38031975-saude-previdencia-e-assistencia - Direito Previdenciário GRAN CURSOS 2020

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO 
PREVIDENCIÁRIO
Saúde, Previdência e Assistência
Livro Eletrônico
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Saúde, Previdência e Assistência
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Saúde, Previdência e Assistência ....................................................................................4
1. Saúde, Previdência e Assistência .................................................................................4
2. Saúde ....................................................................................................................... 14
2.1. Conceito ................................................................................................................. 14
2.2. Os Serviços de Saúde são Serviços Públicos? ...................................................... 20
2.3. A Saúde na Constituição Federal de 1988 ..............................................................26
2.4. Diretrizes e Princípios Constitucionais Específicos da Saúde..................................29
2.5. As Atribuições Constitucionais do SUS ..................................................................35
2.6. O Financiamento do SUS .......................................................................................37
2.7. A Responsabilidade Solidária dos Entes Federativos .............................................63
3. Assistência Social .....................................................................................................70
3.1. Conceito e Previsão Constitucional .........................................................................70
3.2. Objetivos da Assistência Social .............................................................................72
3.3. A Regulamentação da Assistência Social ...............................................................73
3.4. Princípios da Assistência Social .............................................................................74
3.5. Diretrizes da Assistência Social ............................................................................ 80
3.6. A Organização Administrativa da Assistência Social no Brasil (SUAS) .................. 86
3.7. O Benefício de Amparo Social ao Idoso e ao Deficiente......................................... 89
3.8. Outros Benefícios Assistenciais ............................................................................ 110
4. Previdência Social ................................................................................................... 112
4.1. Apontamentos Iniciais e Delimitação do Estudo do Capítulo .................................. 112
4.2. Princípios Específicos da Previdência Social ......................................................... 113
5. Seguro-Desemprego e Abono Salarial .................................................................... 122
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Resumo ...................................................................................................................... 124
Questões de Concurso ................................................................................................ 150
Gabarito ...................................................................................................................... 161
Gabarito Comentado ................................................................................................... 162
Referências ................................................................................................................ 196
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
SAÚDE, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA
CAPÍTULO III
SAÚDE, PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA. DISTINÇÕES. PRINCÍPIOS DE CADA RAMO DA SEGURI-
DADE SOCIAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À 
PESSOA COM DEFICIÊNCIA. SEGURO-DESEMPREGO E OUTROS BENEFÍCIOS ASSISTENCIAIS.
1. Saúde, Previdência e aSSiStência
Como vimos até aqui, a seguridade social é o conjunto de ações do Estado e da sociedade 
civil que, em conjunto ou separadamente, visa resguardar os direitos fundamentais à previ-
dência, saúde e assistência social.
A previsão desse grande sistema de proteção social, conforme estudamos nos capítulos 
anteriores, somente alcançou seu ápice normativo no contexto da Constituição Federal de 
1988, quando o Constituinte Originário previu em seu art. 194, caput, que a “seguridade social 
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da socieda-
de, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
Nossa Constituição, portanto, prevê a ampla proteção das pessoas em face das mais di-
versas contingências sociais, não se limitando apenas a instituir um sistema previdenciário. 
Consagrou, também, institutos essenciais do assistencialismo estatal àqueles que necessita-
rem e não contarem com recursos próprios ou de sua família. E, por fim, de modo amplíssimo, 
consolidou o acesso universal à saúde, por meio de um sistema único de saúde, com o apoio 
indispensável da prestação da saúde pela iniciativa privada.
Temos, então, um tripé da seguridade social, de modo que cada ramo da proteção social 
prevista em nossa Constituição conta com conceitos e princípios próprios.
Importante lembrar que, não importa o ramo da Seguridade Social, todos os direitos que 
compõem o seu feixe normativo trivalente — previdência, saúde e assistência — representam 
direitos de estirpe constitucional fundamental, cuja invocação histórica coloca seus pleitos 
sociais em nível de conclamação de direitos humanos.
Logo, como todos os direitos humanos, os direitos à previdência, saúde e assistência — 
cada um deles — carreiam as características de:
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• historicidade,
• universalidade,
• relatividade,
• essencialidade,
• irrenunciabilidade,
• inalienabilidade,
• imprescritibilidade,
• inviolabilidade,
• complementaridade,
• efetividade,
• interdependência e
• concorrência.
A característica da historicidade indica que são direitos que ostentam relevante valor his-
tórico, no sentido de que se avolumaram nos corpos jurídicos estatais, nações a fora, por 
meio do desenvolvimento secular de suas abstrações. São, portanto, direitos históricos, con-
quistados gradualmente ao longo das gerações e dos movimentos sociais de cada época.
A característica da universalidade indica que são direitos que são invocáveis por qualquer 
pessoa, nada importando sua nacionalidade, origem, etnia, opção religiosa, sexual, profissio-
nal, etc. Seja qual for, enfim, a peculiaridade da pessoa, ela não será suficiente para afastar a 
existência de um direito subjetivo à previdência, saúde e assistência.
Deve ficar claro para você que a universalidade, como característica dos direitos humanos — 
logo, como característica essencial, também, dos direitos afetos à seguridade social — não 
significa que alguns direitos podem ser condicionados e sopesados por outros direitos cor-
relacionados. Exemplo disso é o direito fundamental à previdência, eis que, como se sabe, 
trata-se de direito que se finca no sobreprincípio da solidariedade, de modo que deve haver 
o respeito a determinadas regras de filiação a fim de que o sistema previdenciário como um 
todo não entre em colapso.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
A característica da relatividade indica que os direitos à seguridade social — previdência, 
saúde e assistência — pode, como acabamos de chamar a atenção, sofrer relativizações pro-
porcionais e razoáveis quando há a necessária ponderação com outros direitos, representa-
dos em regras e princípios.
Assim, como visto, o direito fundamental e humano à previdência social pode,e deve, ser 
sopesado com o princípio constitucional da necessária prévia fonte de custeio (princípio da 
contrapartida), expresso no art. 195, §5º, da Constituição Federal de 1988 (“nenhum benefício 
ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspon-
dente fonte de custeio total”).
A característica da essencialidade diz que se trata de direitos que são inerentes à essên-
cia do ser humano e que representam o ápice normativo de qualquer sistema jurídico. Assim, 
no plano material, podemos dizer que os direitos à seguridade social, em nossa Constituição, 
são expressão direta do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana. Em paralelo, dize-
mos que no plano formal de observação normativa, os direitos à seguridade social ostentam, 
juntamente com os demais direitos fundamentais, o vértice de nosso ordenamento jurídico.
As fontes formais do Direito da Seguridade Social estão, de modo proeminente e primeira-
mente, colocadas na Constituição Federal de 1988 e, em seguida, de acordo com a Pirâmide 
Normativa de Kelsen, nas Leis Ordinárias n. 8.212/91 (Lei de Custeio) e 8.213/91 (Lei de Be-
nefícios). Lembre-se, contudo, de que vige no Direito da Seguridade Social o princípio pro ho-
mine, que exige a aplicação da norma mais favorável à pessoa humana, independentemente 
de sua hierarquia em nossa pirâmide normativa.
A característica da irrenunciabilidade diz que os direitos à seguridade social não podem 
ser objeto de renúncia de seus titulares. Ninguém pode abrir mão de ser sujeito ativo do 
direito à previdência, saúde ou assistência. A pessoa, embora tenha o direito subjetivo à 
prestação previdenciária, assistencial ou de acesso à saúde, pode não o exercer, mas isso 
não implica renúncia.
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Não incide aqui o instituto de Direito Civil referente à supressio, cujo conceito traduz a 
perda da exigibilidade de um direito, por conta do seu não exercício durante um considerável 
lapso de tempo, com a geração de expectativa para a parte obrigada a prestar o direito de que 
ele não será mais invocado ou exercido, ante a inércia de seu titular. A supressio é, assim, a 
“situação indicativa de abuso que se caracteriza quando o titular de um direito, não o tendo 
exercido oportunamente, pretende fazê-lo, não mais podendo, por quebra da boa-fé objetiva”1.
A doutrina de LAZZARI2 bem destaca essa característica, embora a relacione em sua obra 
tão somente ao direito à previdência, tratando nesse particular da indisponibilidade do direito 
à proteção social estatal. 
Vejamos:
A condição de beneficiário de um regime de Previdência, objeto de nosso estudo, decorre da atua-
ção da vontade da lei.
Trata-se de direito indisponível do indivíduo, de maneira que, mesmo não tendo interesse na pro-
teção social conferida pelo regime, mas estando enquadrado numa das hipóteses legais, a pessoa 
será considerada, pelo ente previdenciário, como segurado ou como dependente, logo, beneficiário 
do regime.
A inércia do indivíduo que tem direito a benefício não lhe acarreta a caducidade do direito, salvo em 
casos taxativamente enumerados — art. 103 da Lei n. 8.213/ 1991.
Como se trata de direito indisponível, a prestação previdenciária não pode ser objeto de renúncia, 
vista esta como intenção manifesta de nada receber do ente previdenciário. Mesmo que a pessoa 
chegue a fazer uma declaração de vontade neste sentido, esta não tem validade jurídica.
Um exemplo claro disso é o direito à pensão por morte, que não se transfere a dependentes de ou-
tra classe, menos prioritária, em caso de pessoa com direito ao benefício da classe mais prioritária 
“abrir mão”.
De fato, como bem apontado pelo ilustre doutrinador, no caso da pensão por morte, há que 
ser observado o previsto no art. 16, §1º, da Lei n. 8.213/91, que assim diz:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do 
segurado:
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às presta-
ções os das classes seguintes.
1 STOLZE, Pablo e Rodolfo Pamplona, in Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, 14ª edição. Editora Saraiva, 2012, São 
Paulo, pg. 557.
2 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário (Locais do Kindle 4305-4313). 
Forense. Edição do Kindle.
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Assim, nem mesmo um acordo judicial pode instituir a renúncia do benefício previdenciá-
rio por dependente de 1ª classe em favor de dependente de 2ª classe.
Mas fique atento(a) ao que vou dizer agora!
Obs.: � não pode haver renúncia, mas pode haver acordo que fixe descontos diretos com a 
natureza de alimentos.
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou essa questão, confirmando que é impossível na 
legislação previdenciária a renúncia de benefício por dependente em favor de outro. Mas o en-
tendimento deixou a ressalva de que o ente previdenciário deverá se sujeitar ao pacto firmado 
por terceiros, mesmo sem a sua participação, para proceder ao desconto do percentual acor-
dado a título de alimentos. Ou seja, o terceiro beneficiado com o acordo não se transformará 
em dependente habilitado para a pensão por morte, mas terá garantido o recebimento direto 
do crédito previdenciário que lhe foi destinado.
Vejamos o que constou do Informativo n. 618, do Superior Tribunal de Justiça, relativa-
mente ao julgamento do Recurso em Mandado de Segurança n. 45.817-RJ. A Corte Superior 
analisou nesse recurso a validade ou não de acordo em Juízo que homologou a divisão da 
pensão por morte entre a companheira e a mãe do falecido.
No contexto fático do caso, houve a concessão de pensão por morte no âmbito do regime 
próprio do Município de São Gonçalo/RJ, mas a respectiva lei municipal que criou tal regime 
faz expressa remissão aos critérios e ordem de dependentes previstos no art. 16, da Lei n. 
8.213/91, adotando-se, assim, a norma do RGPS. Com isso, pela letra da lei, somente a com-
panheira estaria habilitada ao recebimento da pensão por morte, na medida em que se trata 
de dependente de 1ª classe, enquanto a mãe é dependente de 2ª classe.
E exatamente no sentido da lei, concluiu realmente o STJ pela inexistência de relação 
jurídico-previdenciária da mãe com o ente administrativo municipal, na medida em que o art. 
16, §1º, da Lei n. 8.213/91 determina, como vimos acima, que a “existência de dependente de 
qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes”.
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Entretanto, permitiu que os descontos sejam feitos, embora com natureza de mero pa-
gamento de alimentos fixados em decisão judicial, o que não resulta transformar a mãe do 
falecido em beneficiária previdenciária.
Sendo assim, hipóteses tais como a posterior morte da companheira não implicarão re-
versão de sua cota para a mãe do falecido. Reverteria se fosse dependente habilitada, tal 
como ocorre com frequência nos casos de divisão de pensão por morte entre cônjuge sobre-
vivente, ou companheira sobrevivente, e filhos do instituidor da pensão. Nesses casos, a cota 
dos filhos, quando cessado o correspondente benefício aos 21 anos de idade, reverte para o 
cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente (desde que, claro, esse ainda faça jus ao seu recebi-
mento, mormente pelo fato de que desde a edição da Medida Provisória 664/14, convertida na 
Lei n. 13.135/15, a pensão por morte deixou de ser vitalícia em todas as hipóteses).
Em suma: o Superior Tribunal de Justiça no referido julgado afirmou que não pode haver 
renúncia, confirmando a irrenunciabilidade do direito à previdência, mas possibilitou a dispo-
sição de percentual por meio de acordo judicial.
Para melhorfixação e compreensão do tema, transcrevo o informativo para você, com 
grifos necessários.
Informativo n. 0618
Publicação: 23 de fevereiro de 2018.
SEGUNDA TURMA
Processo
RMS 45.817-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, por maioria, 
julgado em 26/09/2017, DJe 05/02/2018
Ramo do Direito
DIREITO ADMINISTRATIVO
Tema
Pensão por morte. Acordo efetivado em juízo. Divisão entre companheira do de cujus e 
a genitora deste. Efeitos perante terceiros. Alteração da ordem legal de pensionamento. 
Impossibilidade.
Destaque
O acordo de partilha de pensão por morte, homologado judicialmente, não altera a ordem 
legal do pensionamento, podendo, todavia, impor ao órgão de previdência a obrigação 
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de depositar parcela do benefício em favor do acordante que não figura como beneficiá-
rio perante a autarquia previdenciária.
Informações do Inteiro Teor
Na hipótese, foi homologado judicialmente acordo no qual se dividiu em partes iguais 
pensão por morte entre companheira do de cujus — beneficiária da pensão de acordo 
com as normas municipais — e a genitora do falecido.
Nesse contexto, cinge-se a controvérsia, dentre outros pontos, a analisar os efeitos 
gerados por esse acordo, em especial, em relação à autarquia previdenciária municipal 
responsável pelo pagamento do benefício.
De início, consigna-se que o ajuste formulado inter partes, pode produzir efeitos em face 
do Instituto de Previdência e Assistência de Servidores Municipais desde que a sua efe-
tivação não acarrete ônus à autarquia, além daquele estritamente relativo à efetivação 
dos registros nos assentamentos e eventuais transferências de valores. Dito de outro 
modo: desde que se restrinja à mera esfera de interesses particulares dos acordantes.
No entanto, o acordo homologado em juízo não pode alterar a ordem legal quanto aos 
beneficiários da pensão por morte.
No caso analisado, a homologação feita pela autoridade judicial do ajuste formulado 
entre as partes “partilhou” o objeto da pensão, mas não pretendeu impor à autarquia 
determinação no sentido de implantar a pensão por morte para a genitora do segurado.
Com isso, não tendo o ajuste homologado em juízo o condão – e nem o poderia – de 
alterar ordem legal de pensionamento, a conclusão que dele decorre é que houve o con-
sentimento de uma parte, por expressa vontade, de pagar, em favor da outra, determi-
nado valor mensal com natureza jurídica geral de “alimentos”.
Todavia, o desconto em favor da genitora não tem natureza de pensionamento, porque 
inexistente suporte legal para tanto, não podendo gerar, para o futuro, qualquer direito 
em favor de terceiros dependentes dessa beneficiária, bem como fica condicionado se e 
quando persistir a pensão por morte de que é titular a companheira do de cujus.
Por fim, caso dito desconto seja suspenso, excluído ou diminuído, por qualquer motivo — 
morte ou revisão total ou parcial do ajuste em juízo —, a parcela respectiva retorna para 
a beneficiária titular.
Por seu turno, a autarquia previdenciária tem a obrigação de, tão somente, implantar o 
benefício de pensão por morte em nome da dependente legal, mas do valor total a ser 
pago mensalmente à pensionista, por força de acordo inter partes, deve ser descontado 
o percentual acordado, a ser depositado, pelo Instituto de Previdência e Assistência dos 
Servidores Municipais em favor da genitora do falecido.
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Outro exemplo bastante marcante de irrenunciabilidade do direito à proteção social, no 
caso irrenunciabilidade de direito à pensão por morte, é o que restou cristalizado na Súmula 
336, do Superior Tribunal de Justiça. De acordo com essa Súmula, reconhece-se a manuten-
ção do direito à pensão por morte pela ex-mulher mesmo quando ela eventualmente tenha re-
nunciado seu direito à percepção de alimentos, quando da resolução consensual do divórcio.
Vejamos a Súmula 336, STJ:
A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previ-
denciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.
Assim, dada a relevância do direito em tela, nada importa se a ex-mulher promoveu re-
núncia aos alimentos a que lhe cabiam, podendo invocar o direito ao benefício de pensão por 
morte se ao tempo do óbito conseguir comprovar que passava por necessidade econômica 
superveniente (dependência econômica superveniente).
A característica da inalienabilidade significa que os direitos à seguridade social não 
podem ser objeto de comércio, sendo impossível, por exemplo, que um beneficiário de apo-
sentadoria por idade venda seus direitos ao recebimento do benefício. A inalienabilidade 
também se refere a qualquer outro tipo de transferência dos direitos à percepção do be-
nefício, tal como por meio de penhora ou arresto (ou seja, qualquer modificação subjetiva, 
gratuita ou onerosa)3.
A Lei n. 8.213/91, em seu art. 114, deixa claro essa impossibilidade, sendo certo que esse 
mandamento representa bem, também, outra característica dos direitos humanos, qual seja 
a inviolabilidade.
Vejamos:
Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou 
derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode 
ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, 
ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em 
causa própria para o seu recebimento.
3 STOLZE, Pablo e Rodolfo Pamplona, in Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, 14ª edição. Editora Saraiva, 2012, São 
Paulo, pg. 216.
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Mas tome cuidado com uma questão!
Essa inalienabilidade deve ser tomada em consideração apenas no que toca ao recebi-
mento do benefício em si, ou seja, o fundo do direito, ou seja, o direito à seguridade social 
em si. Explico melhor: um determinado beneficiário previdenciário ou assistencial pode, sem 
qualquer mácula ou invalidade jurídica, ceder seu direito creditório em relação às prestações 
previdenciárias atrasadas.
Cabe lembrar que é a própria Constituição Federal de 1988 que permite, desde a Emenda 
Constitucional n. 62/09, a cessão total ou parcial de créditos em precatórios. Sendo assim, 
os direitos patrimoniais atrasados de credores previdenciários ou assistenciais podem ser 
objeto de cessão.
A característica da imprescritibilidade significa que os direitos à seguridade social não 
prescrevem, ou seja, podem ser pleiteados a qualquer tempo. Mas, novamente, cuidado!
O que quero dizer aqui é que o fundo de direito não prescreve, sendo que os direitos pa-
trimoniais decorrentes do direito ao benefício prescrevem normalmente. Sobre isso, incide a 
Súmula n. 85, do Superior Tribunal de Justiça.
Vejamos:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando 
não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações venci-
das antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
A prescrição, portanto, em relação aos atrasados eventualmente devidos em uma de-
manda previdenciária é quinquenal, com base nos artigos 1º, 2º e 3º, todos do Decreto n. 
20.910/32, que assim dizem:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer 
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, pres-
crevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes 
a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer 
restituiçõesou diferenças.
Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressiva-
mente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
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A característica da efetividade diz que os direitos à seguridade social devem encontrar no 
plano concreto de sua invocação a máxima efetividade da prestação pelo Estado. Não basta 
conferir e programar a implementação dos direitos à seguridade social, devendo existir políti-
ca pública efetiva que consagre o gozo desses direitos de maneira real e concreta.
Um bom exemplo é o direito à saúde previsto no art. 196, da Constituição Federal de 1988. 
Um dos temas, aliás, de maior controvérsia da atualidade é a judicialização da saúde, o que 
se tem dado justamente por conta da característica da efetividade dos direitos humanos e, no 
caso, da efetividade do direito à saúde como ramo do direito à seguridade social.
Por fim, as características da complementariedade, unidade e indivisibilidade são faces 
de um triangulo axiológicos que deve incidir na leitura dos direitos à seguridade social. Trata-
-se, pois, de impor ao interprete que o quadro normativo da seguridade social seja lido como 
um todo, um bloco indivisível e harmônico, sendo que as regras e princípios são complemen-
tares entre si.
Essas características também impõem a noção de que os direitos à seguridade social de-
vem ser lidos dentro de todo o bloco de constitucionalidade, de modo que as demais regras, 
princípios e interesses constitucionais serão razoavelmente sopesados quando confronta-
dos. Lembre-se: não há direitos absolutos, salvo o direito à vida em sua essência, e o mesmo 
se diz em relação aos direitos à seguridade social.
Quer ver um exemplo?
A Lei n. 13.846/19 inclui a previsão do art. 74, §1º, da Lei n. 8.213/91, que obsta o rece-
bimento de pensão por morte àquele que for condenado por sentença judicial transitado em 
julgado pela prática de homicídio doloso contra o instituidor da pensão.
Assim diz o referido artigo:
Art. 74, § 1º Perde o direito à pensão por morte o condenado criminalmente por sentença com 
trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse 
crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inim-
putáveis. (Redação dada pela Lei n. 13.846, de 2019.)
Ora, é evidente que o direito à previdência nesse caso não pode ser visto como absoluto, 
de modo que, quando ponderado com a proteção à vida do segurado instituidor da pensão, 
prevalece esse.
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Muito bem, analisadas as características gerais dos direitos à seguridade social, pas-
samos a estudar os conceitos de cada ramo da proteção social estatal prevista no art. 194, 
caput, da CF/88, com suas respectivas distinções.
2. Saúde
2.1. conceito
Antes de entendermos as previsões normativas sobre o direito à saúde, é necessário que 
entendamos o que é, então, saúde, como elemento descritivo nuclear desse basilar direito 
fundamental (o qual, friso, é consectário imediato do direito à vida).
Historicamente, a conceituação de saúde variou conforme o tempo, a cultura, o local e, 
bem assim, o contexto político-econômico de uma determinada sociedade.
Segundo o médico pesquisador MOACYR SCLIAR4 os “conceitos de saúde e de doença são 
analisados em sua evolução histórica e em seu relacionamento com o contexto cultural, social, 
político e econômico, evidenciando a evolução das ideias nessa área da experiência humana”.
Pela interessantíssima abordagem do Dr. Scliar, vale transcrever trecho de seu artigo, que 
aborda como o trato da saúde variou no tempo:
O conceito de saúde reflete a conjuntura social, econômica, política e cultural.
Ou seja: saúde não representa a mesma coisa para todas as pessoas. Dependerá da época, do 
lugar, da classe social. Dependerá de valores individuais, dependerá de concepções científicas, 
religiosas, filosóficas.
O mesmo, aliás, pode ser dito das doenças. Aquilo que é considerado doença varia muito. Houve 
época em que masturbação era considerada uma conduta patológica capaz de resultar em desnu-
trição (por perda da proteína contida no esperma) e em distúrbios mentais. A masturbação era tra-
tada por dieta, por infibulação, pela imobilização do “paciente”, por aparelhos elétricos que davam 
choque quando o pênis era manipulado e até pela ablação da genitália.
Houve época, também, em que o desejo de fuga dos escravos era considerado enfermidade mental: 
a drapetomania (do grego drapetes, escravo). O diagnóstico foi proposto em 1851 por Samuel A. 
Cartwright, médico do estado da Louisiana, no escravagista sul dos Estados Unidos. O tratamento 
4 SCLIAR, Moacyr (Médico especialista em Saúde Pública, doutor em Ciências pela ENSP e professor de Saúde Cole-
tiva na Fundação Faculdade Federal de Ciências Médicas de Porto Alegre. Escritor, autor de várias obras sobre 
saúde pública e medicina), in História do conceito de saúde. Extraído de: https://www.scielosp.org/scielo.php?pi-
d=S0103-73312007000100003&script=sci_arttext&tlng=en, em 06/01/2020, às 10:57.
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proposto era o do açoite, também aplicável à “disestesia etiópica”, outro diagnóstico do doutor 
Cartwright, este explicando a falta de motivação para o trabalho entre os negros escravizados.
(...)
Essa visão religiosa antecipa a entrada em cena de um importante personagem: o pai da Medicina, 
Hipócrates de Cós (460–377 a.C.).
Pouco se sabe sobre sua vida; poderia ser uma figura imaginária, como tantas na Antiguidade, mas 
há referências à sua existência em textos de Platão, Sócrates e Aristóteles.
Os vários escritos que lhe são atribuídos, e que formam o Corpus Hipocraticus, provavelmente 
foram o trabalho de várias pessoas, talvez em um longo período de tempo. O importante é que tais 
escritos traduzem uma visão racional da medicina, bem diferente da concepção mágico–religiosa 
antes descrita.
O texto intitulado “A doença sagrada” começa com a seguinte afirmação:
“A doença chamada sagrada não é, em minha opinião, mais divina ou mais sagrada que qualquer 
outra doença; tem uma causa natural e sua origem supostamente divina reflete a ignorância hu-
mana”.
A abordagem da saúde tomando em vista esse dinamismo de percepção de seu conteúdo 
é extremamente importante para se revelar o sentido real da norma constitucional que garan-
te o direito constitucional à sadia condição de vida.
Um bom exemplo disso — dessa evolução no pensamento prático e médico e, consequen-
temente, pensamento jurídico, sobre o que se trata efetivamente o direito à saúde — pode ser 
o dos diversos casos existentes nos Tribunais de Justiça do país relativo ao da negativa dos 
planos de saúde em realizarem cirurgias reparadoras pós-cirurgia bariátrica.
O procedimento de reparação do excesso de pele após essas bariátricas é, do ponto de 
vista técnico-médico, inegavelmente, plástico e estético.
Sendo assim, os planos de saúde estariam apenas seguindo a literalidade de seus con-
tratos de adesão quando promovem a negativa da cobertura para as respectivas cirurgias 
reparadoras, eis que o contrato firmado não cobre, em geral, procedimento estético.
Mas o conceito de saúde não é apenas físico, abrangendo também o aspecto mental, psi-
cológico e espiritual. Dessa maneira, o direito à saúde manifesta-se sempre como uma pro-
jeção da dignidade da pessoa humana e, como se sabe, a imagem da pessoa é também um 
elemento nuclear de sua digna condição de vida, sendo induvidoso que, por vezes, questões 
relacionadas aos procedimentos plástico-estéticos no corpo humano ocorrem por medida de 
inegável necessidade médica, a fim de se manter a saúdeintegral do paciente (especialmente 
a saúde psicológica).
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Nessa linha de percepção, a jurisprudência pátria tem entendido pelo provimento de pe-
didos judiciais que visem à condenação de planos de saúde na obrigação de cobrirem as 
referidas cirurgias reparadoras pós-bariátrica.
Vejamos uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre o citado 
caso das cirurgias reparadoras:
Apelação Cível. Pretensão de autorização imediata para realização do procedimento 
cirúrgico que lhe foi indicado, bem como o recebimento de indenização por dano moral, 
sob o fundamento, em síntese, de que necessitava se submeter à cirurgia reparadora, 
após a bariátrica, o que, contudo, não foi autorizado pela demandada, sob a alegação de 
que se trata de procedimento eminentemente estético.
Sentença de procedência do pedido. Inconformismo da ré.
Relação de consumo. Plano de saúde. Negativa de cobertura. Fornecedor de serviços. 
A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial e reparação das mamas, 
posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mór-
bida e tem caráter reparador. Inteligência da Súmula 258 desta Corte de Justiça.
Precedentes desta Egrégia Câmara. Falha na prestação do serviço caracterizada. Dano 
moral in re ipsa.
Negativa de cobertura que afronta os direitos da autora, especialmente o direito à 
saúde, que representa uma projeção do princípio da dignidade da pessoa humana, e, 
sem sombra de dúvida, extrapola o simples descumprimento de cláusula contratual ou 
a esfera do mero aborrecimento, na forma da Súmula 339 deste Colendo Tribunal.
Verba indenizatória arbitrada, na sentença, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que 
se mostra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 
Aplicação da Súmula 343 deste Tribunal de Justiça. Manutenção do decisum que se 
impõe. Desprovimento do presente recurso, majorando-se os honorários advocatícios 
em 5% (cinco) sobre o quantum fixado pelo Juízo a quo, na forma do artigo 85, § 11, do 
Código de Processo Civil, perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da 
condenação.
(0020216-76.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des(a). GEÓRGIA DE CARVALHO 
LIMA - Julgamento: 04/07/2018 – VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL - Data de Julga-
mento: 04/07/2018)
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Veja você que, ao falarmos em “saúde”, estamos tratando de um conceito conglobante do 
bem-estar geral humano e não apenas a cura de doenças ou prescrição de fármacos, proce-
dimentos cirúrgicos, etc. A saúde da homem, do ser humano, deve ser lida em sua perspectiva 
integral: mente, corpo e espírito.
Essa é a interpretação efetiva que deve prevalecer quanto ao termo “saúde” constante do 
texto constitucional, notadamente porque o Constituinte Originário não fez absolutamente 
nenhuma restrição no art. 196, da CF/88.
Professor, essa percepção do que é “saúde” é mundial?
SIM.
Em nível mundial, o conceito de saúde dado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) é 
o de que saúde “é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de 
doença”. Em verdade, esse conceito foi divulgado em 07 de abril de 1948 e, a partir de então, 
o dia 07/04 passou a ser a data anual de celebração mundial da saúde.
Como corolário desse amplo conceito de saúde, podemos apontar, exemplificadamente, 
algumas áreas humanas cuja observação também deve ser feita pelo intérprete da norma 
constitucional no trato da consecução de tão importante direito social.
Assim, a saúde de uma pessoa é plena quando se compreende:
• sua biologia humana,
• sua herança genética;
• seus fatores de envelhecimento;
• sua cultura;
• seu nível de instrução;
• suas condições econômicas e sociais;
• seu meio ambiente, relativo ao seu contexto de vida (incluindo-se, pois, a qualidade do 
ar, do solo, da água, do meio ambiente do trabalho, do meio ambiente urbanístico, das 
condições climáticas etc.);
• seu estilo de vida;
• seus hábitos;
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• suas condições psiquiátricas e psicológicas;
• sua felicidade5, por fim.
Com relação à conexão da saúde com o meio ambiente, ela se torna mais nítida ainda por 
meio da leitura do art. 200, inciso VIII, da CF/88:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Em resumo, o conceito de saúde escora-se na seguinte tríade de percepção:
Veja, meu amigo, minha amiga, que estamos aqui a interpretar a norma constitucional, 
em verdade, segundo os métodos, elementos e critérios de hermenêutica que aprendemos no 
capítulo II de nosso curso.
Entre os tipos de elementos, critérios e métodos hermenêuticos, podemos dizer que todos 
seriam uteis para atingir o significado constitucional da palavra “saúde” contida no art. 6º, 
5 Curioso anotar que no Brasil, recentemente, já se tentou incluir no texto constitucional o direito à felicidade, o que se deu 
por meio da PEC n. 19/2010. Tal proposta de Emenda à Constituição visava incluir no art. 6º, caput, da CF/88, a expressão 
“essenciais à felicidade”, nos seguintes termos: “Art. 6º. São direitos sociais, essenciais à felicidade, a educação, a saúde, 
a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a 
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. No direito comparado, desde a Declaração de Direitos da 
Virgínia, em 1776 (Declaração Americana de Independência, assinada por John Hancock, após deliberações de um comitê 
capitaneado por Thomas Jefferson.
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caput e, bem assim, no art. 196, caput, da Constituição Federal de 1988. Nada obstante, al-
guns ofereceriam maior eficácia na percepção da norma-matriz do direito à saúde, tais como 
o elemento sociológico e os métodos extensivos, doutrinários e jurisprudenciais, sendo esses 
extraídos da hermenêutica clássica.
Relembre, para sua fixação, os seus respectivos conceitos:
• o elemento SOCIOLÓGICO (que permite a visualização do contexto social e cultural dos 
destinatários da norma, visando, assim, ao atendimento dos fins sociais da lei, tal como 
previsto no art. 5º, da LINDB. Vale chamar à atenção ao fato de que a interpretação da 
norma pelo elemento sociológico tem sido associada à equidade. Veja-se, assim, que 
o conceito de equidade é tão fluido que ele pode figurar, a depender do ramo do Direito 
e da lei que o rege, como fonte do Direito, elemento de integração da norma jurídica — 
juntamente com a analogia, os costumes e os princípios de Direito — ou, por fim, como 
critério valorativo de interpretação social da norma);
• método EXTENSIVO (que estende o alcance da norma, quando essa disse menos do 
que deveria);
• método DOUTRINÁRIO, realizado pelos “doutos” (que permite a intepretação doutrinária);
• método JURISPRUDENCIAL, realizado pelos juízes e tribunais (que permite a interpre-
tação jurisprudencial);
Já no campo da hermenêutica constitucional, pode-se eleger o método científico-espi-
ritual como o que mais traria o sentido real da expressão “saúde” constante do texto cons-
titucional, a fim de lhe dar, junto com as técnicas interpretativas clássicas acima, a dicção 
mais efetiva e de maior aplicabilidade normativa garantidora dos correspondentes direitos 
fundamentais.
MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL: também conhecido como método integrativo, sendo 
oriundo da doutrina alemã de Rudolf Smend e visa à aproximação do hermeneuta com a realidade 
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fática a ser tutelada pela norma, de modo a efetivamente atender o “espírito” da Constituição, 
daí advindo o seu nome “científico-espiritual”.
E, por fim, é imprescindível notar que a interpretação autêntica também é aplicável aqui, 
eis que o próprio legislador reverberou a necessidade de se dar amplo espectro interpretativo 
ao termo “saúde”.
Nessa exata linha interpretativa é que constou do art. 3º, da Lei n. 8.080, de 19 de setem-
bro de 1990 (é a lei que organiza o sistema único de saúde, dispondo “sobre as condições 
para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos 
serviços correspondentes e dá outras providências”) que:
Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde 
como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento bá-
sico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o 
acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei n. 12.864, de 2013.)
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo ante-
rior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
Aliás, como se pode perceber da leitura do caput, do art. 3º, da Lei n. 8.008/90, a con-
cretização da saúde passa, de fato, por diversas condicionantes metajurídicas, relativas ao 
aspecto socioeconômico de nossa sociedade.
Os níveis de saúde da população são, invariavelmente, a pura expressão da realidade de 
desenvolvimento humano das regiões de nosso país, dependendo, pois, a saúde, da concre-
tização de diversos outros direitos sociais (alimentação, moradia, saneamento básico, lazer, 
transporte, segurança, etc).
2.2. oS ServiçoS de Saúde São ServiçoS PúblicoS?
De início, lembre-se sempre de que, quando falamos em acesso à saúde, falamos em 
“ações e serviços de saúde”, no art. 197, bem como em “ações e serviços públicos de saúde”, 
no art. 198, caput, ambos da Constituição Federal de 1988.
Há três percepções que devem derivar dessa expressão. A 1ª é que se trata de serviço 
público, inquestionavelmente. As ações e serviços de saúde são serviço público estatal e, por 
isso, devem atender a todos aqueles princípios básicos relativos a tal atividade administrativa.
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No mais, o texto constitucional usa a expressão “de relevância pública” para fazer referên-
cia às “ações e serviços de saúde”. O termo, em verdade, não é muito claro sobre a natureza 
jurídica da atividade estatal ligada à saúde. Por conta disso, há certa dissonância de enten-
dimentos no tocante à correta identificação da categoria administrativa a que se enquadra o 
direito à saúde e sua correspondente prestação positiva do Estado.
Em suma, segundo as lições emanadas de BARROS6, os entendimentos variam entre as 
seguintes conclusões, relativamente à natureza jurídica das ações e serviços de saúde:
• atividade de pura função estatal;
• atividade de serviço social;
• atividade de relevância pública; e
• atividade serviço público.
Vamos ver os argumentos para cada corrente.
Veja que em uma prova objetiva, essas elucidações mais profundas sobre a natureza ju-
rídica da atividade estatal relativa às ações e serviços de saúde dificilmente serão objeto de 
questionamento. Mas em uma prova dissertativa esses conhecimentos certamente lhe darão 
uma pontuação e análise diferenciada por parte do examinador.
Muito bem, sigamos, portanto! Vamos ver cada uma dessas correntes.
Com relação à atividade de FUNÇÃO ESTATAL, entende-se7 que as ações e serviços de 
saúde não podem ser concebidas como sendo serviço público, eis que a iniciativa privada 
pode exercer essas atividades livremente. É claro que há certas regulações, que vão desde o 
exercício da profissão de médico em si, por meio do Conselho Federal de Medicina, até a exis-
tência de exigências especificas para a abertura de estabelecimentos hospitalares, todavia 
não há nenhuma exigência de delegação formal do Estado para que pessoas físicas ou jurídi-
cas exerçam ações e serviços de saúde. Ou seja, não se exige licitação, em regra, tampouco 
a celebração de qualquer instrumento administrativo de permissão ou concessão quando 
6 BARROS, Gisele Nori, in “O Dever do Estado no Fornecimento de Medicamentos”, monografia apresentada para obtenção 
do título de Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, 2006, pg. 75. Extraído de: 
http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp012416.pdf, em 08/01/2020, às 08:13.
7 Idem, pg. 73, citando Fernando Herrer Aguillar. Direito econômico. Do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: 
Atlas, 2006. p. 266.
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um particular opera diretamente, como profissional liberal ou empresário do ramo da saúde, 
os serviços médicos de saúde (muita atenção aqui, pois não estou me referindo à atividade 
complementar de saúde prestada por entidades privadas, as quais são executadas mediante 
contrato de direito público ou convênio, logo sendo imprescindível nessas situações a prévia 
existência de procedimento licitatório).
Acerca do entendimento de que se trataria de atividade de SERVIÇO SOCIAL, entende-se8 
que, diante da dualidade de regimes jurídicos aplicáveis a cada tipo de prestação, as ações 
e serviços de saúde podem ser consideradas de “função estatal”, quando desempenhadas 
diretamente pelo Estado, ou de “serviço social”, quando desempenhadas por pessoas físicas 
ou jurídicas de direito privado. 
Quanto à corrente que entende que se trataria de atividade de RELEVÂNCIA PÚBLICA, en-
tende-se9 que, em verdade, há uma zona intermediária que se situa entre o regime de direito 
público e o regime de direito privado. Nessa zona intermediária, transitariam elementos do 
serviço público e, bem assim, de atividades de exploração econômica por pessoas físicas e 
jurídicas de direito privado. Daí é que essa corrente aponta, de modo genérico, que são, por-
tanto, todas essas atividades, de “relevância pública”. Essa corrente, em verdade, aproxima o 
conceito de relevância pública das ações e serviços de saúde ao conceito de terceiro setor. O 
conceito dessa corrente é bastante indeterminado e, aliás, quando aproxima a natureza ju-
rídica daquelas atividades de saúde do chamado terceiro setor, entendemos que há erro, na 
medida em que, comumente, tem-se definido que tal setor é não lucrativo, voluntário, ou seja, 
desvinculado de atividade empresarial propriamente dita. Sabemos que essa não é a tônica da 
prestação de serviços de saúde na iniciativa privada, que visa ao máximo o lucro, sendo isso 
visto em grandes conglomerados empresariais que atuam no ramo hospitalar hoje em dia.
Por fim, a corrente que entende se tratar de SERVIÇO PÚBLICO orienta10 (EROS GRAU) que 
a saúde (assim como a educação) é serviço público ainda que seja prestada também, 
8 Ibidem, pg. 74, citando Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 83-84.
9 Ibidem, pg. 74, citando “Reforma do Estado, formas de prestação de serviços ao público e parcerias público-privadas: 
demarcando as fronteiras dos conceitos de “Serviço Público”, “Serviço de Relevância Pública” e “Serviços de Exploração 
Econômica” para as parcerias público-privadas. In: Carlos Ari Sundfeld (Coord). Parcerias público-privadas. São Paulo: 
Malheiros, 2005. p. 456.
10 Ibidem, pg. 76, citando Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 108.
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eventualmente, pela iniciativa privada. O fato, pois,de se tratar de serviço público não privati-
vo não afasta a percepção de que a atividade de saúde é serviço público. Assim, GRAU leciona 
no sentido de que “o que o que torna os chamados serviços públicos não-privativos distintos 
dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado in-
dependentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas 
poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes”. 
Ao que parece, prevalece a noção de que se trata de serviço público ainda que a inicia-
tiva privada explore economicamente os serviços de saúde. Sobre isso, calha a transcrição 
da doutrina abaixo, que reafirma a irrelevância para a consagração de um regime jurídico de 
serviço público o fato de particulares desenvolverem determinada ação tida pela Constituição 
como peculiar, ou, na letra do art. 197, CF/88, como sendo de “relevância pública”.
Vejamos:11
Logo, é forçoso concluir que o ingresso da iniciativa privada em tais campos não significa que 
estarão descaracterizados da categoria “serviço público” quando protagonizados pelo Estado sob 
regime peculiar. São direitos sociais, na forma da Constituição, conforme o estabelecido no art. 6º, 
elevados à condição de direitos fundamentais do homem, e seu desempenho se constitui em um 
dever inafastável para o Poder Público (art. 196, saúde; arts. 205 e 208, educação; art. 204, assis-
tência social; art. 201, previdência social).
Nada obstante, quando o serviço público de saúde for prestado por particulares, o regime 
jurídico será privado, de modo que nessa situação as pessoas físicas e pessoas jurídicas de 
direito privado desempenham atividade econômica em sentido estrito, mas sempre com a 
inafastável percepção de que se trata de “serviço de relevância pública”.
Ou seja, embora se trate de serviço público, não seria razoável imaginar que um hospital 
particular estaria sujeito ao regime previsto no art. 100, da CF/88, por exemplo, para pagar 
dívidas judiciais por meio de precatórios. Essa prerrogativa somente ocorre quando o serviço 
público é privativo do Estado, em regime de privilégio, tal como o caso da Empresa Brasileira 
de Correios e Telégrafos – CORREIOS.
11 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, in “O serviço público e a Constituição brasileira de 1988, p. 97”, citado por BARROS, 
Gisele Nori, in “O Dever do Estado no Fornecimento de Medicamentos”, monografia apresentada para obtenção do título 
de Mestre em Direito pela Pontifícia Universidae Católica de São Paulo – PUC/SP, 2006, pg. 75. Extraído de: http://www.
dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp012416.pdf, em 08/01/2020, às 08:13.
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Veja o julgado do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, asseverando que o regime de 
privilégio dos serviços públicos, no caso, atribuído à União na exploração do serviço postal e do 
correio aéreo nacional, conforme art. 21, X, da CF/88, é opção do Constituinte Originário. Com 
isso, depreende-se a ideia de que pode haver serviço público prestado pela iniciativa privada, 
sim, desde que haja expressa autorização da Constituição e na forma em que ela prescrever.
Veja, nesse último aspecto, que, no caso da prestação de ações e serviços de saúde a Cons-
tituição NÃO EXIGE que haja delegação por meio de autorização, concessão ou permissão, 
apenas asseverando que a categoria da atividade é de relevância pública, abrindo caminho 
para a ampla regulamentação, fiscalização e controle do ramo (inclusive, submetendo a ativi-
dade ao espeque de atribuições fiscalizatórias do Ministério Público, conforme art. 129, inciso 
I, da CF/88)12.
Controle concentrado de constitucionalidade
O serviço postal — conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondên-
cia, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado — não con-
substancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.
A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o 
serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.
Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes eco-
nômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de 
uma situação de privilégio.
Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da lin-
guagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço 
postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X). O serviço postal é prestado pela Empresa 
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública, entidade da administração 
12 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos 
serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua 
garantia.
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indireta da União, criada pelo DL 509, de 10 de março de 1969. É imprescindível dis-
tinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do 
regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica 
em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A ECT deve atuar em regime de exclusivi-
dade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio 
postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos 
importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o 
da exclusividade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada impro-
cedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao art. 42 da 
Lei 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º desse 
ato normativo.
[ADPF 46, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, j. 5-8-2009, P, DJE de 26-2-2010.] Vide RE 627.051, 
rel. min. Dias Toffoli, j. 12-11-2014, P, DJE de 11-2-2015, Tema 402
Em resumo, podemos afirmar que as ações e serviços de saúde serão, na essência, sem-
pre serviço público, porém, quando forem prestados por particulares, pessoas físicas e jurí-
dicas de direito privado, serão atividade econômica em sentido estrito, de regime jurídico de 
direito privado, mas sempre com a natureza peculiar de serem de relevância pública, o que 
permitirá maior regulamentação, fiscalização e controle do Estado.
Essa, aliás, é a posição também da doutrina de SANTOS13, conforme abaixo transcrevo 
(ressalvo, contudo, meu entendimento pessoal no sentido de que a falha do serviço de saúde 
por prestador particular não ensejaria, a princípio, a responsabilidade objetiva do Estado):
O serviço de assistência à saúde é serviço público, quer seja prestado diretamente pelo Estado ou 
pela iniciativa privada. A falta ou deficiência do serviço, caso acarrete dano para o usuário, poderá 
dar origem à responsabilidade objetiva do Estado e, consequentemente, ao dever de indenizar.
A proteção à saúde é dada por meio da prestação de serviços públicos. Tais serviços podem ser 
executados diretamente pelo Poder Público, por intermédio de terceiros e por pessoas físicas ou 
jurídicas de direito privado.
O art. 199 da CF autoriza que a iniciativa privada atue no setor de saúde. Entretanto, o legislador 
constituinte enfatizou que a atuação da iniciativa privada só pode ocorrer de forma complementar, 
impondo que o Poder Público continue a prestar diretamente o serviço. A disposição é repetida 
pelo § 2º do art. 4º da Lei n. 8.080/90.
13 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado, 6ª edição – São Paulo, 2016, pg. 117.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO2.3. a Saúde na conStituição Federal de 1988
Como apontamos acima, o direito à saúde está previsto no art. 196, da Constituição Fe-
deral de 1988, que assim diz:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e eco-
nômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e 
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Trata-se de direito amplíssimo, titularizado indistintamente por todos os brasileiros ou 
estrangeiros residentes no país, independentemente de prévia filiação ou contribuição.
A expressão do Constituinte Originário não deixa dúvidas quanto a isso, aliás, quando 
afirma que a saúde é “direito de todos”, sendo certo que se trata de direito à seguridade social 
que não depende de qualquer contribuição.
Também não deixa dúvidas acerca da natureza impositiva, mandamental e de criação de 
uma prestação estatal indeclinável quando afirma que é “dever do Estado”.
Nesse passo, à medida que impõe o dever estatal, a Constituição Federal de 1988 indica 
os caminhos pelo qual garantirá essa prestação, apontando que “políticas sociais e econômi-
cas” visarão à redução dos riscos de doença e de outros agravos.
É de se perceber em tal previsão a amplitude e a complexidade da acepção do que se 
concebe como saúde e, bem assim, suas causas e consequências, as quais estão invariavel-
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mente ligadas a diversos outros fatores econômicos e sociais. Bem por isso a preocupação 
do Constituinte Originário em indicar que as políticas econômicas e sociais deverão garantir 
a concretização do direito à saúde.
A dição constitucional do art. 196, caput, aliada ao art. 6º, também da Constituição Fede-
ral de 1988, enuncia que do direito à saúde emana um direito público subjetivo, previsto em 
norma constitucional programática.
Vejamos o art. 6º, da CF/88:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, 
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos 
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 90, de 
2015)
As previsões indicadas nos citados dispositivos não podem funcionar, contudo, como 
mera promessa do Constituinte Originário, de modo que a sua não efetivação, ou mal prestada 
efetivação, pelo Estado pode gerar nítido descumprimento de preceito fundamental.
Os direitos sociais são espécie do gênero direitos fundamentais, como já abordamos exaus-
tivamente até aqui em nosso curso. Sobre isso, veja essa lição da doutrina de JOSÉ AFONSO 
DA SILVA14 sobre o tema, que correlaciona a concretização dos direitos sociais como um pres-
suposto do direito à igualdade material:
[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações po-
sitivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de 
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade.
Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam con-
dições materiais mais propícias ao aferimento da igualdade real, o que, por sua vez, propor-
ciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
14 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição, São Paulo, pg. 257.
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Veja-se, de outro lado, que o mesmo Constituinte Originário não descarta o auxílio e o de-
ver a ser exercido pela família, pela sociedade e, conforme a livre iniciativa, a ser exercido por 
aqueles que se propõem ao exercício da medicina privada.
Com relação à participação da família e da comunidade, podemos perceber essa previsão 
no art. 198, inciso III, c/c art. 226 e 227, todos da CF/88, sendo que esses últimos dispositivos 
direcionam-se à criança, ao adolescente e ao jovem (mas uma leitura sistemática da Consti-
tuição Federal de 1988 jamais retiraria a interpretação segundo a qual a família possui, sem-
pre, o dever primeiro de cuidado recíproco, seja qual for a idade e condição de seus membros).
Transcrevo para sua fixação:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e 
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
III – participação da comunidade.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao 
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à pro-
fissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitá-
ria, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, 
crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010.)
A normatização do direito à saúde na Constituição Federal de 1988 visa à busca da cura 
e da prevenção de doenças15, como consequência direta do sobreprincípio da dignidade da 
pessoa humana.
Essa é a interpretação teleológica que dá a máxima efetividade ao direito social previsto 
no art. 196 e seguintes de nossa Magna Carta.
Cabe registrar, ainda, em nível de previsão constitucional, que a saúde é matéria afeta à 
competência material comum de todos os entes da Federação, estabelecendo o art. 23, da 
CF/88, nesse sentido, que:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de de-
ficiência;
15 SILVA, Leny Pereira da - Subprocuradora Geral do Distrito Federal, in DIREITO À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA RESERVA DO 
POSSÍVEL. Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito Público, no 
Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, pg. 6.
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2.4. diretrizeS e PrincíPioS conStitucionaiS eSPecíFicoS da Saúde
A Constituição Federal de 1988 é bem elucidativa ao descrever e dar as bases normativas 
do direito à saúde e seu acesso pelas pessoas.
O texto é bastante descritivo e não oferece, na letra fria da “lei”, maiores dificuldades de 
entendimento de todo o sistema, apesar de alguns pontos serem ligeiramente complexos, tais 
como o que descreve a origem dos recursos que serão destinados à saúde, eis que há muitas 
remissões a outros dispositivos constitucionais.
Mas eu vou sintetizar para você e, à medida que houver alguma questão importante, ou 
que foi alvo de discussão doutrinária e jurisprudencial, farei os destaques necessários, certo?
Vejamos as características das ações e serviços públicos de saúde. Fique atento ao fato 
de que vamos abordar agora a rede pública de saúde prevista na Constituição Federal de 
1988, suas características e diretrizes. Veja que quando fala da atividade estatal referente à 
condução das ações e serviços de saúde deixa inclusa a palavra “públicos” na redação do art. 
198, da CF/88. Já, de outro lado, no art. 197, CF, quando se fala em ações e serviços de saúde 
não se menciona aquela palavra, usando-se a expressão “de relevância pública”.
Isso deixa claro a dicotomia de regimes jurídicos aos quais já nos referimos em linhas su-
pra, mas os princípios e diretrizes gerais do SUS devem ser aplicados a todos os componen-
tes do sistema, inclusive as entidades privadas conveniadas ou que possuem qualquer outra 
forma de contratação pública16. Como já abordamos, tem prevalecidoque toda e qualquer 
ação e serviço e saúde é, na essência, serviço público não privativo do Estado, eis que pode 
ser executado também por pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
Vejamos.
REDE REGIONALIZADA e HIERARQUIZADA, constituindo um SISTEMA ÚNICO.
A organização da rede pública de saúde é baseada em dois critérios de organização admi-
nistrativa: regionalização e descentralização administrativa. E, dentro dessa regionalização 
e descentralização, há níveis de hierarquia e atribuições bem definidas para cada ente da 
Federação.
16 Essa é, aliás, a exata dicção legal contida no art. 24, §2, da Lei n. 8.080/90: “Art. 24. (...) § 2° Os serviços contratados sub-
meter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido 
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato”.
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A estrutura dessa divisão converge, contudo, para um único sistema de acesso à saúde, o 
qual deve operar de modo sistêmico e harmônico.
Cabe lembrar que o SUS é proeminentemente composto por entidades da Administração 
Pública, de todas as esferas da Federação (União, Estados, DF e Municípios). Nada obstante, 
a Constituição Federal é muito clara quanto à possibilidade de a iniciativa privada atuar nos 
serviços de saúde pública do SUS de forma complementar.
Sobre isso, diz o art. 199, parágrafos 1º e 2º, da CF:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saú-
de, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência 
as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições pri-
vadas com fins lucrativos.
Não há que se falar, como se vê, em destinação de recursos públicos a entidades hospi-
talares ou qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado que preste serviços de saúde 
visando ao lucro da atividade. É permitida apenas a alocação de verba pública se a entidade 
destinatária for de natureza filantrópica ou sem fins lucrativos.
Veja bem: estou falando de destinação de recursos públicos para essas entidades. Não 
estou dizendo que uma rede hospitalar altamente lucrativa não possa realizar um contrato de 
direito público ou convênio com o Estado (União, Estados, DF ou Municípios), para atuar de 
forma complementar ao sistema único de saúde. Nesse caso, não há destinação de recursos 
públicos, mas apenas o ressarcimento dessas entidades privadas por conta da prestação de 
seus serviços de saúde àqueles que procuram atendimento médico em nome do SUS.
Entretanto, na realização desses contratos e convênios, prefere-se, como diz a letra da 
Constituição acima, a atuação de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos.
Justamente por isso é que grande importância nessa seara complementar do SUS finca-
-se nas entidades componentes do chamado “terceiro setor”.
Para seu entendimento ser completo sobre esse tema, vamos rever o conceito de terceiro 
setor, rapidamente, por meio da doutrina17 que colaciono abaixo para você:
17 Claudia Marques Canabrava, Eli Iôla Gurgel Andrade, Fúlvio Alves Janones, Thiago Andrade Alves, Mariangela Leal Cher-
chiglia, in “Sistema Único de Saúde e o terceiro setor: caracterização de entidades, não hospitalares, que possuem servi-
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Para definir terceiro setor, encontram-se, na literatura, algumas expressões como: “organizações 
sem fins lucrativos”, “organizações voluntárias”, “setor independente”, “caridades”, “organizações 
não governamentais”, “filantropia” etc. (...).
Além dessas variadas expressões para defini-lo, o terceiro setor apresenta uma grande diversidade 
interna, segundo a natureza das entidades que o compõem, incluindo-se desde entidades benefi-
centes de assistência social, organizações não governamentais (ONGs), entidades representativas 
patronais e profissionais, associações de benefício mútuo até organizações de promoção e luta de 
interesses sociais, organizações religiosas e partidárias
Contudo, Franco atribui às organizações do terceiro setor cinco características que lhe são co-
muns:
(i) estão fora da estrutura formal do Estado;
(ii) não têm fins lucrativos;
(iii) são constituídas por grupos de cidadãos na sociedade civil como pessoas de direito privado;
(iv) são de adesão não compulsória e
(v) produzem bens e serviços de uso (interesse) coletivo.
(...)
No Brasil, a forma de relação mais antiga, tradicional e, possivelmente, ainda a mais institucio-
nalizada, entre Estado e “terceiro setor”, é a filantropia, e, na saúde, entidades filantrópicas detêm 
historicamente um papel relevante na assistência hospitalar.
Nos dias atuais, esse segmento se responsabiliza por cerca de 1/3 da capacidade instalada hos-
pitalar, além de apresentar amplitude geográfica e capilaridade de rede (único estabelecimento de 
saúde em municípios de pequeno porte) que o credencia a cumprir papel de relevo nas políticas 
públicas de universalização do acesso aos serviços de saúde.
É nesse sentido que o art. 197, CF/88, prescreve em sua parte final que as ações e serviços 
de saúde terão sua execução “feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa 
física ou jurídica de direito privado”.
A forma de contratação dessas entidades deve ser feita pela regra constitucional da lici-
tação, sendo essa imposição replicada no art. 24, da Lei n. 8.080/90.
Assim dizem os dispositivos correspondentes da lei:
Da Participação Complementar
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial 
à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos servi-
ços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante 
contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.
ços em atenção básica de saúde em Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil”, artigo publicado no Cad. Saúde Pública, Rio de 
Janeiro, 23(1):115-126, jan, 2007.
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A exigência de licitação já foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do 
Recurso Extraordinário n. 262.134:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - CON-
TRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE 
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA 
- LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO 
IMPROVIDO.
- O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação civil 
pública, quando promovida com o objetivo de impedir que se consume lesão ao patrimô-
nio público resultante de contratação direta de serviço hospitalar privado, celebrada sem 
a necessária observância de procedimento licitatório, que traduz exigência de caráter 
ético-jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos postulados constitu-
cionais da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa e da igualdade 
entre os licitantes, ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de inexigibilidade 
de licitação. Precedentes.
(RE 262134 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 
12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00139 EMENT VOL-02262-06 PP-01229 RT v. 96, n. 
860, 2007, p. 174-176)
Professor, e quando o usuário do plano de saúde, ou seja, aquela pessoa que paga por 
um plano de saúde privado, em vez de ir ao hospital particular credenciado do plano, 
busca seu atendimento médico na rede pública do SUS? Há alguma previsão normativa 
sobre isso?
SIM, háuma previsão normativa para isso. Acerca da possibilidade de prestação de ações 
e serviços de saúde por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, há que se fazer, portan-
to, uma anotação importante. É que a Lei n. 9.656, de 03 de junho de 1998, com as alterações 
posteriores dadas pela Medida Provisória n. 2.177-44/01 e pela Lei n. 12.469/11, permite em 
seu art. 32 o ressarcimento a ser feito ao SUS – Sistema Único de Saúde, pelas operadoras de 
planos de seguros privados de saúde.
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Vejamos o dispositivo:
Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º 
desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde 
previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, 
em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único 
de Saúde - SUS. (Redação dada pela Medida Provisória n. 2.177-44, de 2001)
§ 1º O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração 
aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde - FNS. (Redação 
dada pela Lei n. 12.469, de 2011)
A lei, portanto, permite que haja a cobrança por parte do SUS, com base em tabela pró-
pria de valores relativos a procedimentos médicos elaborada pela ANS (Agência Nacional de 
Saúde), em decorrência de atendimentos de pessoas que, embora possuam planos de saúde, 
sejam atendidas na rede de saúde pertencente ao SUS.
Logo após a edição da referida lei, houve o ajuizamento da ação direta de inconstitucio-
nalidade n. 1931, a qual, ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde – Hospitais, Estabe-
lecimentos e Serviços, visava impugnar a apontada regra legal de ressarcimento.
O Supremo Tribunal Federal julgou a ação somente em 2018, concluindo ser constitucio-
nal o art. 32, da Lei n. 9.656/98, conforme trecho do julgamento que colaciono abaixo:
A nenhuma pessoa será negado tratamento em hospital público, considerada a univer-
salidade do sistema.
Porém, se o poder público atende a particular em virtude de situação incluída na cober-
tura contratual, deve o SUS ser ressarcido, tal como faria o plano de saúde em se tra-
tando de hospital privado.
[ADI 1.931, rel. min. Marco Aurélio, j. 7-2-2018, P, Informativo 890.]
Professor, e quando há a situação contrária, ou seja, se o usuário do SUS é atendido por 
algum hospital particular que não é credenciado do sistema único de saúde? O SUS tem 
que pagar por esse serviço privado ao seu usuário?
SIM, conforme o caso, em não havendo rede pública disponível e, em sendo caso, de ne-
cessidade e urgência. Assim, o Supremo Tribunal Federal também acolheu a tese de que a 
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União, Estados, DF e Municípios devem ressarcir as operadoras de saúde quando atenderem 
pacientes cobertos apenas pelo SUS, em situações de emergência e quando não há, eviden-
temente, estabelecimentos hospitalares da rede pública ou conveniada disponível.
Prevaleceu o entendimento de que o Estado, por meio de seus entes federados, cabe a 
responsabilidade solidária sobre a concretização do direito à saúde e, não havendo estabele-
cimento hospitalar pertencente ao SUS disponível para o atendimento, afigura-se daí omis-
são inconstitucional.
Vejamos:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI N. 12.322/2010) – CUS-
TEIO, PELO ESTADO, DE SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS POR INSTITUIÇÕES 
PRIVADAS EM BENEFÍCIO DE PACIENTES DO SUS ATENDIDOS PELO SAMU NOS CASOS 
DE URGÊNCIA E DE INEXISTÊNCIA DE LEITOS NA REDE PÚBLICA – DEVER ESTATAL DE 
ASSISTÊNCIA À SAÚDE E DE PROTEÇÃO À VIDA RESULTANTE DE NORMA CONSTITU-
CIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS – 
CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL 
IMPUTÁVEL AO ESTADO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA 
ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE 
DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA 
DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCA-
ÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O 
MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLE-
MENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETI-
VADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPEC-
TIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO 
PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO 
CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO 
DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VIN-
CULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PRO-
GRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE 
NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” 
– A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIO-
NAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE 
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QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE 
JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE 
FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE 
CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PRO-
TEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBI-
ÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTI-
TUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – 
EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. 2. AÇÃO CIVIL 
PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE 
DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉ-
RIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III) – A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
COMO “DEFENSOR DO POVO” (CF, ART. 129, II) – DOUTRINA – PRECEDENTES.
(...)
(ARE 727864 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 
04/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014)
Pela importância do tema do controle de políticas públicas em matéria de direito à saúde, 
transcrevo, ainda, trecho relevante do voto do Min. Celso de Mello:
É certo — tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF 
n. 345/2004) — que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder 
Judiciário — e nas desta Suprema Corte, em especial — a atribuição de formular e de implementar 
políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição 
Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo 
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas 
na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os 
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles in-
cidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integri-
dade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede 
na espécie ora em exame.
2.5. aS atribuiçõeS conStitucionaiS do SuS
A Constituição, indo além da indicação de como vai se organizar e se estruturar o sistema 
único de saúde, definiu também as atribuições esse grande complexo administrativo. Logo, 
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