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UNIVERSIDADE UNIVERSUS VERITAS GUARULHOS - UNG CURSO DE DIREITO FELIPPE DA PAZ AMORIM A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTES URBANOS DE PESSOAS NA REGIÃO METROPOLITANA E NA GRANDE SÃO PAULO. MONOGRAFIA DE DIREITO GUARULHOS 2020 UNIVERSIDADE UNIVERSUS VERITAS GUARULHOS - UNG CURSO DE DIREITO FELIPPE DA PAZ AMORIM A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTES URBANOS DE PESSOAS NA REGIÃO METROPOLITANA E NA GRANDE SÃO PAULO. MONOGRAFIA DE DIREITO Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Guarulhos como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, orientado(a) pelo(a) Professor Ageu Camargo. GUARULHOS 2020 TERMO DE AUTORIA E RESPONSABILIDADE Declaro para os devidos fins que eu, Felippe da Paz Amorim, aluno devidamente matriculado no Curso de Direito da Universidade Guarulhos sob o Registro Acadêmico – RA nº 28268966 portador(a) da Cédula de Identidade - R.G. nº. 53.076.137-3, CPF nº. 041.517.765-08, sou o(a) autor(a) da Monografia que ora se apresenta com o Título “A responsabilidade civil nos contratos de transportes urbanos de pessoas na região metropolitana e na grande São Paulo”, com a finalidade de conclusão do Curso. Declaro ainda, que o trabalho é inédito, não contendo cópias de outras produções sejam bibliográficas ou da rede mundial de computadores (Internet), sem a devida indicação das fontes, nos padrões definidos pelas normas da ABNT, estando ciente também que a infração ao acima disposto, poderá me levar à reprovação, bem como, à responsabilização civil e criminal pelos atos praticados. Guarulhos, 22 de maio de 2020 FELIPPE DA PAZ AMORIM Termo de Autorização para Publicação de Trabalhos de Conclusão de Curso na forma eletrônica no REPOSITORIVM Na qualidade de titular dos direitos de autor da publicação, autorizo o Grupo SER Educacional a disponibilizar por meio de seu repositório institucional (REPOSITORIVM) sem ressarcimento dos direitos autorais, de acordo com a Lei nº 9610/98, o texto integral da obra abaixo citada, conforme permissões assinaladas, para fins de leitura, impressão e/ou download, a título de divulgação da produção científica brasileira, a partir desta data. 1. Identificação do material bibliográfico: Trabalho de Conclusão de Curso ( X ) Outros ________________________ (especifique) 2. Identificação dos Autores e da a Obra: Autor: Felippe da Paz Amorim______________ RG.:_ 53.076.137-3____CPF:04151776508_____E-mail: felippeamorim7@gmail.com_____ Orientador: Professor Ageu Camargo ________________ CPF_______________________ Membros da Banca:_________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ Seu e-mail pode ser disponibilizado na página? ( X )Sim ( ) Não Data de Defesa (se houver): __/__/__ Nº de páginas:______________ Título: A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTES URBANOS DE PESSOAS NA REGIÃO METROPOLITANA E NA GRANDE SÃO PAULO. Afiliação::____________________________________ Área do Conhecimento ou Curso (no caso de TCC): Direito Civil/Responsabilidade Civil Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Transporte de Pessoas, Direito Civil, Contrato, Consumidor, Metrô, Trens, Ônibus, Uber, Táxi. Guarulhos, 22 de maio de 2020 A Comissão Julgadora dos trabalhos de conclusão de curso, intitulado “A responsabilidade civil nos contratos de transportes urbanos de pessoas na região metropolitana e na grande São Paulo”, em sessão pública realizada em ___ de __________ de 20__, considerou o candidato FELIPPE DA PAZ AMORIM ____________. COMISSÃO EXAMINADORA: ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ Guarulhos, SP, 22 de maio de 2020. Dedico este trabalho ao meu Deus Jeová, Ser supremo do universo, que me permitiu chegar a este momento inédito em minha vida e importantíssimo para a história da minha família que é a graduação em Direito. De modo igual dedico este trabalho a minha mãe, a qual é digna de reconhecimento de toda dedicação e cuidado que teve comigo e com toda minha família a fim de prover melhores condições de educação e dignidade à todos por estes anos. Agradeço profundamente a todos que contribuiram para este feito, me incentivaram e me orientaram. Oportuno agradecer em especial o professor Ageu Camargo, eis que sua esclarecedora e magistral aula de Direito Civil fora determinante e incisiva para a minha decisão quanto ao tema. Não poderia deixar de registrar expressamente minha gratidão à todos da minha família, que na constância de suas possibilidades certamente me ajudaram muito e sem os quais seguramente não alcançaria esta conquista. “Só se pode alcançar um grande êxito quando nos mantemos fiéis a nós mesmos.” Friedrich Nietzsche RESUMO Neste trabalho, será abordado de forma detalhada sobre os tipos de transportes existentes na cidade de São Paulo e nas cidades que compreendem a região metropolitana com suas respectivas empresas prestadoras do serviço de transporte, demonstrando como se revela a responsabilidade civil neste tipo de contrato e as circunstâncias ocasionadoras, ressaltando ainda, sobre os tipos de responsabilidade civil contidas no ordenamento jurídico vigente e os diversos entendimentos e posições da doutrina e jurisprudência estadual, do Superior Tribunal de Justiça, além do entendimento da Suprema Corte Federal em determinados casos ocorridos no âmbito do contrato de transporte público de pessoas da região objeto desse estudo, sendo exposto as características, elementos e os pressupostos da configuração da responsabilidade de ambas as modalidades, destacando sua aplicabilidade no contrato de transporte urbano, salientando sobre os direitos e deveres do usuário do transporte e do transportador sob a ótica do direito civil e as circunstâncias que admitem a exclusão de tal responsabilidade, além dos seus efeitos. Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Transporte de Pessoas, Direito Civil, Contrato, Consumidor, Metrô, Trens, Ônibus, Uber, Táxi. ABSTRACT In this work, it will be discussed in detail about the types of transport existing in the city of São Paulo and in the cities comprised by the metropolitan region and the respective companies that provide the service, revealing how the civil liability is manifested in this type of contract and the circumstances causing it. , also highlighting the types of civil liability existing in the current legal system and the different positions and understandings of state doctrine and jurisprudence, of the Superior Court of Justice, in addition to the understanding of the Supreme Court without certain cases occurring within the scope of the public transport contract of people from the region object of this study, being exposed the characteristics, elements and the assumptions of the configuration of the responsibility of both modalities, highlighting its applicability in the urban transport contract, emphasizing on the rights and duties of the transport user and the transporter under the perspective of civil law and the circumstances that allow the exclusion of such liability, in addition to its effectsKeywords: Civil Liability, People Transport, Civil Law, Contract, Consumer, Metro, Trains, Buses, Uber, Taxi. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 1 1. O TRANSPORTE PÚBLICO DE PESSOAS NA REGIÃO METROPOLITANA E NA GRANDE SÃO PAULO. ......................................................................................... 3 1.1 CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos. ................................. 3 1.2 METRÔ – Companhia do Metropolitano de São Paulo. .................................. 7 1.3 EMTU - Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos ............................ 10 1.4 ViaQuatro ...................................................................................................... 13 1.5 ViaMobilidade ............................................................................................... 14 1.6 Ônibus Circulares Municipais ........................................................................ 15 1.7 Transportes por Aplicativos e Táxis .............................................................. 16 2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................... 20 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................... 22 4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 24 4.1 Ação/Omissão ............................................................................................... 24 4.2 Nexo de Causalidade .................................................................................... 26 4.3 Dano ............................................................................................................. 28 4.4 Culpa............................................................................................................. 31 4.4.1 Culpa Estrita (strictu sensu) ................................................................ 32 4.4.2 Culpa Lata (lato sensu) ....................................................................... 34 5. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 35 5.1 Responsabilidade civil objetiva .................................................... 36 5.2 Responsabilidade civil subjetiva ................................................... 37 6. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO ............................................................ 39 7. CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................... 41 7.1 Responsabilidade civil contratual ou negocial ............................................... 41 7.2 Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana ...................................... 42 8. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ..................................................... 44 8.1 Culpa exclusiva da vítima ............................................................................. 44 8.2 Caso fortuito .................................................................................................. 46 8.3 Força maior ................................................................................................... 48 9. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PESSOAS ..................................... 49 CONCLUSÃO ............................................................................................................. 51 REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 53 REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS ................................................................................ 56 1 INTRODUÇÃO Desde a instituição do homem na terra, locomover-se sempre fora fundamental para a sua existência a fim de desenvolver suas demais atividades e conquistas em meio a todas as relações estabelecidas. Para os que acreditam na teoria evolucionista, seria plausível afirmar que devido a evolução do homem, surgiu a necessidade da exploração de locais cada vez mais distantes, onde por consequência se instalava e dominava determinadas áreas cada vez mais extensas e, constantemente evoluindo, estabeleceu e aprimorou suas relações de onde resultou a necessidade de toda a sociedade se transportar a fim de atender suas demandas. Por sua vez, conforme o raciocínio criacionista, desde a instituição do homem na terra, em virtude de suas relações familiares, comerciais que sempre estiveram presentes e seu desejo subjetivo atribuído por Deus de possuir e explorar toda a terra, surgiu a carência de transportar-se. Fato é que devido ao desenvolvimento intelectual, econômico, social e político que certamente promoveu a evolução sociológica, independentemente de que se tenha partido de qualquer das teorias apresentadas, o homem soube explorar a necessidade que as pessoas tinham de se transportar, ocasionando, assim, a necessidade da intervenção do Rei/Estado/Governo com o propósito de proteger e harmonizar a relação de quem fornecia o transporte a troco de uma contraprestação pecuniária ou de outra espécie, estabelecendo preceitos a ambos para que se cumpra tal contrato de modo pacífico e eficaz. Dentre esses preceitos estabelecidos pelo Estado, surge o instituto da Responsabilidade Civil, que passa em seu contexto histórico por diversas modificações e, em nosso ordenamento jurídico, destaca-se no Código Civil vigente. Não obstante, além do aludido códex, ressalte-se que relacionado ao tema objeto desta obra, existem outros dispositivos específicos que regulam os demais meios de transportes, dentre esses dispositivos a Constituição Federal. Entretanto, inobstante à existência de todo esse regulamento, é de se observar que as relações estabelecidas entre transportador e transportado encontram arrimo jurídico que por vezes se revela ineficaz ao alcance da busca da reparação face ao dano suportado. 2 De modo similar, insta considerar que por vezes as disposições jurídicas havidas em nosso ordenamento, impõe óbices que dificultam a defesa do acusado, o que ocasiona uma insegurança jurídica relevante, merecedora de atenção. Nesse contexto, considerando a dimensão do conjunto de pessoas que são diariamente transportadas nesta região, mister se faz abordar o tema da responsabilidade civil nos contratos de transporte de pessoas na área que envolve a região metropolitana e a cidade de São Paulo, uma vez que formam um dos maiores complexos de transporte públicos de pessoas da américa do sul, o que torna plausível, ante sua relevância, usar esta obra como parâmetro para demais cidades que possuem o sistema de transporte análogo a esta região. É curial reiterar que as disposições jurídicas que amparam tais direitos, se ancoram em normativas formais que por vezes tornam-se verdadeiros óbices ao alcance da tutela jurisdicional. Como é cediço, há diversos casos em que a busca pela reparação do dano, mesmo sendo julgados com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, acabam por ocasionar o enriquecimento ilícito ao invés do retorno ao status quo ante, entretanto, há também ocasiões em que um manifesto direito se torna inalcançável diante das exigências formais impostas pelo nosso ordenamento jurídico, impossibilitando a aplicação do direito por vezes patente na lide e consequentemente revelando insegurança jurídica. 3 1. O TRANSPORTE PÚBLICO DE PESSOAS NA REGIÃO METROPOLITANA E NA GRANDE SÃO PAULO. Ressalte-se por necessário que a região em referência nesse estudo, forma um dos maiores complexos de transportes urbanos do mundo, alcançando cerca de 21 milhões de pessoas e abrangendo 39 municípios, incluindo a cidade de São Paulo que concentra o maior número de usuários do transporte público. Neste círculo se destacam a CompanhiaPaulista de Trens Metropolitanos – CPTM, o Metropolitano de São Paulo – METRÔ e a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU, que são empresas vinculadas a Secretaria dos Transportes Metropolitanos (STM), entretanto, além dessas, cumpre discorrer sobre as demais que compõem todo o sistema de transporte metropolitano, de modo geral, sendo elas: 1.1 CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos. 1 A Companhia Paulista de Trens Metropolitanos-CPTM, é uma empresa pública pertencente à Administração Indireta Estadual, vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos - STM, que atende 23 municípios, criada pela Lei Estadual nº 7.861/92, c/c a Lei Federal nº 8.693/93. Tem como finalidade, promover o transporte de pessoas através de trens, por toda a região metropolitana e por entre a cidade de São Paulo, como dispõe o artigo primeiro da lei acima aludida: Artigo 1.º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade de economia mista, sob a denominação de Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, para o fim especial de explorar os serviços de transporte de passageiros, sobre trilhos ou guiados, nas entidades regionais do Estado de São Paulo, compreendendo as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, na forma do Artigo 158 da Constituição do Estado do de São Paulo2. Diariamente são transportadas cerca de 3 milhões de pessoas, o que faz emergir, neste universo, demasiadas circunstâncias que dão azo à responsabilidade civil, como acidentes nas plataformas, atropelamentos nas vias férreas, furtos e 1 CPTM. Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, A companhia, 2020. Disponível em: < http://www.cptm.sp.gov.br/a-companhia/Pages/a-companhia.aspx >. Acesso em 29 de fev. de 2020. 2 SÃO PAULO, Lei Estadual n°7861/92. Autoriza o Poder Executivo a constituir a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM e dá outras providências. Disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1992/lei-7861-28.05.1992.html >.Acesso em 29 de fev. de 2020. http://www.cptm.sp.gov.br/a-companhia/Pages/a-companhia.aspx https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1992/lei-7861-28.05.1992.html 4 roubos entre os usuários e, atualmente, maior incidência de casos de assédio sexual e agressão. Promove o transporte ligando cidades como por exemplo a linha 8 – Diamante, que liga a estação Júlio Prestes à estação Amador Bueno, passando por grandes centros como Osasco, Carapicuíba, Barueri, Jandira e Itapevi. Ainda transporta diariamente pessoas para grandes distâncias como para as cidades de Jundiaí (linha 7 – Rubi), Mogi das Cruzes (linha 11 – Coral), Rio Grande da Serra (linha 10 – Turquesa), Calmon Viana (linha 12 – Safira) , Grajaú (linha 9 – Esmeralda) e Guarulhos (linha 13 – Jade). Neste cenário, já dispondo um spoiler quanto a responsabilidade civil dos transportadores de pessoas, embora o ordenamento jurídico determine a responsabilidade como sendo objetiva, insta destacar que a jurisprudência, principalmente do Estado de São Paulo é extremamente dividida, em razão das peculiaridades que envolvem cada evento ocorrido no âmbito do transporte desenvolvido pela aludida empresa. A título de exemplo, a 37ª câmara de direito privado, em decisão do recurso de apelação interposto pela CPTM, em caso em que uma usuária do serviço de transporte prendeu a mão na porta do trem, decidiu após ter sido procedente em primeiro grau, pela improcedência, considerando a excludente de responsabilidade “culpa exclusiva da vítima”, como se vê: Ressalta-se que há entendimento deste E. Tribunal de Justiça, adotado por este Relator, acerca da exclusão da responsabilidade da ré em caso de alegação de culpa de terceiros e nos casos em que o acidente ocasionado pela própria conduta da usuária do trem poderia por ela ter sido evitada, caso houvesse maior atenção de sua parte, como é o caso dos autos. O eventual aglomerado de pessoas não justifica a desatenção da passageira, principalmente no momento do embarque ou desembarque do trem3. Contrário a este entendimento, a 14ª câmara de direito privado, não reconheceu a culpa exclusiva ou outra espécie de excludente de responsabilidade 3 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação n°1001927-42.2018.8.26.0005. Apelante: Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM, Apelada: Jennifer Gonçalves de Lima. Direito Civil. Ação de indenização. Contrato de transporte. Lesões decorrentes do fechamento da porta do vagão. Autora que declara ter colocado a mão no trilho da porta quando veio a sofrer lesão no dedo que precisou de sutura. Ausência de comprovação de que o evento danoso tenha sido causado por desídia da ré/apelante. Culpa exclusiva da vítima caracterizada. Pretensão indenizatória descabida. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido. Relator: Pedro Kodama, Data de Julgamento: 28/11/2019, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/11/2019. 5 em caso semelhante por não vislumbrar cabimento de excludente, como se vê, in verbis: A ação vem fundada na responsabilidade objetiva da apelante, eis que, na condição de prestadora de serviço público, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, responde “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (...) Ressalte-se que a hipótese não comporta a excludente de culpa exclusiva da vítima ou por conduta de terceiros, porquanto possui a ré o dever de conduzir os seus passageiros incólumes, sãos e salvos, ao lugar de destino, dispondo de meios de segurança para tal fim, nos termos dos artigos 734 e 735 do CC, bem como Súmula 187 do STF. Ora, é indubitável a falha na prestação de serviço pela ré nos horários de superlotação, que também peca pela previsibilidade das situações em que as pessoas são prensadas nas portas dos vagões. Destarte, o evento danoso não deriva de culpa da vítima, tampouco de fato de terceiro, mas de omissão e negligência da ré na prestação de serviço precário e deficiente4. Não obstante, há também circunstâncias que tanto a doutrina como a jurisprudência consideram como hipótese de responsabilidade civil subjetiva, como por exemplo em casos em que há a necessidade da demonstração do elemento da culpa quando alegada uma omissão, como subsume-se da lição do ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello: Deveras, caso poder público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estadual por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva5. Ainda, posiciona-se o STJ no sentido de que quando o art. 37, § 6º da Constituição Federal afirma que as empresas prestadoras de serviço público 4 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação n°1006704-45.2017.8.26.0348. Apelante: Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM, Apelada: Maria Virgilina Correa Ortega. Direito Civil. INDENIZATÓRIA – Contrato de transporte – CPTM – Acidente sofrido pela autora ao ser empurrada por demais usuários do transporte público quando do embarque no vagão do trem – Autora que teve sua mão presa na porta da composição, sofrendo amputação parcial da primeira falange distal da mão direita (polegardireito) - Sentença que julgou procedente o pedido para condenar a ré no pagamento de R$ 30.000,00 a título de danos morais e estéticos – Hipótese que não comporta excludente de culpa exclusiva da vítima ou por conduta de terceiros – Responsabilidade objetiva da ré – Dever de indenizar que é de rigor – Dano moral caracterizado – Verba indenizatória arbitrada em consonância com os princípios da moderação e da proporcionalidade – Recurso improvido. Relator: Lígia Araújo Bisogni, Data de Julgamento: 28/02/2018, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/02/2018) 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 515 6 responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, a responsabilidade objetiva da referida empresa limita-se à conduta comissiva praticada pelos seus agentes. Conforme tal entendimento, o nexo causal entre a conduta e o dano encontra- se atrelada a um “fazer”, a um “agir” por parte do prestador do serviço públicos de transporte, o qual reverbera sobre o próprio transportador, gerando a necessidade de indenização ao terceiro lesado, sempre com a possibilidade de ação regressiva em relação ao agente causador do dano. Na outra via, a responsabilidade da empresa prestadora de serviço público é subjetiva em relação à conduta omissiva por ela praticada, vez que ausente a conduta pessoal da empresa. Neste caso, é necessária a comprovação de dolo ou culpa na omissão, não bastando a simples prova do dano e do nexo de causalidade entre este e os serviços prestados pela empresa. A título de exemplo, tem-se o entendimento da segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial de relatoria do ministro Luís Felipe Salomão6, tendo sido inclusive firmado entendimento da culpa concorrente nas hipóteses de atropelamento em via férrea, fixado a tese de número 518, julgado sob a ótica de julgamento de temas repetitivos, no sentido de que a ocorrência de um atropelamento devido a negligência ou omissão no dever de vedar todo o leito férreo, bem como em razão da falta de fiscalização efetiva, emerge a necessidade da comprovação da existência do elemento da culpa, o que por sua vez, é exigência para a caracterização da responsabilidade civil na modalidade subjetiva. Nessa hipótese, a conduta omissiva restará configurada apenas quando haver o descumprimento do dever de impedir o acontecimento de um sinistro em razão da má conservação ou ausência de vigilância necessária em decorrência da 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial(Resp) Nº 1.172.421 - SP (2009/0249646-0) Direito Civil. RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS: CONDUTA IMPRUDENTE DA VÍTIMA E DESCUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DE SEGURANÇA E FISCALIZAÇÃO DA LINHA FÉRREA. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELA METADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PELOS GENITORES. VÍTIMA MAIOR COM QUATRO FILHOS. SÚMULA 7 DO STJ. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília-DF. 08 de agosto de 2012. Publicado em 19 de setembro de 2012. 7 conduta culposa da empresa transportadora e que tenha como consequência a existência de um dano. Tal entendimento fundamenta-se em diversos dispositivos como nos decretos 2.681 de 7 de dezembro de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro e o de nº 1.832 de 4 de março de 1996 que aprova o Regulamento dos Transportes Ferroviários e em especial no artigo 54, inciso IV, que determina que o transportador deverá “adotar medidas de natureza técnica, administrativa, de segurança e educativa destinadas a prevenir acidentes” (sic.), atribuindo ainda no artigo posterior (artigo 55), a incumbência do dever de fiscalização de suas dependências, inclusive podendo se valer de autoridades policiais para promover em harmonia com estes a vigilância. Desse modo a inobservância ou descumprimento desses dispositivos jurídicos que designa à administração tais deveres de segurança, configura de modo categórico a culpa da empresa transportadora e a consequente obrigação de indenizar. 1.2 METRÔ – Companhia do Metropolitano de São Paulo.7 A Companhia do Metropolitano de São Paulo-METRÔ é uma sociedade de economia mista sob gestão da Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos que promove o transporte urbano através da rede metroviária, somente nos limites da cidade de São Paulo. Criada pela lei municipal da cidade de São Paulo de nº 6.988 de 26 de dezembro de 19668, foi dado início as obras no ano de 1968, sendo iniciada a operação de transporte somente em 19749. 7 METRÔ. Companhia do Metropolitano de São Paulo. Quem somos, 2020. Disponível em: < http://www.metro.sp.gov.br/metro/institucional/quem-somos/index.aspx >. Acesso em 30 de fev. de 2020. 8 SÃO PAULO-SP, Lei Municipal n° 6.988/66. Autoriza A Constituição Da Companhia Do Metropolitano De São Paulo - Metrô, E Dá Outras Providências. Disponível em: < http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-6988-de-26-de-dezembro-de-1966>. Acesso em 25 de março de 2020. 9 METRÔ SP. 50 anos. Linha do tempo, 2020. Disponível em: < http://50anos.metrosp.com.br/index.php/linha-do-tempo/ >. Acesso em 25 de março de 2020. http://www.metro.sp.gov.br/metro/institucional/quem-somos/index.aspx http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-6988-de-26-de-dezembro-de-1966 http://50anos.metrosp.com.br/index.php/linha-do-tempo/ 8 Transporta cerca de 4 milhões de passageiros diariamente, possuindo apenas três linhas que circulam em específico nos sentidos Jabaquara – Tucuruvi (linha 1 azul), Corinthians-Itaquera – Palmeiras-Barra Funda (linha 3 vermelha) e Vila Madalena – Tamanduateí (linha 2 verde). Conta ainda com a linha 15 prata, que efetua o transporte através do monotrilho, transportando pessoas entre as regiões do Ipiranga e Cidade Tiradentes, entretanto, embora já tenha sido inaugurada, a operação encontra-se suspensa desde fevereiro de 202010. Em todo este ambiente, convém salientar que em que pese todas as empresas vinculadas a Secretaria de Transportes Metropolitanos que prestam o serviço de transportes por trilhos façam um ostensivo e incisivo trabalho de segurança, auxílio, orientação e campanhas, utilizando-se de mecanismos sonoros, visuais e pessoal como é facilmente percebido em todas as estações, é humanamente impossível a obstar acontecimentos ilícitos que fazem surgir a responsabilidade civil, ante a imprevisibilidade da conduta dos usuários. Não obstante, embora em um cenário limitado à cidade de São Paulo, assim como nos trens da CPTM, a ocorrência de situações que fazem emergir a responsabilidade civil também é constante, como por exemplo, nas hipóteses em que pessoas são vítimas de assédio sexual, roubos, furtos entre os usuários etc. Nesse contexto, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial estadual sobre a responsabilidade civil sobre os casos ocorridos no metrô, emparelham-se com o juízo dispensado às ocorrências da CPTM, dividindo-se quanto a alguns casos em razão de suas peculiaridades. Do mesmo modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também diverge os entendimentos quanto a alguns temas, compreendendo como por exemplo como fato de terceiro, estranho às atividades de transporte, a prática de homicídios, suicídios e estupro, cujas decisões são importantes trazer à baila: 10 METRÔ CPTM, Destaques. Monotrilho da Linha 15-Prata continuará sem operar por tempo indeterminado < Disponível em: https://www.metrocptm.com.br/monotrilho-da-linha-15-prata- continuara-sem-operar-por-tempo-indeterminado/>. Acesso em 25 de março de 2020. https://www.metrocptm.com.br/monotrilho-da-linha-15-prata-continuara-sem-operar-por-tempo-indeterminado/https://www.metrocptm.com.br/monotrilho-da-linha-15-prata-continuara-sem-operar-por-tempo-indeterminado/ 9 De início, a fim de trazer a compreensão acerca do entendimento da corte superior de justiça, mister se faz ressaltar a recentíssima decisão da quarta turma, no julgamento do Agravo interno em Recurso Especial de nº Nº 1.748.194 – SP, cuja relatoria fora da Ministra Maria Isabel Galotti, que houve por bem em seu voto, reiterar que o STJ firmou o entendimento no sentido de que “o ato ilícito praticado por terceiro alheio e estranho à atividade de transporte, rompe o nexo de causalidade e exclui o dever da concessionária de indenizar”11. Tal decisão julgou a ação proposta por usuária vítima de assédio sexual no interior do metrô, o qual o molestador fora identificado e apreendido pelos seguranças da estação, tendo sido julgada procedente em parte em primeiro grau, por entender o magistrado que a conduta de terceiro neste ambiente não é fato imprevisível, sendo corroborado o entendimento e, ainda, majorado o valor da indenização em sede recursal pela instância superior estadual, entretanto, vencido o entendimento no Superior Tribunal de Justiça que julgou improcedente a ação. Não obstante, contrário à este entendimento, a terceira turma da corte superior compreende que a importunação sexual ou ato libidinoso praticado por usuário face à outro, suscita o dever de indenizar do transportador por se tratar de hipótese equiparada a fortuito interno, de modo que o risco da atividade assumida pelo empresa deve abranger a segurança inclusive à esse tipo de evento. Em hodierno julgamento do recurso de agravo interno no recurso especial de nº 1843874 – SP, assevera o ilustre ministro Moura Ribeiro, relator do aludido recurso, que a terceira turma do STJ, “se orienta no sentido de que há a obrigação da concessionária em reparar a lesão extrapatrimonial, equiparando o evento a fortuito interno e o qualificando como mais um risco da atividade mercantil”(sic.)12 11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial(Resp) Nº 1.748.194 - SP (2018/0145543- 1). Direito Civil AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO SEXUAL NO METRÔ. ATO ILÍCITO PRATICADO POR TERCEIRO ALHEIO À ATIVIDADE DE TRANSPORTE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. 1. O ato ilícito praticado por terceiro, alheio e estranho à atividade de transporte, rompe o nexo de causalidade e exclui o dever da concessionária de indenizar. Precedente. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Relatora: Ministra Maria Isabel Galotti. Brasília-DF. 11 de fevereiro de 2020. Publicado em 17 de fevereiro de 2020. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1843874 – SP (2019/0313062-1) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATO LIBIDINOSO PRATICADO CONTRA PASSAGEIRA NO INTERIOR DE UM VAGÃO 10 Diante desse panorama de decisões, verifica-se a volatilidade patente nas decisões no judiciário quanto ao tema da reponsabilidade civil e o dinamismo existente entre as relações ensejadoras da responsabilidade civil entre os usuários dos transportes por trilhos. De certo, não seria demasiado afirmar que, considerando a ampla gama de concepções jurisprudenciais divergentes (certamente mais que doutrinárias), o êxito de receber a prestação jurisdicional de forma lídima, salutar, arrimada na segurança jurídica, sucumbe à aleatoriedade de quem será o julgador ante a falta de uniformidade de entendimentos. 1.3 EMTU - Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos A Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo-EMTU, é uma empresa administrada pelo Governo do Estado de São Paulo, criada pela lei estadual nº 1.492, de 13 de dezembro de 197713 reconstituída pelo decreto nº 27.411 de 24 de setembro de 1.98714, que alterou sua finalidade, ao revogar vários artigos da lei que a criou, transferindo a competência para a Secretaria de Transportes Metropolitanos criada pela lei estadual 7.450/9115. Regula o transporte público de pessoas através do transporte pela via terrestre por ônibus, atendendo todas as cidades da região metropolitana, possuindo um sistema que conta com 9 terminais, 5 estações de transferência,156 paradas e DE METRÔ. DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO. FORTUITO INTERNO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR A LESÃO EXTRAPATRIMONIAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. Relator: Ministro Moura Ribeiro. Brasília-DF. 23 de março de 2020. Publicado em 25 de março de 2020. 13 SÃO PAULO, Lei Estadual n° 1.492/77. Estabelece o Sistema Metropolitano de Transportes Urbanos e autoriza a criação da Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S.A. - EMTU/SP e dá providências correlatas Disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1977/lei-1492-13.12.1977.html>. Acesso em 01 de março de 2020. 14 SÃO PAULO. Decreto estadual nº 27.441/87. Dispõe sobre a reconstituição da Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S/A - EMTU-SP. Disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/1987/decreto-27411-24.09.1987.html >. Acesso em 01 de março de 2020. 15 SÃO PAULO, Lei Estadual nº 7.450/91. Cria a Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos e dá providências correlatas. Disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1991/lei-7450-16.07.1991.html >. Acesso em 01 de março de 2020. https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1977/lei-1492-13.12.1977.html https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/1987/decreto-27411-24.09.1987.html https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/1991/lei-7450-16.07.1991.html 11 uma frota operacional de cerca de 260 veículos, transportando diariamente mais de 200 mil passageiros16. De pronto, frise-se que embora seja vista popularmente como “empresa de ônibus”, a EMTU não presta diretamente o serviço de transporte, tendo como sua atribuição a fiscalização da atividade, como dispõe o artigo 3º da Resolução nº 55, de 4 de fevereiro de 1992 da Secretaria de Transportes Metropolitanos, que disciplina as atividades pela Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos, STM e pela Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S.A. - EMTU-SP, in verbis: Cabe à EMTU, por seus agentes fiscais expressamente credenciados pela STM: I. programar e realizar a fiscalização de campo respeitadas as diretrizes expedidas; II. elaborar Relatório de Fiscalização - RF circunstanciado, com descrição pormenorizada dos fatos, comparando os dados obtidos em campo com as condições de operação da Linha e infringência às normas regulamentares; III. aplicar, de imediato, as penalidades de retirada de veículo de circulação e de apreensão de veículo, tomando a seguir as providências cabíveis em cada caso.17 A atividade promovida através dos ônibus vinculados, provoca diversas causas de responsabilidade civil nas mais diferentes circunstâncias, desde quedas no interior do veículo em razão de uma freada brusca, atropelamentos, assaltos, acidentes, além das típicas causas que ocorrem nos transportes sobre trilhos como assédio sexual e agressão. Também é causa de muito debate no meio judiciário ante o fato de sua responsabilidade a depender das circunstâncias configurar-se como solidária ou subsidiária a da empresa concessionária e até mesmo sendo reconhecido a ilegitimidade passiva ou ativa nas lides, como se observa no seguinte julgado: 16 EMTU. Rede de Transporte, 2020. Disponível em: <http://www.emtu.sp.gov.br/emtu/redes-de- transporte/regular/o-que-e-regular.fss >. Acesso em: 01 de março de 2020. 17 EMTU. Resolução STM nº 55, de 4 de fevereiro de 1992. Disciplina as atividades pela Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos, STM e pela Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S.A. - EMTU-SP, relativas à fiscalização do Sistema Metropolitano de Transporte Coletivo por Ônibus. Disponível em: < http://www.emtu.sp.gov.br/Sistemas/legislacao/categorias/transporte%20metropolitano/1992_res55.ht m>. Acesso em 01 de março de 2020. http://www.emtu.sp.gov.br/emtu/redes-de-transporte/regular/o-que-e-regular.fss http://www.emtu.sp.gov.br/emtu/redes-de-transporte/regular/o-que-e-regular.fss http://www.emtu.sp.gov.br/Sistemas/legislacao/categorias/transporte%20metropolitano/1992_res55.htm http://www.emtu.sp.gov.br/Sistemas/legislacao/categorias/transporte%20metropolitano/1992_res55.htm 12 TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS – Reconhecimento da ilegitimidade passiva da parte ré Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo – EMTU/SP, sociedade de economia mista, visto que: (...) (b. 1) a parte ré não foi a transportadora no evento danoso, nem o condutor do coletivo era seu empregado, serviçal ou proposto, nem é concessionária, nem permissionária, de serviço público de transportes metropolitano coletivo de passageiro e (b. 2) os danos imputados na inicial não foram imputados a agentes dessa pessoa jurídica, nem tem nexo com as respectivas atribuições, dentre outras, de coordenar a operação, a implementação, a administração e a expansão dos serviços e dos planos do Sistema Metropolitano de Transportes Públicos de Passageiros e supervisionar e fiscalizar as operações relativas aos serviços relativos ao Sistema em questão, por força da LE 1.492/77, em sendo assim, não há como responsabilizá-la pelo defeito de serviço de transporte e ato ilícito contratual afirmado na inicial, em situação que não se cogita de insolvência da atual concessionária. Recurso da parte ré provido, prejudicado o recurso da parte autora.18 No julgado acima transcrito, verifica-se que a 20ª câmara de direito privado do tribunal de justiça do Estado de São Paulo, houve por bem entender a EMTU como ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, na ocorrência de um acidente havido em razão de o motorista da empresa concessionária ter dormido no enquanto dirigia o veículo. Não obstante, cumpre ressaltar que é rara tal concepção entre os magistrados, uma vez que a jurisprudência estadual majoritária, de modo diverso, rechaça a tese de ilegitimidade passiva da EMTU nas lides em que são propostas face às concessionárias vinculadas a empresa. Ressalte-se ainda, que nas lides em que a EMTU contende em razão do transporte promovido, mais divergência se encontra ainda entre as posições dos julgamentos de mérito, uma vez que o serviço prestado pela aludida empresa, alcança a todas as cidades da região, atingindo um número maior de pessoas de costumes distintos, uma vez que alcança inclusive cidades que se valem unicamente dos ônibus para o transporte da população. Nesse contexto, verifica-se que há uma dinâmica maior de acontecimentos, de modo que o julgador, baseado na legislação vigente, juntamente com os princípios do direito e em alguns casos os costumes locais, aplicará o direito que 18 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação n°1000938-10.2017.8.26.0704. Apelantes/Apelados: Alexsandra Batista de Oliveira. Apelados/Apelantes: Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos S/A EMTU/SP. Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 04/11/2019, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/11/2019). 13 julga adequado, objetivando reparar o dano causado na medida necessária ou não reconhecer a existência de dano indenizável. 1.4 ViaQuatro A empresa concessionária ViaQuatro, empresa pertencente ao Grupo CCR é a empresa que presta o serviço de transporte da Linha 4-Amarela de metrô de São Paulo, ligando as estações São Paulo-Morumbi à estação da Luz, transportando diariamente cerca de 800 mil pessoas por entre as 10 estações que a compreende19. A concessão da exploração da linha se deu através da assinatura do contrato com o Governo do Estado de São Paulo, assinado em 29 de novembro de 2006, cujo prazo para a operação e manutenção da referida linha, tem validade por 30 anos e fora celebrado em regime de PPP (Parceria Público Privada)20. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias, uma vez que a Carta Magna, no seu artigo 37§ 6º, deixa expressa a responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, como sendo objetiva, entretanto, tal dispositivo se revelava obscuro quanto ao alcance das empresas concessionárias e permissionárias. Todavia, com o advento da lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, ficou definido que essas empresas assumem a responsabilidade por sua conta e risco, se obrigando a reparar o dano eventualmente ocorrido aos seus usuários, de modo que o Estado responde subsidiariamente em tais hipóteses. 19 VIAQUATRO. Sobre a ViaQuatro, 2020. Disponível em: < http://www.viaquatro.com.br/a-via-quatro >. Acesso em 02 de março de 2020. 20 GOVERNO SP. Plataforma digital de parcerias. Linha 4 – Amarela. Disponível em: <http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Projetos/Detalhes/123 >. Acesso em 02 de março de 2020. http://www.viaquatro.com.br/a-via-quatro http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Projetos/Detalhes/123 14 1.5 ViaMobilidade A empresa concessionária ViaMobilidade, empresa pertencente ao grupo CCR, trata-se de empresa privada responsável pela operação e manutenção da Linha 5-Lilás de metrô e da Linha 17-Ouro de monotrilho de São Paulo21. O contrato assinado em 5 de abril de 2018 entre o Estado de São Paulo e a ViaMobilidade, define a responsabilidade da manutenção e operação da linha 5 e da linha 17, pelo período de 20 anos, com a possibilidade de prorrogação por mais dez anos, celebrado em regime de PPP (parceria público privada)22. No tocante à responsabilidade civil, conforme explanado anteriormente, entende o Superior Tribunal de Justiça que as empresas concessionárias de serviços públicos, ao assumir o papel cuja titularidade é do Estado, avocam-se da obrigação de reparar objetivamente um eventual dano causado, na mesma medida que a administração pública na execução do serviço. Nesse diapasão, verifica-se tal entendimento nos reiterados posicionamentos, como se percebe nos recursos especiais de números 1.330.027 e 1095.575, em especial o último em que a Ministra Nancy Andrighi deixou inequívoco que mesmo antes do código civil de 2002, já era aceita como sendo objetiva a responsabilidade das empresas concessionárias de serviços públicos, ponderando o acórdão do julgamento do RE 63.011, do Supremo Tribunal Federal cujo relator fora o Ministro Xavier de Albuquerque, em decisão publicada em 13 de dezembro de 1972, como se vê: Como exemplo, lembro acórdão de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque no RE 63.011-SP, publicado no DJ 13.12.72, assim ementado: "Responsabilidade civil. Eletrocussão de pessoa, causada por defeito em linha particular de transmissão de energia elétrica. Solidariedade da concessionária que descurou o dever de fiscalização. Recursos extraordinários não conhecidos." Muitos anos antes da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002, o acórdão confirmado pelo STF no RE 63.011-SP proclamava que à empresa concessionária compete exercer a fiscalização, mesmo sobre ramal privado de eletricidade, dado o proveito econômico extraído do fornecimento de 21VIAMOBILIDADE..Sobre.a.Via.Mobilidade..Disponível.em:.<.https://www.viamobilidade.com.br/institucional/a-viamobilidade >. Acesso em 03 de março de 2020. 22 GOVERNO SP. Plataforma digital de parcerias. Linha 05 Lilás e Linha 17 (Monotrilho) Ouro – Metrô. 2020. Disponível em: < http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Projetos/Detalhes/109 >. Acesso em: 03 de março de 2020. https://www.viamobilidade.com.br/institucional/a-viamobilidade https://www.viamobilidade.com.br/institucional/a-viamobilidade http://www.parcerias.sp.gov.br/Parcerias/Projetos/Detalhes/109 15 energia e por não poder ignorar "que a eletricidade é fonte de perigos, exigindo cautela constante."23 1.6 Ônibus Circulares Municipais De início, mister salientar que a competência para promover, fiscalizar e regular o transporte coletivo circular é dos municípios, em razão da determinação disposta no artigo 30 da Constituição Federal. Não obstante, prevê expressamente a Carta Magna que em virtude da autonomia organizacional, política e financeira dos municípios, tais entes possuem a capacidade de delegar o serviço de transporte conforme preconiza o mesmo artigo 30, quando afirma que “compete aos municípios, (...) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.” Nesse sentido, prestigiando o dispositivo constitucional, leciona o ilustre professor Hely Lopes Meireles: O que convém reiterar é que todo transporte coletivo local é da competência do Município, que o poderá executar diretamente por seus órgãos, ou indiretamente por entidades municipais ou por delegatários particulares, mediante concessão ou permissão. Em qualquer hipótese, porém, esse serviço local ficará sujeito a regulamentação e controle do Município, quer na sua implantação e operação, quer na sua remuneração, cujas tarifas são fixadas por ato do prefeito.24 Assim, em consonância com tal prerrogativa, revela-se a responsabilidade da empresa delegatária do serviço público, de modo ainda a garantir a responsabilidade pelos atos de seus subordinados, a teor do artigo 932, inciso III do Código Civil, que prevê que também “são responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho 23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.095.575 - SP (2008/0230809-3) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR FAMÍLIA DE VÍTIMA DE ACIDENTE FATAL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília-DF. 18 de dezembro de 2012. - DJe: 26 de março de 2013. 24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 12ª ed. São Paulo: Malheiros. 2001, p. 421 16 que lhes competir, ou em razão dele”25, ou seja, de acordo com as normas positivadas em nosso ordenamento jurídico, o dano causado proveniente de ato ilícito, mesmo que não diretamente pelo serviço e sim por uma conduta de seus agentes, no âmbito do transporte promovido pela concessionária/permissionária, cuja obrigação fora avocada da administração pública, gera a obrigação de reparar e/ou indenizar a vítima. Para termos uma compreensão panorâmica quanto ao transporte promovido pelos ônibus nas cidades metropolitanas e compreendermos melhor tal responsabilidade, a título de exemplo, podemos citar a cidade de Guarulhos, localizada na sub-região leste metropolitana e que possui uma população estimada em 1 milhão e 300 mil habitantes26 e, no ano de 2016 somente pelas empresas de ônibus Vila Galvão, Viação Urbana Guarulhos, Viação campos dos Ouros, além dos permissionários, rede noturno e seletivos, foram transportadas cerca 152 milhões 753 mil passageiros27, ou seja, mais de 100 vezes mais do que a própria população do município. Em meio a todo este universo de possibilidades de transportes de pessoas, seria inverossímil cogitar inexistir ocasiões em que não houvessem circunstâncias que provocassem danos das mais variadas espécies aos usuários de algum desses sistemas durante o período do cumprimento do contrato, ou seja, durante o período em que o transportador esteja afim de prestar o serviço e o transportado afim de utilizar o transporte. 1.7 Transportes por Aplicativos e Táxis É importante destacar que a Constituição Federal, no seu artigo 22, inciso XI,28 determina que a competência privativa para legislar sobre trânsito e transporte cabe à União. Por sua vez a União, legislando sobre o transporte pela lei 12.587/12, 25 BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em: 05 de março de 2020. 26 GUARULHOS SP. A cidade. Disponível em: < https://www.guarulhos.sp.gov.br/cidade >. Acesso em 29 de fev. de 2020. 27 MOBILIDADE SAMPA. Números da Mobilidade Urbana em São Paulo e região metropolitana. Disponível em <https://mobilidadesampa.com.br/mobilidade-urbana/>.Acesso em 06 de mar. de 2020. 28 BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm https://www.guarulhos.sp.gov.br/cidade https://mobilidadesampa.com.br/mobilidade-urbana/ 17 no artigo 12, determinou que os municípios deverão organizar, disciplinar e fiscalizar o serviço de transporte individual de passageiros. Verbis: Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas. 29 Portanto, entende-se que a Constituição Federal determina que a União legisle sobre transporte e, a União por sua vez, cumprindo sua atribuição, passou para o município o encargo de criar as regras para o serviço de transporte individual de passageiros. Nesse contexto, verifica-se que além do transporte através de ônibus, trens, metrô, os municípios diante das disposições legais, organizam, fiscalizam e disponibilizam-se ainda das possibilidades de se valerem dos transportes através de veículos particulares que prestam serviços através de aplicativos e táxis. Diante dessas disposições legais, emerge-se grande controvérsia sobre a legalidade dos transportes por aplicativos, uma vez que também uma outra lei federal, a lei 12.468/11, no artigo 2º, versando sobre o tema, prevê que “é atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros.” Não obstante, o serviço de transporte por aplicativos teve sua regulamentação através da lei federal n° 13.640, de 26 de março 2018, sancionada pelo então presidente da República Michel Temer, prevendo a possibilidade de ser explorado o serviço de transporte privado para a realização de viagens através de aplicativos ou outras plataformas digitais. 29 BRASIL. Lei Federal n°12.587/12. Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana; revoga dispositivos dos Decretos-Leis nºs 3.326, de 3 de junho de 1941, e 5.405, de 13 de abril de 1943, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e das Leis nºs 5.917, de 10 de setembro de 1973, e 6.261, de 14 de novembro de 1975; e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2012/lei/l12587.htm >. Acesso em 27 de março de 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm 18 Entretanto, cumpre destacar que antes da sanção da referida lei, no Brasil o serviço de transporte por aplicativos já estava presente, tendo seu ápice no ano de 2014, momento da realização da copa do mundo no país, com a vinda da empresa “Uber”, que se instalou inicialmente no Rio de Janeiro e, em seguida, em São Paulo, Belo Horizonte e Brasília30. Destarte, é de se ressaltar que os serviços prestados pelas empresas de tecnologia em transporte, não é em si o transporte, mas sim objetiva conectar pessoas por meio de um aplicativo que viabiliza uma interação dinâmica e de mútuo proveito entre pessoas capazes de dispor de recursos próprios para auxiliar outras pessoas que desejam uma alternativa de mobilidade. Desse modo, depreende-se que as empresas de tecnologia de transportes por aplicativos, em sua atividade, não transporta pessoas, tampouco emprega motoristas, especificamente, coloca em contato motoristas (denominados parceiros) que desejam prestar o serviço de transporte individual privado e usuários que desejam contratar referido serviço. Não obstante, é incontestável que a responsabilidade civil das empresas prestadoras desse serviço é objetiva, uma vez que assumem a condição de fornecedor do serviço perante os usuários. Nesse sentido, é de se observar a categórica decisão proferida na 1ª vara do juizado especial cível da comarca de São Paulo, foro regional Pinheiros, in verbis: Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da Requerida - Uber, pois é integrante da cadeia de fornecimento de transporte de passageiros. Presta serviços de transporte (ainda que por meio de motoristas parceiros), despertando no consumidor (pelo nome já consolidado no mercado) justa expectativa de que o serviço será prestado regularmente, de forma segura, por motorista que tenha passado por seleção prévia. Ressaltando-se que, fato notório, parte considerável do pagamento feito pelo consumidor é destinado à Requerida. Sendo assim, nos termos dos artigos 7º, parágrafo único, 20 e 25 §1º, da Lei nº. 8.078/90, responde a Requerida em tese - diante do consumidor, objetivamente, pelos danos decorrentes do fato e vício do serviço, nos termos do art. 14 e 20 da Lei nº. 8.078/90.31 30 UBER NEWSROOM. Fatos e Dados sobre a Uber. Disponível em: < https://www.uber.com/pt- BR/newsroom/fatos-e-dados-sobre-uber/ >. Acesso em 08 de abr. de 2020. 31 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1ª Vara Cível da Comarca de São Paulo. Foro Regional de Pinheiros. Sentença. Ação n° 1001480-36.2018.8.26.0011. Procedimento do Juizado Especial Cível - Indenização por Dano Moral. Data de Julgamento: 21 de maio de 2018. Data da Publicação: 25 de maio de 2018. https://www.uber.com/pt-BR/newsroom/fatos-e-dados-sobre-uber/ https://www.uber.com/pt-BR/newsroom/fatos-e-dados-sobre-uber/ 19 Quanto a controvérsia estabelecida, importante salientar que já fora tema de debate no Supremo Tribunal Federal, que entendeu quando do julgamento do RE n° 1.054.110 SP, interposto na ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) pela Confederação Nacional de Serviços contra a Lei Municipal 16.279/2015 da cidade de São Paulo, sancionada no dia 08/10/2015 pelo então Prefeito Fernando Haddad, que proibia, mais especificamente no artigo 2º “o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares cadastrados através de aplicativos para locais pré- estabelecidos, no âmbito da cidade de São Paulo,” ser inconstitucional a vedação, por ir de encontro aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, sendo reconhecida a repercussão geral, ficando assim fixada a tese sob o n° 967: "1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e 2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)". 32 32 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 1.054.110 – SP. Direito Constitucional. Recurso Extraordinário. Relator: Ministro Roberto Barroso. Brasília-DF. (Data de Julgamento: 09 de mai de 2019. - DJE: 06 de set. de 2019.) 20 2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL Inicialmente, para termos melhor compreensão sobre o assunto, mister se faz fazer uma análise doutrinária acerca do que se trata a Responsabilidade Civil. Conforme leciona o professor Flavio Tartuce33, “a responsabilidade civil surge em face do descumprimento de uma regra estabelecida em um contrato ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida.” Desse prestigiado conceito, extrai-se que responsabilidade civil está intimamente ligada a concepção de comprometimento natural que se tem de preservar ou reparar um eventual dano aos bens que são tutelados por nosso ordenamento jurídico, em especial, os bens valorosos à vida humana. Ainda, relevante citar outro renomado conceito sobre o tema, lançado pelos professores Stolze e Pamplona Filho34, que ensinam que: (...) a responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.(...) a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando- se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar). Continuam ainda fundamentando que o significado da palavra “responsabilidade” disposta no Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, resta definido como: “RESPONSABILIDADE. S. f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS. A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado”. (grifos do autor) É de se observar que diferentemente de Flavio Tartuce, que inspirado no conceito do ilustre doutrinador Álvaro Villaça Azevedo, dispõe de uma visão mais 33 TARTUCE. Flávio. Direito civil, v.2: Direito das obrigações e responsabilidade civil; 9. ed. São Paulo: Metodo, 2014, p. 223. 34 GAGLIANO, Pablo Stolze; Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil; 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012, p.54. 21 “humanizada”, atinente a vida humana, os professores Stolze e Pamplona Filho adstringem-se à uma concepção sob uma ótica formal sobre responsabilidade. Destarte, podemos definir Responsabilidade Civil como uma obrigatoriedade intrínseca de reparação um dano, em hipótese de sua ocorrência ter havido em razão da prática de ato ilícito de outrem ou resultante da frustração de um contrato pré-estabelecido. Ou seja, usando como inspiração o artigo 189 do Código Civil, “violado o direito, nasce a pretensão”, podemos dizer seguramente que ofendido direito alheio, surge instantaneamente a responsabilidade civil. Neste cenário, a responsabilidade pode proceder de uma relação jurídica negocial, ou de uma ação ilícita de um terceiro o que caracteriza a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, que estudaremos com mais afinco posteriormente,de modo a ambos serem indenizados nas hipóteses de sofrerem um dano. Desse texto, sob a ótica jurídica, conclui-se que o direito de reparação é inerente ao dano sofrido, de modo que este instituto possui o condão de assegurar tal ressarcimento de maneira que vise o retorno ao status quo ante. Importante ressaltar que quando se trata de responsabilidade civil, o direito a reparação ocorre não somente aos danos sofridos no aspecto físico ou material, (exteriorizado no universo), mas como também alcança as hipóteses de ter-se atingido um bem imaterial, extrapatrimonial ou subjetivo do ser humano. Destarte, corolário que a concepção jurídica sob responsabilidade civil depreende-se do exercício de uma manifestação ou atividade exercida por alguém, que provoque um dano a uma pessoa, subordinando-se consequentemente à obrigação de reparar o prejudicado, sendo esta reparação na hipótese de não ser possível uma reposição in natura ou incapaz de retornar de fato ao status quo ante, em uma importância pecuniária. 22 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Como é cediço, a responsabilidade civil do Estado no sentido de reparar o dano causado em virtude das atividades exercidas teve sua primeira concepção baseada nos antigos regimes absolutistas do século XVI, onde afirmando que em razão de o rei ser uma autoridade posta por Deus, “o rei nunca erra/não pode errar”(the king can do no wrong), ou o rei não pode fazer mal (le roi ne peut mal faire) sendo icônico a frase “L'état c'est moi” (o Estado sou eu) do rei Luís XIV da França. Tal concepção configura o que a doutrina denomina como “teoria da irresponsabilidade”, que tinha como fundamento a impossibilidade da responsabilização da administração, independente das circunstâncias em que ocorrera o dano, o que certamente vai de encontro ao principal dever do estado que é justamente resguardar o Direito e sujeita-lo a quem for o detentor. Com o passar dos tempos inspirado no esboço elaborado pelo jurista Augusto Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua concluiu o primeiro Código Civil Brasileiro (1916) que adotava a teoria da responsabilidade subjetiva, cuja responsabilidade apurava-se o elemento da culpa do transportador. Não obstante, o aludido código não contemplava em específico as relações havidas nos transportes de pessoas, talvez em razão da demora em sua tramitação, vez que iniciou-se no fim do século XIX, concluindo-se apenas após cerca de 30 anos, motivo pelo qual dado à carência de lei específica usavam-se por analogia as disposições havidas pelo decreto de n° 2.681 de 1912, que disciplina a responsabilidade civil das estradas de ferro, sancionado pelo memorado e histórico presidente Marechal Hermes da Fonseca, cuja vigência se dá até hoje no nosso ordenamento jurídico. Posteriormente, com o advento da constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado assume um aspecto mais definido, instalando-se no nosso ordenamento jurídico nessa ocasião a teoria do risco administrativo. Determinava a Carta Magna: 23 Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes35. Nesse arcabouço jurídico ocorre que enquanto o código civil vigente se concentrava no conceito de culpa, a chegada da nova Constituição trazia uma novidade que era a teoria do risco administrativo sedimentando a tese de que a todas as atividades do Estado, incluindo a de transportar pessoas que sujeita à um dano deve ser reparada. Estabelecia o já revogado código civil de 1916: Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código36. Nesse ínterim, verifica-se que não se dispensava a apuração do elemento da culpa, tornando-se necessário sua comprovação, sendo esta mesma regra mantida na constituição de 1967, acrescida da afirmação de que ação de regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Por fim se deu a promulgação da constituição vigente em 05 de outubro de 1988 determinando em específico no parágrafo único do artigo 37 a responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços públicos, o que definiu assim a responsabilidade do transportador de pessoas, consubstanciado na teoria do risco administrativo. 35BRASIL. Constituição da República federativa de 1946. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm >. Acesso em 09 de abril de 2020. 36 BRASIL. Lei Nº 3.071, De 1º de Janeiro de 1916. Institui o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 jan. 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm >. Acesso em: 09 de abril de 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%203.071-1916?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm 24 4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 4.1 Ação/Omissão Ao estudarmos de modo mais detalhado os pressupostos para a configuração da responsabilidade civil, vemos que dentre os elementos imprescindíveis, o comportamento consubstanciado na conduta por meio de uma ação ou omissão do agente, constitui o primeiro e talvez mais importante componente. Como no próprio artigo 186 do Código Civil leciona, “aquele que por ação ou omissão” violar direito alheio e/ou causar um dano, está cometendo um ato ilícito. Vimos nesse sentido que a conduta humana está intrinsecamente ligada à causa da responsabilidade, seja ela por intermédio de uma atitude, seja por inércia do agente incumbido de praticar um ato. Nesse raciocínio não seria equivocado afirmar que o termo conduta seria o gênero da qual emanam as espécies ação e omissão. Conforme leciona o jurista Rui Stoco (2004, Apud José Frederico Marques): A conduta humana relevante para essa responsabilização apresenta-se como “ação” ou como “omissão”. Viola-se a norma jurídica, ou através de um facere (ação), ou de um non facere (omissão). “Uma e outra conduta se situam no campo naturalístico do comportamento humano, isto é, no mundo exterior, por serem um 'trecho da realidade' que o Direito submete, ulteriormente, a juízo de valor, no campo normativo”.37 Mediante essa afirmação, extrai-se que um ato ilícito só pode ser conferido unicamente a pessoa humana capaz de exteriorizar voluntariamente ou não uma conduta que provoca um resultado típico da responsabilidade. Entretanto, alguns doutrinadores admitem a fusão da conduta humana com o elemento da culpa afim de configurar um único elemento da responsabilidade civil. Contudo, certamente a classificação doutrinária que define a conduta humana como positiva (por ação) e negativa (por omissão), se revela mais pedagógica por ser mais objetiva em identificar o fato jurígeno. 37 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 2004, p. 131. 25 Observe-se que como regra, no âmbito do ambiente foco deste estudo, que é o transporte público, a conduta omissiva do prestador do serviço é a mais presente na maioria dos casos. Vê-se por exemplo quando da falta de seguranças nas plataformas das estações de trens, metrô ou ônibus, ou falta de sinalização ou manutenção em suas dependências o que por vezes enseja causa de responsabilidade civil em razão de alguma ocorrência. Nesse diapasão, premente mencionar sobre a dificuldade de se obter a justatutela jurisdicional, ante a subjetividade da conduta omissiva do agente, que se torna inviável mesmo nas relações consumeristas que se admite a inversão do ônus da prova. Na decisão a seguir arrolada nota-se a dinâmica da inalcançabilidade de uma justa prestação jurisdicional, face à uma ocorrência de uma conduta omissiva nitidamente reprovável socialmente. Nesta ocasião, um cadeirante não pode se valer do transporte de ônibus em razão do veículo não ser adaptado, tampouco foi auxiliado pela empresa a conseguir chegar ao seu destino, tendo com isso sofrido danos de variadas espécies. Na ação o autor discorreu sobre o descumprimento do decreto Federal de nº 5.296 de 2 de dezembro de 2004 que obriga a tornar as instalações acessíveis aos portadores de necessidades especiais, juntou vídeo da ocorrência e demostrou a omissão tanto dos agentes quanto da ausência de acessibilidade, o dano e o nexo de causalidade, entretanto, o juiz de primeiro grau assim decidiu: (...) busca de reparação de dano social, para o qual o autor não tem legitimidade, visto que também deve ser buscado por meio de ação coletiva. No mérito, o pedido é improcedente. (...) No caso, não restou demonstrado que, em 10/06/2015, o motorista e o cobrador não ajudaram o autor a subir no ônibus, tendo o primeiro dito "não pego nem em você nem na sua cadeira". Isso porque não há documentos que demonstrem a ocorrência de tal fato, sendo imprestável o documento apresentado em fls. 256/257, que sequer foi assinado e, se assim não fosse, contém declarações unilaterais do autor.38 38 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1ª Vara Cível da Comarca de Salto-SP. Sentença. Ação n° 1003441-24.2015.8.26.0526. Procedimento Comum - Obrigação de Fazer / Não Fazer - Indenização por Dano Moral. Data de Julgamento: 25 de jul. de 2018. Data da Publicação: 30 de jul. de 2018. 26 Na sentença aludida, extrai-se a lição que mesmo tendo sofrido um dano em particular, o autor não pode ser indenizado em razão de o dano sofrido ser tutelado pela coletividade, entretanto não seria equívoco afirmar que mesmo sendo de interesse social, o dano particular sofrido pelo autor deve sim ser reparado. Ainda, entendeu o magistrado de primeiro grau não haver prova da prática da omissão pelos agentes. Ora, não é demasiado afirmar que comprovado a presença na estação e a impossibilidade de embarcar no ônibus, seria in re ipsa a ocorrência danosa, de modo que querendo, mas não conseguindo o usuário adentrar no veículo, resta inequívoco a omissão uma vez que o transporte é operado por pessoas funcionárias. Sob outro aspecto, a ação que gera responsabilidade revela-se também quando da prática de um comportamento ativo/comissivo, como por exemplo quando o motorista ou cobrador do ônibus dispensa ofensas ao usuário. Nas palavras de Sérgio Cavalieri “consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante.”39 No âmbito dos transportes ocorre em menos circunstâncias, diferente da omissão, uma vez que toda regulamentação legal existe a fim de prevenir ou precaver ocasiões que ensejam a responsabilidade civil e, ainda, certamente as empresas prestadoras dos serviços, adotam medidas para tornar aptos os seus agentes. 4.2 Nexo de Causalidade Conceitua tal elemento de modo oportuno ao tema desse estudo o ilustre jurista Carlos Roberto Gonçalves: É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o 39 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. - São Paulo: Atlas, 2012, p.25. 27 motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira- se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.40 Dessa lição depreende-se que o nexo de causalidade trata-se de um elemento subjetivo, imaterial, o liame que une a conduta ao resultado. Imperioso salientar que a conduta do agente somada a comprovação do dano, ainda, por si só, por pior que seja, não é capaz de gerar a responsabilidade da empresa pelo evento. O nexo de causalidade constitui um componente obrigatório, imprescindível a configuração da responsabilidade civil uma vez que trata-se do vínculo que interliga a conduta comissiva ou omissiva do agente ao dano. Inexistindo o nexo de causalidade, independente da espécie da responsabilidade civil (objetiva ou subjetiva), não haverá o dever de reparação uma vez que não restou configurada a nenhuma das responsabilidades. Para que o transportador seja juridicamente obrigado a reparar um dano sob a ótica da responsabilidade civil, é necessário o requisito do defeito do serviço e, consequentemente, o nexo de causalidade entre este defeito e o dano. Analisando o nexo de causalidade, Yussef Said Cahali leciona: Portanto, em sede indenizatória por danos patrimonial e moral, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuição do ônus da prova, a cabência desta está ao encargo do autor a provar o nexo de causal constituidor da obrigação ressarcitória, pois, inexistindo causalidade jurídica, ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque actore non probante, reus absolvitur.41 Destarte, impende destacar que este elemento da responsabilidade civil certamente é o mais categórico a ser apurado, uma vez que mesmo nas demandas onde há configurado esse componente, há a possibilidade da exclusão da responsabilidade através de excludentes, que conforme a lição doutrinária, rompem esse liame de união. 40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4. Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52. 41 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2º ed. São Paulo: RT, 2000. p. 702. 28 4.3 Dano Outro elemento indispensável para a configuração da responsabilidade civil é o dano, ou seja, o prejuízo ou a perda sofrida por alguém em razão do cometimento de um ato ilícito de outrem. É certo dizer que trata-se do principal elemento da responsabilidade civil, uma vez que o advento da responsabilidade surge em razão do detrimento de um bem, pelo qual a vítima do evento busca a tutela jurisdicional a fim de ser reparado. Nesse escopo, podemos ressaltar que do arcabouço jurídico atual destacam- se os danos clássicos ou tradicionais e os danos novos ou contemporâneos, sendo àqueles conhecidos como danos morais ou extrapatrimoniais e danos materiais ou patrimoniais e, o segundo, como danos estéticos e danos por perda de uma chance. Como é cediço, os danos morais se expressam na dor, na tristeza, na emoção, no sentimento enfim que um menoscabo, físico ou psicológico, pode trazer na parte que se diz lesada. Desta forma, para que haja indenização por dano moral, ante o fato dessa modalidade de dano decorrer do aspecto subjetivo daquele que sofreu a dor, mister se faz que haja prova contundente no sentido de apurar que eventuais sequelas físicas e/ou psicológicas causadas à vítima, em virtude do infortúnio que lhe atingiu, geraram consequências tais que o impossibilitou, e ainda o impossibilite de ter uma vida normal. Apurando-se, então, a existência de sequela psicológica, deverá o Julgador considerar aspectos importantes para a fixação do quantum debeatur, tais como a condição econômica e social do autor, a condição econômica
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