas nacionais das partes contratantes, prevalecendo uma no caso de dúvida quanto à interpretação; • as línguas nacionais das partes contratantes, em igualdade de condições; utiliza-se uma língua para desenvolver o contrato e elege-se outra para o caso de surgirem futuras dúvidas. Dessa forma, no Código Civil pátrio, nos contratos internacionais, há a previsão de um contrato preliminar, mas que não carrega esse nome; possui a nomenclatura de “carta de intenção” e presta-se a estipular um compromisso inicial quanto às normas a que as partes se submeterão quando da celebração do contrato principal. 5. Princípios relacionados aos contratos internacionais São basicamente três os princípios que regem os contratos internacionais: o da autonomia da vontade, o da supremacia da ordem pública e o da obrigatoriedade da convenção entre as partes. 5.1. Princípio da autonomia da vontade A autonomia da vontade é uma das regras mais importantes segundo a qual as partes contratantes elegem a lei para reger o ato. Já dizia Savigny que, nas relações jurídicas, deveríamos procurar a lei que melhor conviesse à sua regulação. Encontraremos dificuldades na sua utilização em caráter absoluto, principalmente quando as partes simplesmente não estabelecem expressamente a lei para reger o contrato. Os defensores do princípio da autonomia da vontade sustentam que, nesse caso, seria necessário descobrir a lei a que as partes se submeteram. Assim, não havendo escolhaexpressa, caberia ao intérprete descobrir a lei a que as partes se submeteram. Por fim, uma vez descoberta a lei, cumpriria investigar também se as partes a respeitaram. Contra essa corrente, Niboyet dizia que não devemos construir uma teoria, porque a autonomia da vontade não existe, pois seria inadmissível conferir poder às partes na escolha da lei. Dizia, ainda, que a autonomia da vontade sofreria uma mitigação conforme fosse subordinada a leis imperativas ou facultativas. Para os partidários da teoria da autonomia da vontade, a questão da escolha da lei não oferece controvérsias, porque a vontade dos contratantes é expressamente estabelecida no contrato e a lei preferida dominaria as relações constituídas, obrigando-se, por conseguinte, aos seus efeitos jurídicos. 10 Unidade: Contratos Internacionais O problema ocorreria no caso específico do silêncio das partes a respeito. Mas, mesmo assim, insistem na sua aplicação, competindo ao interprete investigar e aplicar a lei que as partes, tacitamente, escolheram ou que presumidamente prefeririam. Esse critério de aplicação absoluta da autonomia da vontade pode conduzir o intérprete a erros e equívocos, trazendo insegurança jurídica. Melhor sorte seria, no silêncio das partes, o exame do ato segundo a lei do contrato ou a lei do lugar da execução ou, ainda, a lei do foro, sepultando-se, assim, o conflito. Niboyet foi um defensor da aplicação do princípio da autonomia da vontade mitigada e voltada para os direitos disponíveis (leis facultativas, não imperativas). Quanto à sua aplicação em direitos indisponíveis, Niboyet afirma que é proibitiva sua aplicação, como, por exemplo, sobre as normas do estatuto pessoal - como a capacidade e as relações de família - uma vez que seriam obrigatórias as normas que tratam de direitos indisponíveis e, neste domínio, os contratantes não teriam liberdade de escolher, expressar tacitamente a lei para reger as relações indicadas. A lei do local da obrigação tem aplicação limitada, pois há casos em que a matéria cede à aplicação da lei pessoal; por exemplo: a capacidade dos contratantes reger-se-á pela lei pessoal. No Brasil, é aplicada a lei do domicílio. Além disso, em matéria de capacidade cede, também, para a aplicação da “lex rei sitae” em casos relacionados a bens imóveis. Atenção É importante registrar que o artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não exclui a aplicação da autonomia da vontade se ela for admitida pela lei do país onde se constituiu a obrigação. Outra observação importante a comentar é que a atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não sujeita as obrigações contraídas no Brasil ao império da autonomia da vontade. Por outro lado, a obrigação contraída no exterior, mesmo na hipótese da lei do lugar do contrato admitir a aplicação da autonomia da vontade, pode se sujeitar ao direito brasileiro, se as partes, de comum acordo, escolheram a lei brasileira para reger suas obrigações. Às obrigações decorrentes de atos ilícitos aplicam-se as regras do lugar em que ocorreu o ato (ilícito). Nos contratos entre presentes, aplica-se a lei do local onde se constituiu a obrigação. 5.2. Princípio da supremacia da ordem pública A supremacia da ordem pública é outro dos princípios relacionados aos contratos internacionais. A concepção da noção do instituto “ordem pública” teve seu início com os estudos que procuravam limitar o campo de atuação da legislação estrangeira. Na atualidade, a noção que temos de ordem pública é a de barreira, limitando o campo de atuação do Direito Internacional Privado no que diz respeito à aplicação da lei estrangeira. Basso, em sua obra, diz que é possível chegar a algumas constatações práticas que podem ser úteis à analise dos casos concretos: 11 I. em nenhum diploma legal encontramos formulado o que vem a ser ‘ordem pública’, isto é, o básico e fundamental na filosofia, na política, na moral e na economia do país; II. a ordem pública afere-se pela mentalidade e sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época; III. o intérprete e aplicador da lei não dispõe de uma bússola para distinguir, dentro do sistema jurídico de seu país, o que seja fundamental - de ordem pública; IV. deve ser rejeitado pelos tribunais o que vier do direito estrangeiro que seja chocante à mentalidade e à sensibilidade médias de uma sociedade, em determinada época. Trocando Ideias É de se observar que o princípio da ordem pública tem como principal característica a sua própria indefinição. A noção de ordem pública não é idêntica em todos os países que constituem a sociedade internacional e se altera ao longo do tempo, conforme a evolução dos fenômenos sociais localizados em cada região do globo. No Direito Internacional Privado, a ordem pública impede a aplicação de leis estrangeiras ou o reconhecimento de atos realizados no exterior ou, ainda, a execução de sentenças estrangeiras, uma vez constatada a possibilidade de haver um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. Assim, o juiz, quando verifica a violação das regras cogentes de seu ordenamento jurídico, considerando atentatórias à sua ordem jurídica, moral ou econômica, afasta a lei estrangeira e decide o caso conforme a aplicação da “lex fori”. A reserva de ordem pública é expressa no Direito Internacional Privado brasileiro, conforme disposição contida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, vazada nos seguintes termos: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. A doutrina divide a reserva de ordem pública em reservas gerais e especiais. A reserva geral seria a reserva de ordem pública prevista no artigo supra, observada, sempre, quando da aplicação do direito estrangeiro a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. As específicas seriam aquelas previstas normas cogentes reguladoras de determinadas situações específicas, como, por exemplo, o artigo 7º, § 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que dispõe sobre o divórcio realizado no exterior. 12 Unidade: Contratos Internacionais A ordem pública deve ser sempre observada e o que for acordado entre as partes não pode contrariar os ditames imperativos do ordenamento jurídico interno (“lex fori”). 5.3. Princípio da obrigatoriedade da convenção entre as parte Finalmente, a obrigatoriedade da convenção entre as partes é o terceiro princípio que rege os contratos internacionais. A obrigatoriedade da convenção entre as partes, cláusula conhecida como “pacta sunt servanda”, é quase uma imposição nos contratos internacionais, que têm por fundamento a segurança jurídica dos contratos para que sejam efetivamente cumpridos. Seu conteúdo é intocável, fazendo lei entre as partes; pode ser atualizado, mas não nunca de forma unilateral entre as partes, e sim em caso de inexecução contratual decorrente de caso fortuito e força maior. 6. Revisão e rescisão do contrato internacional A cláusula que prevê a revisão dos contratos internacionais denomina-se “hardship clauses”, que significa cláusulas de adversidade. É estipulada, especialmente, nos contratos de prazo dilatado e sua função é a busca do reequilíbrio da avença durante a execução do contrato, que pode se desajustar por conta de fatos supervenientes, imprevisíveis. Não se confunde com força maior ou caso fortuito, porque, nestes, o acontecimento imprevisível torna impossível o cumprimento da obrigação pelas partes. Na “hardship clause”, o cumprimento do acordo continua possível, porém com prejuízo para uma das partes e ganho exagerado para a outra, o que faz com que o contrato perca o seu equilíbrio. No que tange às clausulas de rescisão de contrato, estas podem prever aextinção da avença de maneira unilateral, de forma normal ou ordinária, independentemente de um motivo que a justifique; ou de uma forma extraordinária, derivada da verificação de determinados eventos previamente estipulados no contrato pelas partes. Podem-se ainda estipular no contrato a cláusula de confidencialidade e a cláusula penal. Pela cláusula de confidencialidade objetiva-se coibir a outra parte de divulgar informações de caráter sigiloso com a imposição de sanção no caso de descumprimento. A cláusula penal não se distancia daquilo que é previsto no nosso Direito Civil: consiste na cláusula que estabelece uma sanção pelo descumprimento de uma obrigação contratual. Não há uma norma que regule essa matéria; então a preocupação, quando da estipulação de seu valor, deve incidir sobre a necessidade de se evitar eventual desproporção entre estes e o valor da obrigação. 13 7. Elementos do contrato internacional São eles: • capacidade das partes; • objeto lícito, possível e suscetível de apreciação econômica; e • forma prevista ou não defesa em lei. 8. Contratos de comércio internacional Os contratos de comércio internacional são regidos pela Convenção de Roma (1980) e Convenção de Viena (1980), cujas normas são aplicáveis apenas aos contratos entre as partes com sedes em países diversos, não cabendo, por exemplo, aos casos de bens adquiridos por leilão, bens destinados a uso pessoal etc. Diante da dificuldade de se uniformizar as regras relativas aos contratos internacionais, foi idealizada a doutrina da autonomia do contrato, com a proposta de se criar um sistema independente para o comércio internacional (“ius mercatorum”). A “Lex Mercatoria” é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, que regem as relações internacionais do comércio, com um poder normativo independente do direito positivo dos Estados. Fazem parte dela as regras da Câmara de Comércio Internacional – CCI – estabelecidas para efeito de aplicação e interpretação dos termos comerciais: os INCONTERMS (International Comercial Terms), que definem os deveres e obrigações assumidos tanto pelo importador como pelo exportador. A Câmara de Comércio Internacional – CCI preocupa-se com o comércio globalizado, razão pela qual mantém atualizada uma série de regras-padrão que são ajustadas conforme a evolução tecnológica para permitir interpretações adequadas e precisas a fim de facilitar a condução do comércio internacional, definindo as respectivas obrigações das partes, objetivando a redução de riscos de complicações legais. Assim, não fosse a criação de regras-padrão de estreitamento das relações de comércio, o mundo ainda estaria num patamar inferior de desenvolvimento humano, social, cultural, etc. ao que apresenta na atualidade. O comércio é a mola propulsora do desenvolvimento humano material e intelectual, contribuindo para a redução das desigualdades sociais, fomentando as atividades laborais. 14 Unidade: Contratos Internacionais 9. Conflito de leis Conforme o acordo feito entre as partes, os critérios para saber qual lei deverá ser aplicada podem ser determinados pela: a) lei do lugar da execução; b) lei do lugar da assinatura do contrato; c) lei pessoal do devedor; d) lei pessoal do credor; e) lei escolhida pelas partes. A Convenção de Roma estabelece que, quando as partes celebrarem contrato em um país para cumprimento neste, as regras contratuais não podem confrontar as leis desse país – a essa disposição legal que impede a revogação de lei por regra contratual dá-se o nome de disposição imperativa. 10. Cláusulas Algumas cláusulas denominadas “boiler-plate clauses” ou “cláusulas-padrão” são, geralmente, incorporadas aos contratos de Direito Internacional, como nos elucida Amaral: • Acordo integral (“entire agreement”): disposição contratual que estabelece a prevalência do instrumento em questão sobre todos os demais entendimentos anteriores, escritos ou orais, havidos entre as partes, relativos ao mesmo objeto; • Cessão (“assigment”): cláusula que veda a qualquer das partes ceder ou transferir a terceiros os direitos e as obrigações decorrentes do contrato, no todo ou em parte, sem a prévia autorização por escrito da outra parte; • Aditamento (“amendment”): cláusula que determina que todos os aditamentos ou modificações do contrato em questão deverão ser feitos por escrito, devendo o referido instrumento ser assinado pelas partes contratantes; • Sucessores (“sucessors”): disposição que estabelece que os direitos e as obrigações decorrentes do contrato beneficiam e obrigam as partes e seus respectivos sucessores a qualquer título. • Renúncia (“no waiver”): cláusula segundo a qual o não exercício de determinado direito previsto no contrato ou em lei não representa a sua renúncia. 15 • Independência das disposições (“severability”): disposição contratual que determina que a nulidade de determinada cláusula não invalida as demais nem o contrato como um todo; • Idioma (“language”): quando, por determinação legal ou conveniência das partes, o contrato internacional for redigido em duas línguas, essa cláusula determina aquela que deverá prevalecer; e • Notificações (“notices”): disposição que estabelece a forma em que serão realizadas as notificações, solicitações, exigências e determinações previstas no contrato e, eventualmente, o momento em que as mesmas serão consideradas feitas. Dentre as cláusulas contratuais, devem ser pactuados, ainda, o costume a ser aplicado, o foro de eventual litígio e, se possível, a legislação que incidirá sobre o contrato, que deve estar em harmonia com o foro competente. Adequada é também a estipulação da arbitragem, inclusive com a aplicação de legislação e árbitros estrangeiros. 16 Unidade: Contratos Internacionais Material Complementar Nesta aula fizemos referência a dois importantes tratados internacionais que regulam o comércio internacional. Vale a pena conhecer mais sobre eles! Essas normas estão disponíveis nos seguintes links: • Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41998A0126(02):PT:NOT • Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - Convenção de Viena de 1980: http://www.cisg-brasil.net/doc/egrebler2.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do%3Furi%3DCELEX:41998A0126%2802%29:PT:NOT http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do%3Furi%3DCELEX:41998A0126%2802%29:PT:NOT http://www.cisg-brasil.net/doc/egrebler2.pdf 17 Referências AMARAL, Carlos Rodrigues do. Direito do Comércio Internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Lex Editora, 2004. ARAÚJO, Luiz Ivani. Curso de direito dos conflitos interespaciais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. São Paulo: Atlas, 2009. BATALHA, Wilson de Souza Campos. 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