CASO CONCRETO 3

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CASO CONCRETO 3
O MP ofereceu denúncia contra Caio por, em tese, o mesmo ter subtraído o aparelho de telefone celular de Maria, na Av. Rio Branco, na altura do nº 23, pugnando pela condenação do acusado nas penas do art. 155, inciso II do CP (furto qualificado pela destreza). No entanto, ao longo da instrução probatória, nas declarações prestadas pela vítima e pelo depoimento de uma testemunha arrolada pela acusação, constatou-se que Caio teria, na ocasião dos fatos, dado um forte tapa no rosto da vítima no momento em que arrebatou o aparelho celular. Assim sendo, diante das provas colhidas na instrução probatória, o magistrado prolatou sentença condenatória contra Caio, fixando a pena de 4 anos e 6 meses, a ser cumprida em regime semi-aberto, diante da primariedade e da ausência de antecedentes criminais do acusado, como incurso no art. 157 do CP. Pergunta-se: Agiu corretamente o magistrado? Indique na resposta todos os fundamentos cabíveis ao caso.
Não agiu corretamente o magistrado, em função do que preceitua o Art. 384 do CPP – (Mutatio Libelli).
Deve-se, portanto, atentar-se a matéria relacionada ao processo penal, no qual vigora o princípio da correlação entre a imputação e a sentença, isto é, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter relação lógica com a sentença.
Dos fatos: O acusado foi denunciado pelo MP pelo Art. 155 na forma qualificada do CP, e na fase de instrução entendendo o magistrado nova definição jurídica cabível do fato pela existência de novos elementos não contidos na acusação, prolatou a sentença condenatória contra Caio, incurso no Art. 157 do CP.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
· É importante frisar que o réu se defende dos fatos.
Por isso a necessidade de se oportunizar ao réu avocar os princípios do contraditório e ampla defesa, permitindo-lhe se defender dos fatos novos.
Observação: Quando o juiz remete os autos para o PGR ou PGJ, e os procuradores entendem que não se deve aditar a denúncia, a doutrina impõe 2 soluções:
1- O Juiz deve absolver o réu de plano: (corrente garantista)
Existia o fato 1, surgiu o fato 2 e o promotor não quis aditar a denúncia, juiz remete para o PGR ou PGJ, o procurador entende que não se deve fazer o aditamento, o juiz então absolve o réu tanto do fato 1 quanto do fato 2.
2- O Juiz não pode condenar pelo fato 2, isto é, deve absolver o réu pelo fato 2. 
 (jurisprudência e corrente majoritária)
Leciona Aury Lopes Junior – Direito Processual Penal – 17ª Ed.
“Aditar significa acrescentar, ampliar, incluir dados fáticos que tinham sido omitidos por desconhecimento do acusador quando do oferecimento da ação penal. 
O princípio da indivisibilidade da ação penal, bem como da obrigatoriedade, impõe ao Ministério Público a carga processual de proceder em relação a todos os fatos e todos os agentes. Contudo, situações existem em que o acusador, quando do oferecimento da denúncia, desconhecia a prática de outros fatos correlatos ou da participação de outros agentes, o que somente vem a ocorrer após iniciado o processo penal.
Como essa questão do aditamento está relacionada à problemática em torno da mutatio libelli, prevista no art. 384, eis que guarda íntima relação com o princípio da correlação;
Tratando dessa questão, RANGEL explica que existem dois tipos de aditamento: o próprio e o impróprio.
O aditamento próprio pode ser real ou pessoal, conforme sejam acrescentados fatos (real) ou acusados (pessoal), cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia. Em geral, as informações surgem na instrução, em que a prova demonstra que existiram mais fatos criminosos não contidos na acusação ou mais pessoas envolvidas (e que também não haviam sido acusadas).
Exemplo: em determinado processo o réu “Mané” é denunciado por evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492). No curso da instrução, é apurado que também houve sonegação fiscal dos valores evadidos. Nesse caso, estamos diante de um aditamento próprio real, pois deverá o Ministério Público aditar a denúncia para incluir o fato novo (circunstância fática) e, com isso, permitir que o réu se defenda e o juiz, ao final, possa julgá-lo pelos dois delitos. Se não for feito o aditamento, não poderá o juiz julgar a sonegação fiscal (não poderá condenar, nem absolver, pois não está sob julgamento esse fato).
Já o aditamento pessoal ocorre quando é denunciado um agente e, na instrução, apura-se que houve a participação de mais duas pessoas. Nesse caso, deverá o Ministério Público aditar para incluir os demais, atento ao princípio da indivisibilidade da ação penal. 
Já o aditamento impróprio ocorre quando, explica RANGEL, embora não se acrescente fato novo ou sujeito, corrige-se alguma falha na denúncia, retificando dados relativos ao fato. Também pode ocorrer que a alteração da competência do juiz conduza à necessidade de ratificação de todos os atos, inclusive os praticados por um promotor agora considerado sem atribuições para tanto. É a situação prevista no art. 108, § 1º, do CPP.
Em qualquer caso, o aditamento sempre deverá ser feito antes da sentença, assegurando-se o contraditório e o direito de manifestação da defesa sobre a questão aditada, por mais simples que seja. O que não se admite, em hipótese alguma, é inovação acusatória e decisão sem prévia manifestação do réu.”
Conclusão: No caso em tela, os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal foram flagrantemente ignorados pelo juízo, pois o MP deveria ter se manifestado para o aditamento da denúncia do novo crime, abrindo prazo de 5 dias para que permitisse a legítima atuação da defesa, para que, requeresse novas provas e depoimentos de pessoas, garantindo-se assim, que não fossem ceifados: contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Processo
AgRg no AgRg no REsp 1377430 / SE
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2013/0124691-2
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. ROUBO TENTADO. CONDENAÇÃO POR TENTATIVA DE ESTUPRO. NOVA CAPITULAÇÃO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NULIDADE. MUTATIO LIBELLI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFIGURAÇÃO. 
1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 
2. A decisão do Juízo de primeiro grau não observou o princípio da correlação ao condenar o réu pela prática do delito de estupro tentado, quando a denúncia narra o crime de tentativa de roubo, sem que sejam descritos todas as elementares descritas no artigo 213 do Código Penal.
3. Salvo a "violência ou grave ameaça", comum aos dois tipos, os demais elementos dos crimes apontados são diversos, não havendo narrativa clara na exordial acusatória do verbo "constranger" ou de "praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso", impossibilitando a ampla defesa, o que afasta a hipótese de emendatio libelli.
4. A alteração do tipo penal requer a observância do procedimento especificado no artigo 384 do Código de Processo Penal. 
5. Agravo regimental desprovido.