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SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 2 UNIDADE 2 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ..................................... 5 2.1 ORIGEM EVOLUTIVA E NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................. 5 2.2 CLASSIFICAÇÃO E GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................... 7 2.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................. 11 2.5 TITULARES/DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................... 17 2.6 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS OU EFICÁCIA HORIZONTAL ............................................................................................................ 19 UNIDADE 3 – TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ...... 24 3.1 CAPÍTULO I – DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (ART. 5º) ............. 24 3.2 CAPÍTULO II – DOS DIREITOS SOCIAIS (ART. 6º AO 11) ............................................ 27 3.3 CAPÍTULO III – DA NACIONALIDADE (ART. 12 E 13) ................................................. 29 3.4 CAPÍTULO IV – DOS DIREITOS POLÍTICOS (ART. 14 A 16) ........................................ 32 3.5 CAPÍTULO V – DOS PARTIDOS POLÍTICOS (ART. 17) ................................................ 33 UNIDADE 4 – LIMITAÇÃO/RESTRIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......... 35 4.1 ÂMBITO DE PROTEÇÃO ........................................................................................ 35 4.2 RESTRIÇÕES ...................................................................................................... 36 4.3 TIPOS DE RESTRIÇÕES ........................................................................................ 39 UNIDADE 5 – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS ...................................................... 42 5.1 HABEAS CORPUS ................................................................................................ 43 5.2 MANDADO DE SEGURANÇA .................................................................................. 44 5.3 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO .................................................................. 50 5.4 HABEAS DATA ..................................................................................................... 52 5.5 MANDADO DE INJUNÇÃO ...................................................................................... 54 5.6 AÇÃO POPULAR .................................................................................................. 55 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 58 Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO São vários os ramos jurídicos que abrem suas portas e dão sua contribuição para que os Direitos Fundamentais do Ser Humano ganhem espaço para evoluir, se façam presentes e sejam respeitados. Mas é no Direito Constitucional que encontramos aportes teóricos e embasamentos bem enraizados que nos dão a dimensão real da liberdade e intangibilidade física e psíquica da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais constituem um dos pilares do tripé do Estado de Direito, ao lado do enunciado da Legalidade e do Princípio da Separação de Poderes. Segundo NATHALIA MASSON (2014), como tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, e são direitos ligados, sobretudo, a valores caros à sociedade – tais como a liberdade e a igualdade –, reconhece-se que, quanto à finalidade, as expressões, de fato, se assemelham. De todo modo, a doutrina identifica uma diferença entre os termos, referente ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano contrafactual (abstrato), desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, detentores, pois, das exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer outra norma jurídica (CANOTILHO, 1995). O Título I da Constituição brasileira de 1988, composto por quatro artigos, é dedicado aos denominados “princípios fundamentais” do Estado brasileiro. O nosso constituinte utilizou essa expressão genérica para traduzir a ideia de que nesses primeiros quatro artigos já se estabelecem a forma do nosso Estado e de seu governo, proclama-se o regime político democrático fundado na soberania popular e institui-se a garantia da separação de funções entre os poderes. Também neles encontram-se os valores e os fins mais gerais orientadores de nosso ordenamento constitucional, funcionando como diretrizes para todos os órgãos mediante os quais atuam os poderes constituídos (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). O art. 1º da Constituição, em seu caput, resume a um só tempo, em uma única sentença, as características mais essenciais do Estado brasileiro: � a forma de Estado: trata-se de uma federação; Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 3 � a forma de governo: uma república; � o regime de governo: adota o regime político democrático (traz ínsita a ideia de soberania assentada no povo, ou seja, democracia participativa fundada na soberania popular); � enumera, em seus quatro incisos, os valores maiores que orientam nosso Estado. É um Estado de Direito, que implica a noção de limitação do poder e de garantia de direitos fundamentais aos particulares. Quanto aos valores, o constituinte denominou esses valores mais gerais de “fundamentos da República Federativa do Brasil”, exatamente para transmitir a noção de alicerces, de vigas mestras de nossa ordenação político-jurídica. Os fundamentos da República Federativa do Brasil são: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, e) o pluralismo político. Então! São esses os conteúdos como bem denomina o título da apostila: “Direitos e Garantias fundamentais e os remédios constitucionais”. Para falarmos dos direitos e garantias fundamentais, que nada menos são do que os meios colocados a disposição dos cidadãos, visando sanar, corrigir ou evitar ilegalidade e abuso de poder que venha a causar lesão ou inobservância de direitos individuais, é preciso partir da teoria geral e do regime jurídico, conhecer as características desses direitos, quais suas funções, as dimensões objetiva e subjetiva e os titulares desses direitos e garantias. Falaremos também sobre a limitação/restrição desses direitos e sobre os remédios constitucionais: Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, Habeas data, mandado de injunção e ação popular. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais.Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4 incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 5 UNIDADE 2 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 2.1 Origem evolutiva e natureza jurídica dos direitos fundamentais Embora se atribua ao cristianismo e ao jus naturalismo as principais fontes de inspiração das declarações de direitos, elas nasceram de fato a partir de reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais, aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo, conjugaram-se para a sua formulação (MASCARENHAS, 2008). Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA (2002, p. 173), as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à expansão comercial e cultural. Vale lembrar que as condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: 1) O pensamento cristão, como fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles [...]. 2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em contraposição à ‘divinização’ que sustentava o regime absolutista vigente [...]. 3) Pensamento iluminista, com suas ideias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 6 acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações dos direitos do homem. Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo histórico-dialético em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento industrial e, em consequência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da burguesia capitalista dominante. A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas “doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais”, podemos citar o Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades e das injustiças sociais (MASCARENHAS, 2008). Dessa evolução, podemos afirmar que a conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana (SILVA, 2002, p. 179). Quanto à natureza jurídica, os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos constitucionais, justamente porque estão inseridos na Constituição, ou mesmo porque constem de uma declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 7 Sendo assim, sua eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo. A Constituição brasileira de 1988, no §1º, do artigo 5º, dispõe expressamente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua aplicabilidade. Para JOSÉ AFONSO DA SILVA (2002), via de regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta. Assim, é de se concluir que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por exemplo, art. 5º, LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5º, XII, XIII) e de eficácia limitada (art. 5º, XXIX, XXXII). Voltando à questão das diferenças, citadas na introdução, “Direitos fundamentais” e “direitos humanos” afastam-se, portanto, apenas no que tange ao plano de sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional (MASSON, 2014). 2.2 Classificação e gerações dos direitos fundamentais Acompanhando a doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA (2002, p. 182), a classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é aquela que agrupaos direitos fundamentais com base no critério do seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto da tutela. Assim, podemos distribuí-los em cinco grupos: 1) Direitos individuais (art. 5º) – reconhecem autonomia aos particulares, garantindo-lhes iniciativa e independência diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 8 2) Direitos coletivos (art. 5º) – direitos do homem enquanto membro de uma comunidade. 3) Direitos sociais (art. 6º e 193 e seguintes) – assegurados aos homens em suas relações sociais e culturais. 4) Direitos à nacionalidade (art. 12) – têm por objeto a definição de nacionalidade e os direitos dela decorrentes. 5) Direitos políticos (arts. 14 a 17) – também chamados de direitos democráticos ou de participação política em sociedade. PAULO BONAVIDES (2004, p. 563) explica que o desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. De modo vagaroso, no transcorrer de uma evolução histórico-social, enquanto consequência das conquistas políticas angariadas, aos poucos, pelo homem, referidos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos textos constitucionais. NATHALIA MASSON (2014) esclarece que o vocábulo “geração” não está isento de críticas. Para muitos, é um termo que remete à ideia de superação, significando que uma nova “geração” sucede a outra, tornando-a ultrapassada, o que, sabe-se, não ocorre. Em verdade, a sucessão de “gerações” deve ser vista como uma evolução que amplia o catálogo de direitos fundamentais da anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Destarte, não há que se falar em sedimentação de direitos por “geração”, tampouco em substituição da “geração” antecedente pela posterior. Por fim, em que pese a crítica e a proposta de nova terminologia substitutiva – a saber, “dimensões” –, o termo “gerações” segue sendo largamente utilizado, não só pela doutrina como também pelas bancas examinadoras de concurso (MASSON, 2014). Mas quais, quanto e como são essas gerações ou dimensões? NORBERTO BOBBIO (1997) classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira gerações, tendo por base a ordem histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos constitucionalmente. Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX, o constitucionalismo ocidental, e importam na Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 9 consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa – também de crença, de locomoção, de reunião, de associação – o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade de domicílio e segredo de correspondência). Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer – e não um agir ou uma prestação estatal – possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Nas palavras de GILMAR FERREIRA MENDES (2011), constituem postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos em que não desponta a preocupação com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado. Já os direitos de segunda geração – normalmente traduzidos enquanto direitos econômicos, sociais e culturais – acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados “direitos do bem- estar”, uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social (MASSON, 2014). O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Reivindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 10 em suma, na realização da justiça social – o que justifica a intitulação desses direitos como “direitos sociais”, não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social. Reconhecer a cruel realidade de que o mundo está partido, de maneira abissal, entre nações desenvolvidas e nações subdesenvolvidas foi elemento determinante para o desenrolar, no final do século XX, de uma nova geração de direitos fundamentais, uma terceira geração. Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos “transindividuais”, também denominados coletivos – nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo (MASSON, 2014). MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (1995, p. 57) conclui, com razão, comparando com o lema da Revolução Francesa – liberté, igalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração seria os direitos de liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira geração, os de fraternidade. Não. Nós não nos esquecemos dos direitos de quarta e a defesa de uma já quinta geração! A quarta geração ou quarta dimensão surgiu dentro da última década, por causa do avançado grau de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia,à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, direito ao pluralismo, entre outros. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 11 quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligada à pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem. JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010) pondera que há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Há quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia genética (é a posição de Norberto Bobbio1), enquanto outros os referem à luta pela participação democrática (corrente defendida por Paulo Bonavides). Segundo FERNANDA SILVA BIANCO (2006), essa quarta geração de direitos foi criada pelo professor Paulo Bonavides, para quem pode ser traduzida como o resultado da globalização dos direitos fundamentais de forma a torná-los universais no campo institucional. Enquadram-se aqui o direito à informação, ao pluralismo e à democracia direta. 2.3 Características dos direitos fundamentais Como diz NATHALIA MASSON (2014), é tarefa complexa apontar caracteres para os direitos fundamentais que sejam sempre válidos – em todo lugar, em qualquer tempo. Todavia, grande parte da doutrina indica qualidades que lhes são associadas de forma corriqueira, portanto, devido sua natureza essencial, se faz mister reconhecer as seguintes características: a) Universalidade: esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a princípio, não admite discriminação de qualquer espécie e abarca todos os indivíduos, independente da nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos. É válido frisar, todavia, que nem todos os direitos podem ser universalmente realizados por todas as pessoas, afinal é perfeitamente factível que a Constituição limite aos detentores de certas particularidades – como, por exemplo, ser cidadão, 1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 12 nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos – o exercício de algumas prerrogativas. Isso significa que no rol enunciado na Constituição brasileira “há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo” (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010, p. 316). b) Historicidade: como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. Isso denota serem direitos dotados de caráter histórico-evolutivo, que não nascem todos de uma só vez – pois são o resultado de avanços jurídico-sociais determinados pelas lutas do povo em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos ou em face das novas afeições assumidas pelo antigo poder –, tampouco são compreendidos da mesma maneira durante todo o tempo em que compõem o ordenamento. Vê-se, pois, que direitos fundamentais não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstâncias. Segundo a doutrina (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010), é o caráter da historicidade que justifica que os direitos sejam proclamados em certa época, desapareçam em posteriores, ou se modifiquem com o transcurso do tempo, o que revela, inequivocamente, a índole evolutiva desses direitos. Como exemplo da mudança de compreensão que um direito fundamental pode sofrer, cite-se a jurisprudência do STF que durante muitos anos admitiu “a extradição para o cumprimento de penas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 20042” (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010, p. 318). c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos, seja na tarefa interpretativa, seja na de aplicação às circunstâncias concretas. 2 Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua: Extr. 598-Itália, Extr. 669-0/EUA e Extr. 711-Itália, julgamento em 18-2-1998. A jurisprudência muda com a Extr. 855, julgada em 26-8-2004, rel. Min. Celso de Mello. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 13 d) Imprescritibilidade, inalienabilidade: direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. Inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material – destruição física do bem –, quer jurídica – renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em conta a proteção que recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis (MASSON, 2015). Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica – sem a qual não há substrato físico para o desenvolvimento da dignidade – ou que visam resguardar as condições ordinárias de saúde física e mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa. Parece que o correto é analisar a indisponibilidade perante cada situação, afinal, muito embora seja inaceitável a disposição irrevogável dos direitos fundamentais, em certas ocorrências fáticas nada impedirá que o exercício dos direitos seja restringido em prol de uma finalidade aceita ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, a liberdade de expressão, v. g., cede às imposições de não-divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão. A liberdade de professar qualquer fé, por seu turno, pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010, p. 328). Por fim, são imprescritíveis, eis que a prescrição é instituto jurídico que apenas alcança a exigibilidade de direitos de cunho patrimonial, nunca a de direitos personalíssimos. Estes últimos sãosempre exercíveis, de forma que não há intercorrência temporal de não-exercício que possa fundamentar a impossibilidade da exigibilidade na prescrição. e) Relatividade: de acordo com o que preleciona a doutrina (MENDES; BRANCO; COELHO, 2010), o exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 14 de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. Nestes casos, de aparente confronto e incompatibilidade entre os diferentes direitos, caberá ao intérprete decidir qual deverá prevalecer, sempre tendo em conta a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição (LENZA, 2009, p. 672). f) Inviolabilidade: esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal (MASSON, 2015). g) Complementaridade: direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único – pensado pelo legislador com o fito de assegurar a máxima proteção ao valor “dignidade da pessoa humana”. Destaca-se, ademais, que referida complementaridade também se faz sentir quando do exercício dos direitos, que igualmente pode ser cumulativo: por exemplo, quando um jornalista transmite certa notícia (direito de informação) e, simultaneamente, emite uma opinião (direito de opinião) (LENZA, 2009, p. 672). h) Efetividade: a atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. i) Interdependência: em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de que a prisão válida somente se efetivará em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (MASSON, 2015). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 15 2.4 Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais Segundo GILMAR FERREIRA MENDES (1999), a doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. São direitos subjetivos, do particular, constituindo “direitos de defesa” (HESSE, 1998, p. 235) contra os poderes estatais. Tal se verifica, por exemplo, na liberdade de informação (CF, art. 5º, IX). São, também, elementos da ordem objetiva da coletividade, determinando os limites e o modo de cumprimento das tarefas estatais, pelo que se pode citar a promoção da saúde (CF, art. 6º). Em palavras mais simples: enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático (MASSON, 2015, p. 185). Segundo J.J. GOMES CANOTILHO (1992, p. 544), a dimensão subjetiva gravita em torno da posição jurídica do indivíduo, consubstanciando-se na faculdade de o titular de um direito exigir uma ação ou uma abstenção do Estado ou de outro indivíduo tendo em vista preservar a sua situação em particular: o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz-se, assim, a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito. CHRISTINE OLIVEIRA PETER DA SILVA (2001, p. 49) salienta o viés subjetivo como a possibilidade de um titular “fazer valer” sua prerrogativa jurídica: É importante destacar que, ao se falar sobre direitos fundamentais subjetivos, faz-se referência à possibilidade que tem o seu titular – o indivíduo ou a coletividade a quem é atribuído – de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades, o direito à ação ou mesmo as ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora de direito fundamental em questão. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 16 Por sua vez, a dimensão objetiva destina-se a organizar uma atividade que tenha influência coletiva, funcionando como programa diretor para a realização constitucional (BARROS, 2003, p. 132-134). Para J.J. GOMES CANOTILHO (1992, p. 544), “Uma norma vincula um sujeito em termos objetivos quando fundamenta deveres que não estão em relação com qualquer titular concreto”. Como elementos da ordem jurídica da coletividade, as normas determinam “o objetivo, os limites e o modo de cumprimento” das tarefas estatais (HESSE, 1998, p. 241). O reconhecimento de uma dimensão objetiva para os direitos fundamentais traz consequências tangíveis: os direitos deixam de ser considerados exclusivamente sob uma perspectiva individualista, e os bens por eles tutelados passam a ser vistos como valores em si, a serem preservados e fomentados no ordenamento (MASSON, 2015). Sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro “status” de Jellinek. No final do século XIX, o autor construiu a doutrina que tem por base o reconhecimento de que o indivíduo pode se apresentar em distintas posições perante o Estado. Uma primeira é a de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Este possui competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual oindivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio (MASSON, 2015). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 17 Esquematicamente temos: Fonte: MASSON (2015, p. 186). 2.5 Titulares/destinatários dos direitos fundamentais Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), os direitos fundamentais surgiram tendo como titulares as pessoas naturais, haja vista que, na sua origem, representam limitações impostas ao Estado em favor do indivíduo. Com o passar dos tempos, os ordenamentos constitucionais passaram a reconhecer direitos fundamentais, também, às pessoas jurídicas. Modernamente, as Constituições asseguram, ainda, direitos fundamentais às pessoas estatais, isto é, o próprio Estado passou a ser considerado titular de direitos fundamentais. Não significa afirmar, porém, que todos os direitos fundamentais têm como titulares as pessoas naturais, as pessoas jurídicas e as pessoas estatais. Há direitos fundamentais que podem ser usufruídos por todos, mas há direitos restritos a determinadas classes. Na Constituição Federal de 1988, quanto aos destinatários de direitos fundamentais, mencionamos, em caráter meramente exemplificativo: a) Direitos fundamentais destinados às pessoas naturais, às pessoas jurídicas e ao Estado – direito da legalidade e de propriedade (art. 5º, II e XXII). b) Direitos fundamentais extensíveis às pessoas naturais e às pessoas jurídicas – inviolabilidade do domicílio e assistência jurídica gratuita e integral (art. 5º, XI e LXXIV). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 18 c) Direitos fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa natural – direito de locomoção e inviolabilidade da intimidade (art. 5º, XV e X). d) Direitos fundamentais restritos aos cidadãos – ação popular e iniciativa popular (arts. 5º, LXXIII, e 14, III). e) Direitos fundamentais voltados exclusivamente para a pessoa jurídica – direito de existência das associações, direitos fundamentais dos partidos políticos (arts. 5º, XIX, e 17). f) Direitos fundamentais voltados exclusivamente para o Estado – direito de requisição administrativa no caso de iminente perigo público e autonomia política das entidades estatais (arts. 5º, XXV, e 18) (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). NATHALIA MASSON (2015) ressalta que a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. Desta forma, alguns direitos são assegurados a todos, independentemente da nacionalidade, porquanto intrínsecos ao princípio da dignidade humana. Cite-se como exemplo a garantia do habeas corpus, que pode ser manejada por estrangeiro em trânsito no território nacional (turista) se eventualmente sua liberdade de locomoção tiver sido violada. Noutro giro, existem direitos que são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão, portanto apenas aos brasileiros que estejam exercendo seus direitos políticos, como, por exemplo, a propositura de uma ação popular (art. 5º, LXXIII, CF/88). No mesmo sentido, direitos sociais, como alguns direitos referentes ao trabalho, são compreendidos como não acessíveis aos estrangeiros sem residência no país. No que concerne às pessoas jurídicas, de início, entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. Não admitir essa possibilidade nos Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 19 conduziria, nos dizeres de CELSO RIBEIRO BASTOS (2000, p. 282), a uma interpretação absurda, afinal “em muitas hipóteses a proteção última do indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas”. Sob a perspectiva jurisprudencial, já se manifestou o STF no sentido de que alguns dos direitos consagrados no art. 150, CF/88 são garantias fundamentais do contribuinte, aplicáveis, certamente, às pessoas jurídicas quando estas se apresentam enquanto sujeitos passivos da relação tributária. Por fim, deve-se destacar que muito embora as pessoas jurídicas sejam consideradas titulares de vasto rol de direitos, alguns são exclusivos das pessoas físicas. Isso porque a natureza de certas garantias, como a que diz respeito à prisão (art. 5º, LXI CF/88), e também aos direitos políticos – como o de votar e o de ser eleito para cargo político – ou aos direitos sociais, como o de assistência social, é determinante para que as pessoas físicas sejam percebidas como únicas destinatárias (MASSON, 2015). 2.6 Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas ou Eficácia horizontal Quando os direitos fundamentais surgiram, eram tidos como aqueles ligados à liberdade, os chamados direitos de defesa, ou seja, direitos que exigem uma abstenção do Estado. Os únicos destinatários dos direitos fundamentais eram os Poderes Públicos. Os direitos individuais eram direitos atribuídos ao indivíduo para que este pudesse se proteger contra os Poderes Públicos. Como a relação entre os particulares e os Poderes Públicos é de subordinação e não de coordenação, esta eficácia dos direitos fundamentais ficou conhecida como eficácia vertical, em razão dessa relação estado-particular ser de subordinação. Esta é a eficácia clássica dos direitos fundamentais. Quando surgiram, tinham apenas eficácia vertical, eram aplicados apenas a essa espécie de relação (ALVES, 2012). Com o passar do tempo, foi se constatando que a opressão e a violência vinham não só do Estado, mas de outros particulares. Então, houve uma mudança na eficácia dos direitos fundamentais. Há instituições no mundo que tem um poder econômico muito maior do que muitos Estados. Então, a ideia de que não só o Estado é órgão opressor dos indivíduos, mas também outros particulares, o que fez Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 20 com que surgisse a eficácia horizontal, aplicada nas relações privadas, onde os interesses antagônicos são entre particulares. Enquanto a eficácia vertical é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações particular-Estado, a eficácia horizontal é a aplicação dos direitosfundamentais às relações entre particulares. Como a relação entre particulares é, ao menos teoricamente, de coordenação, de igualdade jurídica, quando os direitos fundamentais são aplicados a essas relações, se fala que os direitos fundamentais têm uma eficácia horizontal ou privada (ALVES, 2012). No Brasil, direitos fundamentais têm sido aplicados nas relações privadas, conforme se depreende das anotações doutrinárias e de importantes paradigmas jurisprudenciais. No entanto, de acordo com o que informa abalizada doutrina sobre o tema (SARMENTO, s.d apud BARROSO, 2003), ainda não há uma fundamentação teórica específica acerca dos limites e alcance dessa aplicação na jurisprudência. Existem algumas teorias que buscam explicar a relação entre particulares e os direitos fundamentais, com destaque para as seguintes: a) Teoria da INEFICÁCIA HORIZONTAL dos direitos fundamentais: Segundo essa teoria, se há uma ineficácia horizontal, significa que os direitos fundamentais não podem ser aplicados às relações entre particulares. É a teoria adotada nos Estados Unidos, onde se entende (doutrina e jurisprudência) que os direitos fundamentais têm apenas a eficácia clássica, vertical. Aplicam-se às relações entre Estado e particular, mas não seria aplicado às relações entre particulares. Essa teoria só vigora nos EUA devido ao fato de a Constituição norte americana, que é de 1787 (vigente até os dias atuais) e à época de sua promulgação só haviam direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. Seu texto traz vários dispositivos que consagram direitos fundamentais, fazendo referência ao Estado, ao Poder Público como destinatário desses deveres. Só que mesmo nos EUA, criou-se uma teoria para contornar essa situação. Há muita divergência doutrinária sobre essa teoria da ineficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, ou Doutrina da State Action (Doutrina da Ação Estatal). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 21 Para DANIEL SARMENTO (2006), referida teoria simplesmente nega aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais não se aplicariam nas relações entre particulares. Já para VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA (2005), a teoria da State Action não nega aplicação dos direitos fundamentais entre particulares, mas tenta, de alguma forma, contornar a falta de regulamentação, sendo a finalidade da doutrina definir em que casos se poderia fazer a aplicação, mesmo que os direitos fundamentais, em regra, não se apliquem às relações entre particulares. O detalhe, segundo o doutrinador, é que não estamos nos referindo a uma doutrina que estabelece de forma sistemática as situações. b)Teoria da EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA dos direitos fundamentais: Para a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais são analisados do ponto de vista de duas dimensões: a) dimensão negativa ou proibitiva, que veda ao legislador editar lei que viole direitos fundamentais; b) dimensão positiva, impondo um dever para o legislador implementar direitos fundamentais, ponderando, porém, quais deles devam se aplicar às relações privadas. Essa a teoria prevalente na Alemanha (ALVES, 2012). Para essa teoria, não há que se falar em imposição de direitos fundamentais numa relação entre particulares que estão em nível de igualdade. Não negam – os seguidores de referida teoria – que os direitos fundamentais possam ser aplicados a essas relações, mas dizem que para isso acontecer, é necessário uma intermediação através da lei. A lei, o direito privado, teria que regulamentar, que incorporar aqueles direitos fundamentais ao direito privado, para que a aplicação fosse relativizada, ou, tecnicamente falando, os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares por meio de mediação legislativa. Então, segundo a doutrina alemã, essa porta de entrada dos direitos fundamentais nas relações entre particulares seriam as cláusulas gerais do direito privado, os pontos de infiltração. Portanto, para a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, ao se interpretar uma cláusula geral, deve-se fazê-lo com base nos direitos fundamentais que a Constituição consagra (ALVES, 2012). b) Teoria da EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA dos direitos fundamentais. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 22 Esta teoria curiosamente surgiu na Alemanha, na década de 50, por meio de um magistrado do Tribunal Federal do Trabalho, chamado Hans Carl Nipperdey. A curiosidade reside no fato de que, apesar de ter surgido na Alemanha, não prevalece naquele país (ALVES, 2012). Nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações privadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa. PEDRO LENZA (2011) traz o seguinte sustentáculo à aplicação da teoria: (...) sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (‘eficácia horizontal’), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo ‘caráter público’, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc. Porém, INGO WOLFGAND SARLET (2006, p. 392) lembra que há duas considerações a respeito da aplicação da teoria da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas: Primeiro, quando há relativa igualdade das partes figurantes da relação jurídica, caso em que deve prevalecer o princípio da liberdade para ambas, somente se admitindo eficácia direta dos direitos fundamentais na hipótese de lesão ou ameaça ao princípio da dignidade da pessoa humana ou aos direito aos direitos da personalidade. Segundo: quando a relação privada ocorre entre um indivíduo (ou grupo de indivíduos) e os detentores de poder econômico ou social, caso em que, de acordo com o referido autor, há consenso para se admitir a aplicação da eficácia horizontal, pois tal relação privada assemelha-se àquela que se estabelece entre os particulares e o poder público (eficácia vertical). Enfim, a teoria da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais deve ser aplicada de forma tanto mais intensa quanto maior for a situação de desigualdade entre o indivíduo que tem seu direito fundamental violado e o ente privado agente desta violação. Portanto, cabe ao Estado não só respeitar, mas, ainda, assegurar a observância do regular cumprimento das normas de direitos fundamentais por todos aqueles potencialmente capazes de violar tais direitos, uma vez que, nos dias atuais, Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 23 não só o Estado, mas também tais entidades podem igualmente, como detentores do poder social, violar a esfera de liberdade dos indivíduos (ALVES, 2012). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode serreproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 24 UNIDADE 3 – TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Em seu Título II, a Constituição Federal estabelece o gênero “Direitos Fundamentais”, do qual decorrem algumas espécies: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Para NATHALIA MASSON (2015), é importante esclarecer que essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organizada a busca pelos principais dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se pretende exaustiva, não impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos diversos do Título II (em artigos esparsos do texto constitucional). Os direitos econômicos (art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes ao meio ambiente (art. 225) e o direito à educação (art. 205), dentre tantos outros, não estão listados no Título II; nada obstante são certamente fundamentais – em virtude da essencialidade dos mesmos para a identificação do projeto básico constitucional. Vejamos: 3.1 Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) O artigo 5º do texto constitucional vigente trata dos direitos e dos deveres individuais e coletivos, chamados também, dos direitos dos cidadãos. Tais direitos, na história dos direitos da pessoa humana, confundem-se com a luta da humanidade pela realização de seus anseios democráticos. Os primeiros documentos a tratar do assunto foram: o Código de Hamurabi e a Civilização Heleno–Romana. Os direitos individuais e coletivos são aqueles destinados à proteção não só dos indivíduos (direitos individuais), mas também dos diferentes grupos sociais (coletivos); estão estritamente vinculados ao conceito de pessoa humana e da sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade) (MASSON, 2015). Sempre em face dos abusos do poder, foram os direitos estatísticos a partir da Carta Magna de 1215 passando pelo “Bill for Rights” Inglês de 1689 (Câmara dos Lordes e pela Câmara dos Comuns), a Declaração da Independência dos Estados Unidos de 1665 e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 25 Os direitos individuais sempre tiveram amparo nas Constituições que foram promulgadas desde 1719. No Brasil, desde a primeira Constituição brasileira (25 de março de 1824) foram sempre relacionados e sugeridos em todas as demais Constituições outorgadas ou promulgadas. a) O direito à vida: É, por certo, o mais fundamental de todos os direitos, constituindo, da fala de ALEXANDRE DE MORAES (2001, p. 61), pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A manutenção da integridade física e moral é mola propulsora para este direito. A pessoa humana, não pode ser torturada ou colocada no ridículo, nem ter sua vida tirada por outra pessoa. Tal direito deve ser entendido como qualidade de vida. É dever do Estado assegurar o direito à vida em seu duplo sentido: o primeiro, o de continuar vivo; o segundo, o de ter uma vida digna no que se refere à subsistência (moradia, salário digno, saúde, educação, entre outros). A vida se inicia, para efeitos da Lei, desde o útero materno, daí ser crime, no Brasil, a prática do aborto (MASCARENHAS, 2008). b) Direito à liberdade: É a permissão para que qualquer cidadão possa se locomover, praticar sem censura sua religião, se expressar contra este ou aquele (desde que justifique); enfim, qualquer maneira ou forma de cerceamento na liberdade da pessoa humana, ato de excepcionalidade. A ideia de liberdade de atuação do indivíduo perante o Estado traduz o cerne da ideologia liberal, de que resultaram as revoluções do final do século XVIII e início do XIX. A doutrina essencial do laissez faire exigia a redução da esfera de atuação do Estado e de sua ingerência nos negócios privados a um mínimo absolutamente necessário. Do lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade –, foi sem dúvida a liberdade o axioma mais encarecido originalmente pelo Liberalismo. Como ideologia da classe burguesa triunfante sobre o Absolutismo, interessava mais aos capitalistas de então a defesa da liberdade negocial do que uma atuação Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 26 tendente à obtenção de uma igualdade material, efetiva, no seio da sociedade (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). c) Direito à igualdade: A igualdade é o mais vasto dos princípios constitucionais. Ela garante o indivíduo contra toda má utilização que se possa fazer da ordem jurídica. A função do princípio constitucional da igualdade é a de informar e condicionar todo o resto do direito. É através dele que o ordenamento jurídico pátrio assegura a todos, indistintamente, os direitos e prerrogativas constitucionais. A igualdade, no dizer de CELSO RIBEIRO BASTOS (1989, p. 13), além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. Assim, o princípio da igualdade deve ser entendido como dirigido ao legislador e ao próprio executivo – de modo a impedir que estes façam leis e medidas provisórias e arbitrárias ao Judiciário, que deverá, utilizando-se de mecanismos constitucionais, dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas, mas, também, aos particulares – de modo o impedir o tratamento diferenciado de um cidadão por outro(s) nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar, como por exemplo, condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas (MASCARENHAS, 2008). O princípio da igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei). Alexandre de Moraes aponta mesmo uma tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade – limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. A lei deve ser igual para todos: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (inciso I). Não há discriminação (sexo, origem social, cor, raça, escolha religiosa, filosófica ou política). d) Direito à segurança: Todas as pessoas têm direito à segurança pública. Por essa razão, devem existir leis que definam os crimes e as sanções para aqueles que cometerem delitos. A segurança, como direito, não é somente a policial, mas também a jurídica. Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 27 Nenhuma pessoa pode ser presa senão em flagrante delito ou por ordem judicial de prisão. Assimnão ocorrendo à prisão, será ela imediatamente considerada ilegal. e) Direito à propriedade: É o direito à propriedade particular − privada (não somente ao Estado). A propriedade da pessoa é atendimento a função social. Havendo necessidade da tomada da propriedade (para benefício social) particular-privada, o Estado deve indenizar com valor justo e em dinheiro. Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo, o direito à vida, à dignidade, à liberdade. Estão previstos no art. 5.° da Constituição, que alberga, especialmente, os direitos fundamentais de primeira geração, as chamadas liberdades negativas. Nesse mesmo art. 5.°, temos direitos fundamentais coletivos, como são exemplos os previstos nos incisos XVI (direito de reunião); XVII, XVIII, XIX e XXI (direito à associação); LXX (mandado de segurança coletivo). 3.2 Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11) Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade material ou substancial. Estão arrolados no art. 6º e seguintes da Carta Política, e são disciplinados em diversos outros dispositivos constitucionais (por exemplo, direito à saúde - art. 196; direito à previdência - art. 201; direito à educação - art. 206) (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Os direitos sociais são normas de ordem pública, dotadas de imperatividade, inviolabilidade, autoaplicabilidade, e são suscetíveis de mandado de injunção em caso de omissão do poder público na regulamentação de alguma norma de direito social que inviabilize o seu exercício (MASCARENHAS, 2008). Dentre os direitos sociais expressamente indicados no art. 6.° da Constituição Federal, encontra-se o direito à moradia, incluído neste rol pela Emenda Constitucional 26/2000. Em que pese essa proteção constitucional outorgada ao direito à moradia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o bem de família, instituído na forma da lei civil, de uma pessoa que assume a Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 28 condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplência do locatário (RE 407.688, rel. Min. Cezar Peluso, 08.02.2006). Podemos, com base na classificação proposta pelo Prof. ANDRÉ RAMOS TAVARES (2006), identificar as seguintes categorias, dentre o rol de direitos e garantias constante do Capítulo II do Título II da Carta Política: 1) Direitos sociais genéricos (art. 6.°). 2) Direitos sociais individuais do trabalhador, pessoa física, que são direitos de proteção, pertinentes ao denominado “direito individual do trabalho”, abrangendo: a) direitos de proteção, relacionados à extinção da relação de emprego (art. 7º, I, II, III, XXI, e art. 10 do ADCT); b) direitos relacionados à remuneração (art. 7º, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XVI e XXIII); c) direitos relacionados à duração do trabalho (art. 7º, XIII, XIV, XV, XVI e XVII); d) direitos relacionados à não-discriminação e à proteção, nas relações de trabalho, da mulher e do menor (art. 7º, XVIII, XIX, XX, XXV, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, e art. 10 do ADCT); e) direitos relacionados à segurança e medicina do trabalho (art. 7º, XXII e XXVIII); 3) direitos sociais coletivos do trabalhador, que são aqueles pertinentes ao denominado “direito coletivo do trabalho”, abrangendo: a) liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8º, II, V, VII); b) garantia de autonomia dos sindicatos (art. 8º, I, IV, VIII); c) direito a defesa dos interesses dos trabalhadores em negociações coletivas e órgãos públicos (art. 8º, III, VI, art. 10 e art. 11); d) direito de greve (art. 9º). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 29 3.3 Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13) Enquanto vínculo jurídico político que explicita a ligação entre um indivíduo e determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se como direito básico que capacitará o indivíduo a exigir proteção do Estado e o sujeitará ao cumprimento de alguns deveres (MASSON, 2015). O artigo 12 cuida da definição dos nacionais e dos nacionalizados e dos direitos e vedações a eles inerentes. Em sentido jurídico, nacionalidade é o liame jurídico-político que une um indivíduo a um estado (nação). CELSO RIBEIRO BASTOS (1999, p. 267), ao estabelecer a diferenciação entre o nacional e o estrangeiro, afirma que o primeiro é todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha, inclusive em seus deslocamentos no espaço, quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados), ao passo que o estrangeiro é aquela pessoa a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional. ALEXANDRE DE MORAES (2001) estabelece alguns conceitos relacionados com o estudo de nacionalidade, de modo a facilitar o seu entendimento. São eles: • povo – é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é o seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade; • população – é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior – povo –, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território; • nação – agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e linguísticos; • cidadão – é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do estado. A nacionalidade pode ser primária (de origem ou originária) ou secundária (adquirida): Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 30 • a nacionalidade primária resulta de fato natural (nascimento), a partir do qual, de acordo com os critérios adotados pelo Estado (sanguíneos ou territoriais), será estabelecida. Cuida-se de aquisição involuntária de nacionalidade, decorrente do simples nascimento ligado a um critério estabelecido pelo Estado; • a nacionalidade secundária é a que se adquire por ato volitivo, depois do nascimento (em regra, pela naturalização). Cuida-se de aquisição voluntária de nacionalidade, resultante da manifestação de um ato de vontade (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). São dois os critérios para a atribuição da nacionalidade primária, ambos partindo do nascimento da pessoa: o de origem sanguínea - ius sanguinis - e o de origem territorial - ius solis. O critério ius sanguinis funda-se no vínculo do sangue, segundo o qual será nacional todo aquele que for filho de nacionais, independentemente do local de nascimento. O critério ius solis atribui a nacionalidade a quem nasce no território do Estado que o adota, independentemente danacionalidade dos ascendentes. A Constituição Federal de 1988 adotou, como regra, o critério ius solis, admitindo, porém, ligeiras atenuações. Portanto, no Brasil, não só o critério ius solis determina a nacionalidade; existem situações de preponderância do critério ius sanguinis. Em relação ao tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, a Constituição de 1988 não permite que a lei estabeleça distinção entre brasileiro nato e naturalizado. Os únicos casos de tratamento diferenciado admitidos são aqueles expressamente constantes do próprio texto constitucional, a saber: a) Cargos: são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente da República e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carreira Diplomática, Oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado de Defesa (CF, art. 12, § 3.°). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 31 b) Função no Conselho da República: no Conselho da República, órgão superior de consulta do Presidente da República, foram constitucionalmente reservadas seis vagas a cidadãos brasileiros natos (CF, art. 89, VII); c) Extradição: o brasileiro nato não pode ser extraditado, o que pode ocorrer com o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5.°, LI). d) Direito de propriedade: o brasileiro naturalizado há menos de dez anos não pode ser proprietário de empresa jornalística e de radiofusão sonora de sons e imagens, tampouco ser sócio com mais de 30% (trinta por cento) do capital total e do capital votante e participar da gestão dessas empresas (CF, art. 222). A perda da nacionalidade só poderá ocorrer nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal, não podendo o legislador ordinário ampliar tais hipóteses sob pena de manifesta inconstitucionalidade. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que (CF, art. 12, § 4º): a) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; b) adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Em regra, o brasileiro que adquire outra nacionalidade perde a condição de nacional brasileiro. Porém, a Constituição Federal admite, em duas situações, a dupla nacionalidade: a) Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: não perderá a nacionalidade o brasileiro que tiver reconhecida outra nacionalidade por Estado estrangeiro, originariamente, em virtude de adoção do critério ius sanguinis. É o caso da Itália, que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirirem aquela nacionalidade não perderão a nacionalidade brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de nacionalidade originária italiana, em virtude de vínculo sanguíneo (terão eles dupla nacionalidade). Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 32 b) Imposição da lei estrangeira: imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Nessa hipótese, o brasileiro não perde a nacionalidade brasileira porque a aquisição da segunda nacionalidade não se deu em razão de ato volitivo, de manifestação de vontade sua, mas sim de imposição do Estado estrangeiro. O brasileiro não possuía a intenção de abdicar da nacionalidade brasileira, mas, por força da norma estrangeira, vê-se praticamente obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, por motivos de trabalho, acesso aos serviços públicos, entre outros (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 3.4 Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16) Os direitos políticos cuidam do conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da soberania popular, com o fim de permitir ao indivíduo o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, conferindo- lhe os atributos da cidadania. Estão enumerados no art. 14 da Constituição (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). Por soberania popular, é importante saber: • decorre de preceito constitucional estabelecido no parágrafo único do artigo 1º, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”; • a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular. Têm o “direito” de votar todos os maiores de dezoito anos, os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Em verdade, o que deveria ser “um direito” é, na prática, um dever, posto que o voto em nosso País é obrigatório, exceto para os maiores de setenta e os menores de dezesseis e maiores de dezoito, e para os analfabetos. Em outras Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 33 palavras, é “um direito” para as exceções, e um “dever”, para a regra geral (MASCARENHAS, 2008). Por outro lado, têm direito de ser votado, todos aqueles que possuem as condições de elegibilidade, vale dizer, aqueles que podem ser eleitos. Sufrágio é o direito que todos os que estão em pleno gozo dos seus direitos políticos têm de votar e ser votado. Apresenta-se, pois, sob dois aspectos: a) Capacidade eleitoral ativa (direito de votar – alistabilidade). b) Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado – elegibilidade). A Constituição Federal prevê que uma das formas de exercício da soberania popular será a realização de consultas à população, por meio de plebiscito e referendo (CF, art. 14), que deverão ser autorizados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, XV). Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. A distinção entre os institutos é feita levando-se em conta o momento da manifestação dos cidadãos: se a consulta à população é prévia, temos o plebiscito; se a consulta à população sobre determinada matéria é posterior à edição de um ato governamental, temos o referendo
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