FICHAMENTO Derechos Humanos Baratta

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Derechos humanos: entre violência estructural y violência penal (Alessandro Baratta)
Capítulo 1 - Derechos humanos y necessidades reales
Quando falamos de direitos humanos, usamos um conceito complexo composto de dois elementos: homem e lei. Esses elementos estão ligados por meio de uma relação de complementaridade e contradição. Complementaridade no sentido do que pertence ao homem como tal segundo ao direito; contradição no sentido de que o direito não reconhece ao homem o que lhe pertence como tal. Essa relação se deve ao fato de que na história da nossa cultura, o homem e o direito são definidos do ponto de vista ideal com uma remissão recíproca.
A ideia do homem é definida em relação à esfera da liberdade (entendida como autonomia) e com os recursos que na história dos ordenamentos políticos são reconhecidos como direitos dos indivíduos e grupos. A ideia do direito, isto é, do direito justo ou da justiça, é definida em relação às liberdades e com os recursos que devem ser reconhecidos para pessoas e grupos para que eles atendam às suas necessidades. Nesta tensão entre o que é e o que deve ser, o conceito de direitos humanos indica não só a possível divergência entre o direito como é e o direito como deve ser, mas também entre o que deve ser de acordo com o direito que é (o direito atual ou positivo) e o que é (os fatos).
No primeiro caso, nos referimos às injustiças do direito, e mais precisamente a determinadas normas que fazem parte da ordem jurídica existente; no segundo caso, às ilegalidades dos fatos que violam as normas do ordenamento. Aqui é necessário fazer uma distinção: tais fatos podem ser "normativos", em particular ações e decisões de corpos competentes previstos nas regras de produção do ordenamento como fontes de normas.
Pense, por exemplo, nas decisões do legislador, dos juízes e dos órgãos governo e administração pública: não é incomum que essas decisões e normas que eles produzem no respectivo nível do ordenamento, estão em contraste com normas de grau superior do ordenamento nacional ou com normas do ordenamento supranacional; que, em particular, as decisões judiciais e administrativas violam normas de leis que tutelam os direitos fundamentais; que as decisões do legislador não respeitam as normas constitucionais; que decisões judiciais em qualquer nível da ordem nacional violam as normas do direito supranacional que protegem os direitos humanos.
(...) A diferença entre tutela e reconhecimento é mais uma diferença de grau de qualidade, e refere-se à natureza diversa e intensidade das consequências legais (sanções) previstas nos distintos ordenamentos.
(...) Tensão entre a esfera dos fatos, por um lado, e a esfera das normas, sejam estas de direito positivo ou normas de justiça = a ideia de homem refere-se a realidade do direito e, por outro lado, a ideia de direito refere-se à realidade das pessoas, dos grupos humanos e dos povos, porque existe na história dos direitos humanos um contínuo excedente de normas de respeito aos fatos. (...) Há, no entanto, ao mesmo tempo, um contínuo excedente da realidade do homem com respeito às normas.
(...) Quando falo da realidade do homem, quero dizer pessoas, grupos seres humanos e povos em sua existência concreta dentro de determinadas relações sociais de produção. Considerado em um certo estágio no desenvolvimento da sociedade, o homem é portador de necessidades reais. A partir deste ponto da perspectiva histórico-social, as necessidades reais são um conceito correspondente para uma visão dinâmica do homem e suas capacidades. 
(...) Para o desenvolvimento da capacidade social de produção corresponde, então, ao desenvolvimento das necessidades e das possibilidades de satisfazê-las, e a essa satisfação corresponde a maior desenvolvimento das capacidades dos indivíduos, grupos e povos. Podemos assim definir as necessidades reais como o potencial de existência e qualidade de vida das pessoas, grupos e povos que correspondem a um certo grau de desenvolvimento da capacidade de produção material e cultural em uma formação sócio-econômica.
Capítulo 2 - Violencia como presion de necessidades reales y derechos humanos
*Direitos humanos são a projeção normativa, em termos de dever ser, daquelas potencialidades, isto é, das necessidades reais.
John Galtung: discrepância entre condições potenciais de vida e condições atuais. As primeiras são aquelas que seriam possíveis para a generalidade dos indivíduos na medida do desenvolvimento da capacidade social de produção. As segundas são devidas ao desperdício e repressão desses potenciais. Uma concepção semelhante encontramos na obra de Karl Marx. O desenvolvimento das forças produtivas na sociedade corresponde, como descrever MARX e ENGELS em “A ideologia alemã”, uma "maneira humano" de satisfação de necessidades; mas esta maneira humana é dificultada pela tentativa permanente de impor um "modo desumano", isto é, aquele no qual a satisfação das necessidades de uns ocorre ao custo da satisfação das necessidades de outros.
Em termos teóricos e com linguagens diferentes, Marx e Galtung dão expressão ao o mesmo conceito. Para o MARX, a discrepância entre as condições potenciais e atuais de vida depende da contradição existente entre o grau de desenvolvimento alcançado pelas forças produtivas e as relações de propriedade e poder dominantes na sociedade. As relações injustas de propriedade e poder impedem a "maneira humana" de satisfazer as necessidades. Da mesma forma, em GALTUNG, a discrepância entre situações atuais e potenciais de satisfação de necessidades é um efeito da injustiça social.
Para GALTUNG, "injustiça social" é, nesse sentido, sinônimo de "violência estrutural”. Se usarmos essa definição, podemos argumentar que a violência estrutural é a repressão de necessidades reais e, portanto, de direitos humanos em seu conteúdo histórico-social. A violência estrutural é uma das formas de violência; é a forma geral de violência no contexto da qual, direta ou indiretamente, encontram sua fonte, em grande parte, todas as outras formas de violência. 
Nós podemos distinguir essas outras formas, segundo o agente, em "violência individual", quando o agente é o indivíduo; "violência de grupo", quando o agente é um grupo social que por sua vez usa indivíduos particulares; A violência praticada por grupos paramilitares pertence a esse tipo de violência. 
Também podemos falar em "violência institucional", quando o agente é um órgão do Estado, um governo, o exército ou a polícia. A esse tipo de violência pertencem o terrorismo de estado e as diferentes formas de ditadura e repressão militar. 
Enfim, podemos falar de "violência internacional" quando o agente é a administração de um Estado, que toma determinadas ações através de órgãos próprios ou de agentes sustentados por ela, contra o governo e o povo de outro Estado. A esse tipo de violência pertencem os crimes internacionais, como o mercenarismo, a sabotagem econômica, etc. 
Outras possíveis distinções no conceito de violência fazem relação com as formas em que é praticada (violência direta e indireta, física, moral, etc.) e os sujeitos contra os quais é praticado (minorias étnicas, membros de movimentos políticos e sindicais, grupos marginais, trabalhadores, camponeses, mulheres, crianças, homossexuais, etc.). 
*Em todas as suas formas, a violência é a repressão de necessidades reais e, portanto, a violação dos direitos humanos.
(...) Classificação dos grupos fundamentais de direitos humanos:
Ao primeiro grupo pertencem o direito a vida, a integridade física, a liberdade individual, de opinião, expressão, religião e, também os direitos políticos. Ao segundo grupo pertencem os direitos chamados “econômico-sociais”, entre os quais estão o direito ao trabalho, a educação, etc. Outras distinções podem ser feitas a partir de necessidades especificas dos sujeitos, distinguindo, assim, os direitos dos individuais, dos grupos, como por exemplo as minorias étnicas, etc.
Frente a uma fenomenologia global (entendida como repressão as necessidades reais e direitoshumanos) da violência, se apresentam na Criminologia Crítica quatro ordens de considerações que tem relação com o papel do direito penal e alternativas a lei.
A primeira consideração se refere aos limites do Sistema de Justiça Criminal como reação a violência e defesa dos direitos humanos; a segunda consideração se refere ao sistema de violência institucional; a terceira ao controle social alternativo da violência, e a quarta a concepção de violência e defesa dos direitos humanos no contexto dos conflitos sociais.
Capítulo 3 – “Construcción” y control del problema de la violência em el sistema de la justicia criminal
A maneira como é percebida a violência no sistema do direito penal é parcial, ou seja, é construída como problema social. De todas as formas de violência anteriormente mencionadas, no sistema de justiça criminal são tomados em consideração somente alguns tipos de violência individual. A violência de grupo e a violência institucional e a violência de grupo são consideradas somente em relação as ações de pessoas particulares e no contexto do conflito social que elas expressam. A violência estrutural e, em sua maior parte, a violência internacional, continuam fora do horizonte do conceito de crime. Por isso, desde o ponto de vista das previsões legais, a violência criminal é só uma pequeníssima parte da violência na sociedade.
O modo como o sistema de justiça criminal intervém sobre este limitado setor da violência “construído” com o conceito de criminalidade, é estruturalmente seletivo. Esta é uma característica de todos os sistemas penais. Existe uma enorme discrepância entre o número de situações sobre as quais o sistema é chamado a intervir, aquele sobre o qual pode intervir e efetivamente intervém.
O sistema de justiça penal está completo e constantemente dedicado a administrar uma reduzidíssima porcentagem de infrações que seguramente é muito inferior a 10%. Esta seletividade depende da própria estrutura do sistema, ou seja, d discrepância de programas de ação previstos pelas leis penais e possibilidades reais de intervenção do sistema. 
* A imunidade e não a criminalização é a regra no modo de funcionamento deste sistema.
* Imunidade e criminalização são realizadas geralmente pelos sistemas punitivos segunda a lógica das desigualdades nas relações de propriedade e poder.
(...) Grupos na sociedade estão em capacidade de impor a quase completa impunidade de suas próprias ações criminais; a impunidade dos crimes mais graves é cada vez mais elevada na medida de em que crescem a violência estrutural e a prepotência de minorias privilegiadas que pretendem satisfazer suas próprias necessidades nem desfavor das necessidades dos ouros e reprimir com violência física as demandas do progresso e justiça assim como as pessoas, os grupos sociais e os movimentos, que são seus interpretes.
* A resposta penal é, antes de tudo, uma resposta simbólica e não instrumental:
· O controle penal intervém sobre os efeitos e não sobre as causas da violência.
· O controle penal intervém sobre pessoas e não sobre situações.
· O controle penal intervém de maneira reativa e não preventiva.
· O indivíduo responsável, no momento do juízo, será considerado como o mesmo indivíduo do momento d cometimento do delito; entretanto, sabemos que esta é uma ficção, a ficção da identidade do sujeito, que não corresponde à realidade.
A pretensão de que ela pode cumprir a função instrumental, ou seja, a defesa social e o efetivo controle da criminalidade, na qual se baseiam as teorias da pena, como a de prevenção geral e prevenção especial, deve considerar-se a luz das investigações empíricas como falsificada e não verificada.
Em um hipotético sistema de justiça criminal que funciona sendo os princípios constitucionais, o Estado de Direito e os princípios do direito penal liberal, a pena não pode representar uma defesa adequada dos direitos humanos em relação com a violência.
 
Capítulo 4 – El sistema punitivo como um sistema de violência 
* Sustentar que a pena não pode cumprir uma função instrumental relevante, sendo somente uma função simbólica, significa negar que se realizem as funções úteis declaradas dos sistemas criminais, precisamente de defender os bens jurídicos, reprimir a criminalidade, condicionando a atitude dos infratores reais ou potenciais ou neutralizando os primeiros.
 Estes efeitos e funções incidem negativamente na existência de indivíduos na na sociedade, e contribuem a reproduzir as relações desiguais de propriedade e de poder. Desde este ponto de vista, a pena se apresenta como violência institucional que cumpre a função de um instrumento de reprodução da violência estrutural.
* A pena é violência institucional: ela é repressão de necessidades reais.
A suspensão dos correspondentes direitos humanos em relação com as pessoas consideradas responsáveis penalmente, é justificada na teoria tradicional do ius puniendi com as funções instrumentais e simbólicas que a pena deve cumprir e com a infração cometida pelo sujeito declarado responsável.
*Os grupos mais marginais da população são os clientes fixos do sistema de justiça criminal.
* A violência da pena tem sido estudada sobretudo em relação ao cárcere. (...), entretanto o cárcere não somente é violência institucional, mas também é um local de concentração extrema de outras formas de violência: violência interindividual e violência de grupo.
* Foucault (Vigiar e Punir) – as garantias do direito reconhecidas pelo direito liberal, se detém geralmente antes da porta do cárcere, que é uma zona franca de arbítrio em relação aos detidos. (...) O arbítrio e a violência no cárcere tendem a aumentar até graus extremos com o aumento, na sociedade externa, da violência estrutural. (...) o cárcere é um lugar privilegiado de violação de direitos humanos.
* Relação funcional entre cárcere e reprodução do status quo nas relações sociais. 
Cárcere = instituição de disciplina dos grupos marginalizados.
* A internação carcerária é uma forma secundária de marginalização que segue a marginalização primaria devido principalmente a sua localização separada do mercado de trabalho.
A essas funções materiais de reprodução, de institucionalização da desigualdade social, se agrega funções simbólicas não menos importantes:
· Legitimação da própria fora seletiva de operar o sistema;
· Legitimação das relações sociais e desiguais.
Violência criminal adquire para o público o posto que deveria corresponder a violência estrutural. (...) Sobre os momentos de crise dos governos e da democracia, o perigo da criminalidade utilizados nas campanhas de “lei e ordem”, se converte em instrumento de produção de consenso das maiorias silenciosas frente as relações de poder existentes. A este tipo particularmente perverso de intenção de legitimar a injustiça nas relações sociais, a repressão violenta da demanda de justiça pertence ao uso público da doutrina da segurança nacional e da pena legal e extralegal como guerra ao inimigo interno.
Observando os sistemas penais como eles efetivamente funcionam, e como deveriam ser, sobre as bases das normas legais e constitucionais os sustentam, podemos dizer que na maior parte dos casos, mais que sistemas de proteção de direitos humanos, são sistemas de violação destes. 
Capítulo 5 - Los derechos humanos entre violencia institucional e violencia estructural
Do que vimos até agora, resulta que os direitos humanos não podem encontrar no direito penal uma adequada proteção; que, pelo contrário, muitas violações desses direitos se apresentam dentro da função punitiva legal ou extralegal. A criminologia crítica toma consciência desta dupla dimensão da violência que ameaça os direitos humanos: a violência penal e a violência estrutural.
(...) Isso não quer dizer que certas circunstâncias também a função simbólica exercida por um correto e rigoroso uso da justiça penal não possa representar um momento da ação civil e política para a defesa de direitos humanos e sua reafirmação depois de consumado a impunidade, formas de violação generalizada e constante.(...), entretanto, não existem exemplos atuais que permitem apontar os limites e também os gravíssimos custos sociais que vão ligados a intenção por usar o sistema penal para o controle de situações de indubitável negatividade social.
Capítulo 6 – El control alternativo de la violencia y la defensa de los derechos humanos
Se a criminologia crítica tem de dedicado a análise dessas contradições e limites do sistema de justiça criminal, se seu fundamento epistemológico próprio está ligado ao reconhecimento de que a criminalidade não é uma qualidade natural dos sujeitos e dos comportamento, sendo uma qualidade atribuída a eles por meio de processos de definição, isso não significa que ela não está à altura da exigência de pôr em prática estratégias de controle social mais justas e eficazes frente a “referencia material” daquelas definições, quando ela exista. (...) esse controle social alternativo deverá ter características opostas as que são próprias do sistema de justiça criminal para evitar a injustiça e a ineficácia que caracterizam as intervenções deste sistema.
* Deve ser um controle baseado numa estratégia global que tenha em conta toda a fenomenologia da violência e não só uma pequena parte dela. (...) Deve se basear nos princípios da igualdade e da legalidade.
Deve ser um controle eficaz e não simbólico. Isso implica em três consequências: Se dirige aas causas e não só as manifestações dos conflitos e da violência; tem por objeto as situações e não somente os comportamentos dos atores implicados neles; deve abranger todo o controle social ativo e contextual da agressão. “Princípio geral de prevenção”.
 Capítulo 7 – Conflictos sociales y negatividad social