Evolução_Histórica_Direito_Penal

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Evolução Histórica do Direito Penal e Teoria do Crime 
 
 
 
Unidade I 
 
 
 
Prof. Dr. Fábio Bellote Gomes 
 
 
 
 
 
 
APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR-AUTOR 
 
Fábio Bellote Gomes é professor-titular na Universidade Paulista (UNIP) há 
mais de dezoito anos nas disciplinas direito empresarial e direito administrativo. 
É bacharel (1998), mestre (2010) e doutor (2014) pela Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo (USP), tendo realizado o mestrado e o doutorado na área 
de concentração em direito comercial, na mesma instituição. 
Durante a graduação na Faculdade de Direito da USP foi aluno-monitor na 
cadeira de direito romano e bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado 
de São Paulo (FAPESP), em nível de iniciação científica, na área de direito público. 
É autor de duas obras didáticas, que atualmente constituem bibliografia 
fundamental de diversos cursos de direito: Manual de Direito Empresarial, pela editora 
Juspodivm, em 2018 e Elementos de Direito Administrativo, pela editora Saraiva, em 
2012. 
É coordenador do curso de pós-graduação em direito empresarial corporativo 
da UNIP. 
Endereço curriculum Lattes: http://lattes.cnpq.br/7100787923660549. 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR-AUTOR ........................................................... 2 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 4 
1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA TEORIA CRIMINAL E DO DIREITO PENAL . 5 
1.1 Período da vingança .............................................................................. 6 
1.2 Período da religião ................................................................................ 8 
1.3 Período humanista ................................................................................ 8 
2. ESCOLAS DO DIREITO PENAL ................................................................... 10 
2.1 Pré-clássicos........................................................................................ 10 
2.2 Escola Clássica .................................................................................... 11 
2.3 Escola Positiva .................................................................................... 12 
2.4 Escola Humanista ................................................................................ 13 
2.5 Escola Crítica ....................................................................................... 14 
2.6 Escola Moderna Alemã ....................................................................... 14 
2.7 Escola Técnico-Jurídica ...................................................................... 15 
2.8 Nova Defesa Social .............................................................................. 15 
3. ASPECTOS GERAIS DO DIREITO PENAL .................................................. 16 
3.1 Fontes do Direito Penal e sua relação com os princípios penais ... 17 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 25 
 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 
Por meio do curso de pós-graduação Evolução História do Direito Penal e 
Teoria do Crime, o graduando poderá adquirir ferramentas para reflexão do papel do 
direito penal no Brasil contemporâneo, passando necessariamente pelo 
enfrentamento dos principais institutos do direito penal, pela reação social e pela 
eficácia da pena. 
Na primeira unidade, será necessário passar pela compreensão das escolas 
de pensamento acerca do direito penal, na qual poderá ser visto o nascimento das 
principais noções discutidas no debate público sobre o crime e, principalmente, a 
efetividade e aplicação da sanção. 
Posteriormente, pela noção do direito penal em si, serão analisados os 
principais institutos para a integração das normas de direito frente a possíveis lacunas 
e imprecisões da lei penal. Nesse sentido, serão vistas algumas jurisprudências 
expondo a precípua função do poder judiciário para interpretar e aplicar a norma; como 
consequência, tem-se o resguardo dos direitos e garantias fundamentais, e o devido 
andamento e execução penais. 
 
 
 
 
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1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TEORIA CRIMINAL E DO DIREITO PENAL 
 
O primeiro percurso no estudo da história do crime e do sistema penal precisa 
passar necessariamente pela análise de civilizações antigas e até do período de vida 
primitivo e tribal. Não basta compreender as noções de causa e efeito, acerca do delito 
e da punição, mas sim atentar para os incentivos acerca de determinadas condutas e 
condições psíquicas sobre se sentir inserido ou não ao grupo social. 
A atual neurociência, conjunto aplicado de ciências médicas e psicológica com 
uso de mapeamento cerebral, sugere que um homem mediano teria condições de 
conhecer ao menos 150 rostos e, com base nisso, constituir a noção de identidade de 
uma forma de sociedade. É sabido que o cérebro realiza sinapses de oxitocina, como 
estímulo à congregação social, e também possuímos neurônios-espelho, que realizam 
sinapses estimulando a imitação de comportamento e identificação, consistindo na 
maneira que os bebês se desenvolvem rapidamente (HEYES, 2010). 
As estruturas que corroboram isso são formadas pelas instituições oficiais do 
grupo (por exemplo, a escolar e a militar), pela família, pela organização religiosa e 
pelas práticas de ofício. 
Com a conquista de outras civilizações, o agrupamento social aumentou 
mantendo as estruturas de então, e, por vezes, tentando englobar a cultura e as 
instituições conquistadas. 
Daí surgiram suspeitas e medos acerca do convívio e da confiança sobre os 
novos membros da sociedade, gerando uma forma de preconceito que também 
persiste até os dias atuais, a xenofobia. 
Todos esses fenômenos são passíveis de análise para corroborar teorias do 
crime e, principalmente, conceber meios de criar políticas e leis capazes de minorar a 
ocorrência de delitos. 
O direito penal contemporâneo consegue constatar que os crimes não possuem 
todos a mesma natureza, podendo a sua coerção ser trabalhada de maneiras 
distintas. 
O crime de homicídio é habitualmente coibido com maior repressão por parte 
das autoridades. Crimes de natureza fiscal, como a sonegação, podem ser 
relativizados na discussão pública, pois uma maior ou menor fiscalização sobre o 
tráfego econômico incide sobre o comportamento dos agentes econômicos. Há países 
que não entendem a sonegação como um crime, mas sim mero exercício da liberdade 
econômica – os chamados paraísos fiscais, mas dificilmente algum país relativizará 
condições acerca do homicídio, não tratando hipóteses de exclusão de ilicitude. 
Porém, manter-se identificado com o grupo social não conseguiu isentar 
agentes delitivos. Pelo contrário, vê-se na imprensa que líderes religiosos e pessoas 
estáveis financeiramente também cometem crimes, não corroborando a ideia de que 
a desigualdade social per si coíbe a prática de crimes. 
Porém, a incidência maior de crimes designados como mais graves 
predominam em áreas afastadas da tutela do Estado. Ademais, no Brasil do século 
XXI começam a surgir pesquisas e publicações sobre o crime organizado estar 
custeando famílias de presidiários e até instituindo um tribunal privado para resolver 
 
 
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problemas de áreas afastadas dos grandes centros e sob o domínio do tráfico (NUNES 
DIAS, 2011). 
Para buscar compreender os caminhos sobre os fenômenos sociais atinentes 
ao crime, foi-se consolidando escolas de pensamento sociológico e do próprio direito 
penal. 
A doutrina tende a ponderar, ainda, acerca do direito penal por meio de fases 
distintas, que serão vistas nos tópicos seguintes. 
 
1.1 Período da vingança 
 
Considerada uma fase inicial que culmina no direito penal propriamente, esse 
período refere-se ao período primitivo da história do homo sapiens. Não engloba, 
portanto, um sistema institucional básico sobre a aplicação de penalidadese coerção 
social, mas sim práticas congregadas nesses primeiros agrupamentos humanos. 
É conhecido também como período da vingança, seja ela considerada pública, 
privada e até mesmo divina. Trata-se de um direito exclusivamente repressivo. 
Destaca-se que a vingança de cunho divino remete à decisão proferida pelo 
líder ou a alta hierarquia do agrupamento, como representantes das divindades 
cultuadas pela tribo. 
A gênese de condutas delitivas remete ao desrespeito e ao descumprimento 
dos valores e lendas dos deuses cultuados. A partir dessa crença, com condutas 
reprováveis praticadas eram entendidas como responsáveis pelo desencadeamento 
de eventos drásticos e prejudiciais para a tribo em questão, como seca, tempestades 
e período de maior pobreza. 
Nesse sentido, vê-se que muito dessa cultura durou até o fim da Idade do 
Bronze do Oriente Médio, que foi narrado em algumas histórias da Bíblia, como as 
profecias de José no Egito sobre a época das vacas magras. 
Destacam-se dentre as principais normas os Cincos Livros do Egito; Livro das 
Penas, na China; e o Pentateuco Hebraico (FABRETTI, 2019). 
Salienta-se que os modelos vigentes no ocidente se desvencilharam mais 
rapidamente do vínculo religioso. 
Posteriormente, faz-se salutar que, conforme avança e cresce uma civilização, 
dominando culturas e religiões vizinhas, haja mudanças nos códigos de valores, 
conciliando forças políticas distintas e novas. Inclusive em virtude das mercancias e 
da diplomacia. 
Surgem, então, dois alicerces da vingança privada, baseados na perda da paz 
e na vingança de sangue. 
O primeiro consistia na ruptura do pacto social perpetrada pelo infrator, 
ocasionando seu banimento da sociedade. Quanto ao segundo, referia-se ao fim de 
trato de paz entre membros de grupos sociais distintos, legitimando a vingança 
belicosa entre os grupos. 
 
 
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Frente a essas formas individuais de resolução de conflitos, atribuem à Lei de 
Talião, no Código de Hamurabi, um marco civilizatório, consolidando uma série de 
condutas e as respectivas penas, tornando o aspecto penal de então mais impessoal. 
Nesse momento, estava erguida a civilização da Babilônia, na região da Mesopotâmia, 
por volta de 1780 a.C., grande marco civilizatório após o homem aderir ao 
sedentarismo. A chamada lex talionis tinha como norte a severa e recíproca aplicação 
de uma pena para o crime cometido. 
Para os padrões do século XXI, mostra-se absurda, porém, conforme as 
circunstâncias mudam, há tendências que voltam para um maior rigor penal. 
Com o passar do tempo, ainda sob a vigência da Lei de Talião, as pessoas das 
classes mais abonadas sujeitavam seus escravos para o cumprimento da pena em 
seu lugar. Posteriormente, surgiu o instituto da negociação penal, uma forma de 
composição, em que o criminoso poderia pagar em valores ou serviços à vítima ou a 
seus familiares. 
Com o avanço do modelo social civilizatório, os soberanos precisavam reforçar 
perante o grupo o respeito e a manutenção da ordem vigente, tornando, então, 
públicas as penalidades. Muitos doutrinadores entendem que a partir desse modelo é 
que se pode falar propriamente em direito penal e sanção penal, porquanto esta visar 
a paz pública, por meio da intimidação coletiva. Nesse momento, a pena de morte é a 
praxe. 
Traçadas as linhas gerais acerca desses períodos, cumpre analisar alguns 
aspectos das civilizações notáveis e que foram fonte de direito. 
A Roma Antiga passou pelos três estágios da vingança, passando pelo período 
da vingança, pela aplicação da lex talionis, pelos sucedâneos da composição e, por 
fim, culminando nas penalidades públicas. 
Também teve marco a distinção entre crimes de natureza pública e os de 
natureza privada. Os primeiros referiam-se a crimes praticados por funcionários 
públicos ou crimes que afetariam as instituições e à moral comum, como os delitos de 
cunho sexual. Quanto aos delitos privados, eram os atinentes ao patrimônio individual, 
e demandados em jurisdição própria para a devida reparação; nascendo, assim, na 
seara do direito civil romano, o ilícito civil. 
As penas de mortes eram aplicadas, tendo variantes como a decapitação, para 
os patrícios, e a crucificação para os demais. Muito tratada na cultura popular atual, 
havia também as execuções públicas em tons de espetáculo, condizente com a 
expressão pão e circo: enquanto a sociedade passava por crises e conflitos graves, 
bandidos e párias eram postos para morrer ou lutarem entre si nas arenas, causando 
uma catarse no ânimo dos populares. 
A metáfora dessa prática reflete-se também na opinião pública contemporânea 
sobre o sentimento de vingança contra o bandido ou quem aparente ser bandido, em 
virtude da impunidade – ou sensação de impunidade – e no descrédito do Estado e 
das autoridades em combater e coibir a criminalidade. 
Há registros, ainda, de penalidades excepcionais contra crimes específicos, 
como afundar criminosos no mar ou derrubá-lo de um pico elevado. 
O direito germânico, compreendendo seu desenvolvimento no recorte histórico 
do século X ao século XI, sofreu influências tardias do direito romano em razão das 
invasões bárbaras, tornando a instituição do Estado uma figura central na aplicação 
 
 
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de penalidades aos agentes delitivos. Contudo, manteve seu princípio nuclear, que 
era a manutenção da paz, e o crime sendo a quebra da paz. 
 Originalmente, o direito germânico mantinha no aspecto da punição a 
vingança de sangue, denominada faida, principalmente para solucionar conflitos de 
ordem privada, não afeitos à toda comunidade. 
 
1.2 Período da religião 
 
Embora classifiquemos como um período distinto do anterior e do período 
seguinte, convém observar que não se trata de um sistema hermético. Mesclou-se 
com sistemas de direito penal de vingança e construiu muitos avanços quando da 
consolidação do direito penal canônico, conforme a Igreja Católica crescia sua 
influência na Europa. 
No decorrer da Idade Média, o maior expoente de doutrina e estudos no direito 
penal foi capitaneado pela Igreja Católica, reintroduzindo ao cotidiano ocidental 
diversas normas e princípios do direito romano, e, por conseguinte, civilizando as 
práticas de origem germânicas, construídas principalmente na vingança. 
Em virtude dos valores da teologia cristã, o direito penal canônico trouxe regras 
processuais rígidas e claras, e admitindo a possibilidade de o criminoso se submeter 
à redenção religiosa. 
Com este sistema, os tribunais eclesiásticos puniam os delitos de matriz 
religiosa, pela ofensa ao direito canônico – delicta eclesiástica; a justiça pública era 
aplicada pelos soberanos e magistrados, consistindo na punição dos delitos seculares 
– delicta secularia. 
Também com base no direito canônico, deu-se início à ideia de ânimo – aspecto 
subjetivo – do crime pela primeira vez. 
No entanto, apesar de todo avanço humanístico, existem registros de que 
houvera a prática de torturas para alcançar a confissão do apenado a todo custo. 
Em todo esse período, especialmente no curso da Idade Média, sempre houve 
sujeição ao arbítrio da autoridade vigente, como perseguição a desafetos, excessos 
cometidos por autoridades tidas como incólumes, perpetuando processos sem 
garantias de publicidade, penas desmedidas e distintas para o mesmo delito, sendo 
aplicada a depender de quem fosse o infrator. 
Frente a todos esses aspectos, floresceu um novo movimento trazendo normas 
processuais mais claras e garantias em defesa da pessoa, consolidando valores e 
normas que limitem o Estado e suas instituições. 
 
1.3 Período humanista 
 
Ademais, com a publicação da obra Dos Delitos e das Penas, do pensador 
Cesare Beccaria, em 1764, iniciou-se o marco para um novo período do direito penal, 
denominado Período Humanitário. Também foi o início do novo período da história 
 
 
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ocidental, a época das luzes frente ao período das trevas, e o fim dos regimes 
absolutistas pelas revoluções ocorrida no século XVIII. 
A obra trouxevalores basilares para o monopólio da violência do poder 
constituído, devendo este ser exercido com base no império da lei. A lei penal deveria 
ter sido redigitada e publicada por membros exclusivos do legislativo. 
Também abordara a necessidade de haver uma proporcionalidade da pena 
com a gravidade do dano decorrente do crime praticado, evitando as penalidades 
cruéis, exaustivas e exclusivamente vingativas. 
O autor fundamenta também a necessidade de haver uma prescrição legal dos 
delitos e das respectivas sanções, prestigiando o princípio da legalidade e da 
irretroatividade da lei penal. É também considerado o marco zero do direito penal 
liberal, estatuindo sobre as limitações do poder estatal contra a pessoa 
individualmente considerada, indo na contramão do arbítrio excessivo que imperava 
no antigo regime. 
Percebe-se que são princípios e bases processuais básicas que ainda são 
pressupostos no século XXI. 
Muitos pensadores criaram marcos que impactaram o sistema penal como um 
todo, tendo, além do Marquês de Beccaria, a obra Do contrato social, de Jean Jacques 
Rousseau; a filosofia de Immanuel Kant e Hegel, mostrando que os séculos XVIII e 
XIX foram ululantes na produção filosófica e na tentativa de elucidar os fenômenos da 
vida, característica sintomática de um período de intensas transformações nas 
sociedades europeias, e nas suas colônias, começando o brado pela independência 
e soberania. 
Pelo paradigma impactante do Iluminismo e da Revolução Francesa, na seara 
penal deu-se início às escolas do pensamento criminal, começando a partir dos 
estudos da obra de Beccaria. 
Dizer que há uma escola e depois surge uma nova, não significa alegar que 
uma é a progressão gradual da anterior necessariamente. Há de se assumir que na 
Idade Média também houvera autores e práticas condizentes com uma escola 
avançada, não significando que o direito penal do regime absolutista era vanguardista, 
nem que a ideologia criminal predominante possui qualidades defasadas. 
Não são escolas hermeticamente consideradas: muitas ideias e práticas 
acabam por se amoldar a determinados contextos sociais, tornando-se 
ideologicamente pertinentes com os valores da sociedade em análise. Inclusive 
porque ocorriam e fundamentavam-se no mesmo período cronológico, 
concomitantemente, elas se influenciavam, seja para o aperfeiçoamento de ideias, 
como para a crítica. 
 
 
 
 
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2 ESCOLAS DO DIREITO PENAL 
 
Há uma considerável distinção pela doutrina acerca das escolas clássica e 
positiva. Nesse sentido, devem ser considerados pensadores que anteciparam 
elementos fundamentais do direito penal, conforme nos esclarece Fabretti e Smanio 
(2019): 
 
(…) há autores anteriores aos clássicos que desenvolveram ideias muito 
importantes para o direito penal, mas não seguem uma mesma linha de 
pensamento padronizada a ponto de podermos qualificá-los como de uma ou 
outra escola, e tampouco há entre as ideias desses autores elementos que 
permitam que sejam agrupados em uma escola própria 
 
Os autores salientam também que embora sejam denominados pré-clássicos, 
os juristas comentados nesta categorização constituíram suas obras após a 
publicação de Cesare Beccaria ter se tornado paradigmática no direito penal. 
 
2.1 Pré-clássicos 
 
Destacam entre os pensadores anteriores à Escola Clássica o italiano 
Giandomenico Romagnosi (1761-1835) e o alemão Paul Johann Anlsem Ritter von 
Feuerbach (1775-1833). 
Romagnosi era adepto do jusnaturalismo e ideologicamente contrário à ideia 
de contrato social. 
Para o autor, o direito penal deveria adequar-se ao utilitarismo, entendendo que 
a pena teria uma função primordial que era servir de exemplo intimidatório ao 
cometimento de novos delitos. 
Já Feuerbach, influenciado pela filosofia kantiana, tornou-se um dos maiores 
pensadores acerca do direito penal moderno, e, ao contrário de Romagnosi, 
conformava-se à ideia do contrato social. 
Na sua obra, alegava que era necessária a noção psíquica e comum da coerção 
do crime. As pessoas integradas ao contrato social de um Estado deveriam entender 
a priori a consequência de determinada conduta delitiva. 
Nesse sentido, adequou a noção de imperativo moral categórico, elaborada e 
desenvolvida por Immanuel Kant (1724-1804), para o campo penal. Doravante, a 
iminência da aplicação de uma sanção deveria ser o suficiente para que os cidadãos 
entendessem sobre a reprovabilidade de determinada conduta. 
Embora tenham sido previstos por Cesare Beccaria, é creditado a Feuerbach a 
criação do princípio da legalidade, consequentemente a tipicidade da conduta. 
 
 
 
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2.2 Escola Clássica 
 
Entre os pensadores considerados como o expoente dessa Escola, destacam-
se principalmente Francesco Carrara (1805-1888), Giovanni Carmignani (1768-1847) 
e Pelegrino Rossi (1787-1848), e todos beberam da fonte dos movimentos iluministas 
e dos filósofos da época, especialmente Beccaria e Rousseau. 
Carrara é que abrangeu boa parte do conteúdo do pensamento clássico. 
Constituiu seus ensinamentos e pesquisas entendendo que o direito é inerente ao ser 
humano e atribuído por Deus. Dentro desse contexto, o crime possui teor jurídico, 
tendo como gatilho no mundo concreto a noção do agente daquilo que praticar 
acarretará uma lesão ou ameaça de lesão a terceiros ou à própria coletividade. Daí, 
este autor ser um dos primeiros a cogitar a imputabilidade do agente. 
Acerca da moral imputável do criminoso, ele bebeu da fonte cristã acerca do 
livre arbítrio, condição dada pelo Criador aos seres humanos. 
A noção de livre arbítrio abarca questões muito mais profundas, além do direito 
penal, reservando espaço na filosofia e na própria teologia. Muitas das vezes, é tida 
como a resposta para a teodiceia, porquanto ser pelo livre arbítrio que o homem 
caminha até Deus, decidindo por deixar o mal de lado. 
No contexto da obra, o delinquente escolhe caminhar em direção ao delito, 
abdicando de fatores externos, alheios à própria psique; para a teoria de Carrara, 
desta feita, o criminoso age independente de fatores sociais e biológicos. 
Sem perder o contexto com o lado teológico, para o ilustre autor, a pena não 
possui o caráter utilitarista que os demais da sua época tendiam a pensar, mas sim a 
retribuição pela conduta. 
Adotando uma perspectiva semelhante, Pelegrino Rossi entendia pela 
existência de uma obrigação moral comum a todos os homens, emanada na ordem 
social vigente, sendo o crime a ferida causada a esta última. Com este entender, a 
sanção penal era o reequilíbrio da ordem social lesada. A função retributiva e 
intimidatória era um aspecto secundário. 
Por oportuno, o pensamento de Rossi tende a trazer à noção teológica para 
uma espécie de secularismo, e carrega um pouco do imperativo moral categórico de 
Immanuel Kant. 
De pensamento distinto aos anteriores, Giovanni Carmignani apregoava que o 
propósito das punições aplicadas era alcançar a pacificação social. Assim, acaba por 
adotar uma postura utilitarista: a pena infligida tinha como meta coibir futuros crimes 
e não punir o que houvera sido cometido. 
Os três autores mencionados convergem as ideias preponderantes na Escola 
Clássica do direito penal, sendo elas a noção de que o crime constituísse uma 
natureza jurídica em si, correspondente à lesão ao direito; o homem possui livre 
arbítrio, possuindo ânimo próprio para cometer ou não a atividade delitiva; e quanto à 
penalidade ou sanção, deverá buscar o reequilíbrio ou a reparação da ordem social 
lesada. 
 
 
 
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2.3 Escola Positiva 
 
A Escola Positiva nasceu pelo crescimento do movimento filosófico 
denominado positivismo, de origem francesa e elaborado pelo filósofo Auguste Comte 
(1798-1857). 
O positivismo foi uma tentativa de renovar o ânimo social frente à inconstância 
gerada pela Revolução Francesa, pelo fim do parâmetro moral da Idade Média e pela 
modificação urbana oriunda da Revolução Industrial. Como novidade, buscava o 
amparo das ciências para alicerçarum novo modelo ético e moral. Há, inclusive, textos 
do pensador francês descrevendo a religião da humanidade, com uma ética 
estritamente racional e científica. 
A corrente positivista teve forte influência no Brasil, sendo dominante nas 
carreiras militares do século XIX, e inspiradora do lema plasmado na bandeira 
brasileira: ordem e progresso. Na religião positivista, o lema consistia em: “O Amor 
por princípio e a Ordem como base; o Progresso como fim”. 
No contexto europeu, especialmente francês, desenvolviam-se as demais 
ciências, como a sociologia, por Émile Durkheim (1858-1917), e Charles Darwin 
(1809-1882) ganhava popularidade pelos seus estudos acerca da evolução das 
espécies. 
Por conseguinte, o estudo do direito tornava-se mais amplo ao se alicerçar nas 
demais ciências. O principal paradigma de estudos para a Escola Positivista consistia 
em ter o ser humano sujeito às características biológicas, sociais e antropológicas, 
instrumentalizando, portanto, as demais ciências recém fundadas. Ademais, o crime 
passa a ser considerado como sintoma ou reação frente ao psiquismo ou à sociedade. 
Em relação ao paradigma clássico, o crime deixou de ser uma abstração 
própria e oriunda do ânimo volitivo humano, mas ser um fenômeno decorrente do 
desequilíbrio biológico e social. 
Outrossim, o fenômeno do determinismo ocupa um espaço considerável na 
ciência criminal pelo positivismo. 
Os principais pensadores criminalistas com viés positivista foram Cesare 
Lombroso (1835-1909), Enrico Ferri (1856-1929) e Rafael Garófalo (1851-1934). 
Como médico psiquiatra, Cesare Lombroso iniciou seus estudos observando o 
comportamento de presos em penitenciárias, inaugurando o ramo da antropologia 
conhecido como Antropologia Criminal, dedicando-se também ao estudo do perfil 
delinquente. 
Tornou-se prestigiado na sua época pelas suas pesquisas, embora atualmente 
sejam consideradas absurdas e discriminatórias. O núcleo da sua pesquisa consistia 
na ideia do criminoso nato: determinadas pessoas nasciam com preponderância 
genética – atavismo – para a prática de determinados delitos. 
Assim, pessoas com determinadas características físicas, como formato de 
orelhas, queixo largo e proeminente, o tamanho do nariz, poderiam carregar afinidade 
para determinado crime. 
Determinou a loucura moral, para aquelas pessoas física e mentalmente 
saudáveis, porém deficientes de qualquer senso moral. 
 
 
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A ciência de então estava em estágio nascente e maturando seus métodos de 
verificação e controle, então seus dados estavam sujeitos a diversos vieses 
cognitivos, como o viés de confirmação e a validação positiva, mas não pode ser 
completamente excluída do contexto dos estudos criminais, porquanto trouxe para o 
centro da análise o ser humano. 
Um de seus alunos era Enrico Ferri, responsável pelo desenvolvimento da 
sociologia criminal, trazendo em sua tese a ruptura com o pensamento da Escola 
Clássica, contra-argumentando absolutamente o livre arbítrio do ser humano e 
centralizando os fatores acerca do fenômeno criminológico em torno da antropologia 
e da sociologia. 
O principal legado de suas pesquisas é o atributo da pena de ressocialização 
do criminoso, além da punição. 
Por entender que cada delinquente corresponderia a um perfil distinto, defendia 
a multiplicidade de métodos sancionatórios e reparatórios. No aspecto humanista, 
alegara que a pena deveria ser colmatada ao delinquente, visando à ressocialização. 
Dentre os legados ensinados por Lombroso, Enrico Ferri trazia consigo ainda o 
conceito do criminoso nato e do criminoso louco, além de conceitos consolidados 
como criminoso habitual, ocasional e passional. 
Distintamente, Garófalo bebeu da fonte das pesquisas de Charles Darwin, 
desenvolvendo a noção de crime natural, cujo cerne era uma conduta punível em 
todas as sociedades humanas. Distanciando do pensamento majoritário na corrente 
positivista, entendia que a penalidade tinha que extirpar o criminoso da sociedade. 
Por fim, a Escola Positivista expõe em si a caracterização da tendência da 
época sobre as ciências. Entre suas principais características como forma de 
pensamento acerca do estudo penal, consolidaram-se o afastamento do livre arbítrio 
como fator preponderante da conduta criminosa, focando-se nos aspectos psíquicos, 
biológicos e sociais do agente; o papel individual e ressocializador da sanção 
culminada; e o enquadramento do delinquente como disfuncional psíquica e 
socialmente. 
Contribuiu pela abertura da discussão sobre a ressocialização do criminoso e 
sobre a mente e o comportamento humano. 
 
2.4 Escola Humanista 
 
Consiste em uma escola eclética, conciliando distintas correntes filosóficas, 
inaugurada por Vicente Laza, em 1905. 
Para este pensador, o homem é a figura central da moralidade, sendo 
inconcebíveis noções abstratas sobre ética; e, assim, os homens tornam-se 
controlados por emoções e não construções ideológicas. 
Traz para a sanção, o aspecto educativo conforme construída pelas famílias, 
pondo as instituições do Estado como alicerces da moral. 
 
 
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Nesse sentido, condutas eventualmente tipificadas pela lei, que poderiam não 
ser consideradas violadoras da moral e dos sentimentos deveriam ser abolidas. Estas, 
são antes de tudo, crimes artificiais. 
A Escola Humanista tinha como fim o axioma de que o homem saudável física 
e mentalmente seria presumivelmente passivo de correção moral. 
 
2.5 Escola Crítica 
 
É considerada como a primeira escola eclética, dita desta maneira por não 
propor uma forma distinta e autêntica de pensar como foi da Escola Clássica para a 
Escola Positiva, mas sim por mesclar distintas pesquisas e vias filosóficas. 
Surge em 1891 pelos estudos de Manuel Carnevale, propondo uma corrente 
mista entre as duas escolas mencionadas. 
A Escola Crítica, também chamada de Terceira Escola Italiana, nega a noção 
de livre arbítrio do agente, tal qual a Escola Positivista, mas advoga pela 
responsabilidade individual e moral dos agentes, tal qual o pensamento clássico. 
Ademais, propunha o estudo científico do criminoso e do delito, embora 
contrarie a sociologia criminal no todo. 
No todo, uma das inovações trazidas pelo pensamento eclético fora a distinção 
clara entre imputáveis e inimputáveis e os efeitos da culpabilidade sobre ambos. 
Quanto ao caráter da punição, amolda-se ao pensamento positivista. 
 
2.6 Escola Moderna Alemã 
 
Nasceu como posicionamento contrário ao Modelo Positivo, recebendo ainda 
as denominações de Escola Moderna, Escola Sociológica e Escola da Política 
Criminal. 
Iniciou-se com as proposituras de Franz von Liszt, em 1881. Liszt foi aluno de 
Rudolf von Ihering, jurista alemão famoso, dentre muitas obras, pelo livro A Luta pelo 
Direito, de 1872. 
Para Liszt, o crime tem sua gênese no comportamento individual do agente e 
nas condições alheias ao indivíduo, como os fatores sociais. Vê-se aqui o ecletismo 
entre os pensamentos da Escola Clássica e da Positiva. Propunha, ao fim, a 
construção da ciência criminal, estipulando a composição dos estudos acerca do 
crime, da pena e das pesquisas históricas, com o fim de elaborar uma política criminal, 
calcada no empirismo do que fora coligido com as ciências. 
Das contribuições alcançadas por essa corrente, destacam-se a discriminação 
da sanção direcionada aos menores infratores, necessitando de enclausuramento 
distinto das dos adultos; o livramento condicional e medidas de alternância da pena, 
como a suspensão condicional processual. 
 
 
 
15 
 
2.7 Escola Técnico-Jurídica 
 
Escola iniciada com os estudos do alemão Karl Binding e do italiano Arturo 
Rocco, no começo do século XX. 
Rocco alegava que a Escola Positiva prestigiou as ciências como a sociologia 
e antropologia, em detrimento das ciências penais. Propunha, assim, o retorno ao 
estudo do direito penal isoladamente considerado, abrindo mão do suporte das 
demais ciências. 
O sistema penal deve ser construído como dogmas a partirdo estudo das 
normas jurídicas, possibilitando entender todo o fenômeno consonante ao delito, ao 
criminoso e à punição. 
 
2.8 Nova Defesa Social 
 
A ideologia da nova defesa social é consequência da fase técnico-jurídica, 
sendo maturada após a 2ª Guerra Mundial, baseando-se no aspecto humanista pelo 
que foi constatado do aprisionamento causado pelos regimes encadeados na Itália e 
Alemanha. 
Destacou-se nesse período o jurista Filippo Gramatica, sendo o defensor da ala 
mais radical da defesa social, envolvendo até a possibilidade de abolição do direito 
penal. É perceptível, assim, como foi o estigma do poder repressivo das autoridades 
estatais após os horrores desencadeados no curso da 2ª Grande Guerra. Porém, a 
corrente da defesa social que prosperou foi uma mais moderada, tendo como 
protagonista Marc Ancel, que alegava reestruturar o sistema processual penal e 
manter o Estado Democrático de Direito. Entendia, sobretudo, que a contenção da 
criminalidade deveria ser ampla política e juridicamente, sendo o direito penal uma 
das alternativas. 
 
 
 
 
16 
 
3 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO PENAL 
 
O direito penal é costumeiramente entendido como o conjunto das normas de 
um ordenamento jurídico que visam a resguardar bens jurídicos tutelados em virtude 
de práticas previstas como delitivas. 
Em si, o direito é indivisível, sendo um sistema atuante em diversos aspectos 
da sociedade e das relações jurídicas intrínsecas a esta; uma das relações jurídicas 
se dá em virtude do dano e da ilicitude resultantes do fenômeno criminoso. Para lidar 
com isso, faz-se salutar normas que protejam a vítima ou busquem repará-la da 
violência, que tutele a proteção do criminoso, resguarde seu enclausuramento da 
sociedade, como medida repressiva e educativa, e para buscar equilíbrio e justiça na 
aplicação das sanções, uma vez que é entendido que o criminoso não abdicou da 
cidadania e do pacto social. 
Segundo Ricardo Andreucci (2018) 
 
[…] cumpre ao direito penal selecionar as condutas humanas consideradas 
lesivas à coletividade, transformando-as em modelos de comportamento 
proibido, denominados crimes, e estabelecendo punições para quem os 
infringir, chamadas sanções penais. 
 
Ademais, Cleber Masson (2019) estatui que há uma singela distinção entre 
direito penal e direito criminal. O primeiro deveria ser um ramo do direito atrelado aos 
efeitos jurídicos em torno da pena; enquanto o direito criminal, de aspecto mais amplo, 
fundamentar-se-ia em torno do delito tipificado. 
Há, no entanto, uma estreita relação jurídica entre o fenômeno do crime e a 
consequência penal, tornado oportuno o uso de direito penal, escolha adotada pelo 
ordenamento jurídico brasileiro, tanto pela nomenclatura do código penal, quanto pela 
competência legislativa plasmada na Constituição Federal de 1988. 
Os ramos mais modernos e humanistas entendem que o direito penal deveria 
ser a ultima ratio contra a criminalidade, e pressupondo um país desenvolvido, haveria 
outros métodos e políticas capazes de frear o avanço dos delitos. Conforme já visto, 
há uma forte tendência do direito positivado em ser uma medida de pacificação social, 
uma função repressiva contra o crime, diferenciando-se dos demais ramos do direito, 
que tendem à resolução de conflitos por medidas pecuniárias e negociações. 
É, nesse contexto, um ramo do direito público, uma vez que demanda atuação 
premente das instituições e autoridades criminais, substituindo o polo privado da 
vítima, na maioria dos casos, mas não exclusivamente. 
Seu proceder não exclui a participação de outras normas de direito privado, já 
que o dano decorrente da conduta criminosa não exclui a possibilidade de a vítima de 
requerer o ressarcimento de dano material e patrimonial decorrente do crime, e 
comunica-se também com ramos de outras atividades públicas, como o direito 
tributário e sanções disciplinares sobre funcionários públicos civis e militares. 
As normas penais são dividias em duas categorizações. A primeira consiste no 
conjunto de normas que descreve as condutas delitivas (direito penal substantivo) e 
as normas procedimentais (direito penal adjetivo), atinentes ao processo e à execução 
 
 
17 
 
da pena, inclusive institutos jurídicos correlatos e periféricos no tocante ao crime, à 
pena, à gestão do confinamento do criminoso, e às medidas reeducadoras. 
No que diz respeito às ciências aplicáveis ao direito penal, no Brasil 
contemporâneo, a sociedade tem mais contato com a parte prática e acessória à 
condução do inquérito policial e do processo penal. Nesse sentido, a população tem 
mais noção sobre a atuação do médico legista e dos peritos redigindo laudos e 
relatórios para instrução dos tramites penais; pouco se tem contato ou noção com a 
pesquisa realizada pelos acadêmicos no sentido de aprimorar as políticas penais e 
criminais do país, na compreensão da contenção e repressão ao crime. 
Esse peculiar aspecto é motivo de discussão inclusive pelos cortes de verbas 
educacionais de pesquisa no ensino superior, iniciadas em 2015, e aprofundadas em 
2019 de maneira mais clara, desencadeando greve por iniciativa dos pesquisadores 
do ensino superior de instituições públicas ou financiadas pelo erário. 
Ademais, institutos de criminalísticas fazem parte predominantemente do poder 
público estadual, significando que cada Estado do país pode direcionar medidas de 
gestão em sentido distintos ou com qualidades distintas. 
Para compreender esses serviços atinentes à política criminal e penal do país, 
há de se considerar uma medicina forense estadual e não a medicina forense do 
Brasil. 
Frente a essa ponderação, são ciências atreladas ao direito penal a medicina 
forense; a psiquiatria forense; criminalística; a criminologia e a sociologia, com as 
ferramentas de pesquisas e estudos da área, como a estatística. Tornam-se, por fim, 
instrumentos para a elaboração da doutrina penal por parte dos juristas. 
Dando ensejo às normativas dispostas na Carta Magna, as normas 
infraconstitucionais necessitam solidificar o alicerce de conteúdos programáticos e 
valores de estatura constitucional. Um processo penal adequado e justo deve cumprir 
os princípios e garantias fundamentais plasmados na Carta Constitucional, por meio 
da Lei Penal, da Novel Processual Penal e da Lei de Execução Penal. 
Uma vez respeitados, não são apenas as garantias dos cidadãos que foram 
defendidas, mas sim a saúde institucional dos entes públicos. Para alcançar tais 
finalidades, torna-se necessário compreender as fontes e alguns princípios essenciais 
ao direito penal. 
 
3.1 Fontes do direito penal e sua relação com os princípios penais 
 
A conceituação de fontes no direito costuma ser dividida em fontes materiais 
e fontes formais. 
 
 
 O orçamento das universidades e institutos federais desde 2000. Disponível em: 
https://www.nexojornal.com.br/grafico/2019/05/08/O-or%C3%A7amento-das-universidades-e-
institutos-federais-desde-2000. Acesso em: 27 set. 2019. 
 
 
18 
 
São compreendidas como fontes materiais as que dizem respeito à criação de 
normas do direito penal; acerca das fontes formais, são as que constroem e mantêm 
o direito penal, aplicadas na cognição e execução processuais. 
Fonte material consiste na figura do Estado, que possui a competência 
legislativa, por intermédio da ação do Poder Legislativo, para criar normas penais. No 
ordenamento jurídico brasileiro, a Carta Republicana incumbe a União como o ente 
competente para legislar sobre direito penal (Art. 22, I). 
De maneira excepcional, o parágrafo único do Art. 22, prescreve a possibilidade 
de Estados disciplinarem matéria atinente ao direito penal, quando autorizados nos 
termos de uma lei complementar. 
Cumpre mencionar, ainda, que a Carta Magna proíbe a edição de medidas 
provisórias acerca de matérias penais, processuais penais e processuais civis, já que 
no tocante à garantia e liberdade do povo, opoder constituído adequado para 
disciplinar a matéria deve ser o Legislativo, composto por representantes eleitos pelo 
povo; a norma constitucional do Art. 62, §1º, I, “b”, é uma medida de controle contra 
eventuais excessos cometidos pelo Chefe do Executivo, que hipoteticamente poderia 
criar tipos penais aleatórios a seu bel prazer, possibilitando colocar em crise as 
instituições e cometer violações aos direitos dos cidadãos. 
As fontes formais são perscrutadas como imediata e mediata. A fonte formal 
imediata é a própria lei penal, consistindo em lei penal incriminadora aquela que tipifica 
condutas e prevê a sanção respectiva; e em lei penal não incriminadora, ou em sentido 
amplo, as demais normas que repercutem na esfera penal. 
As normas que discriminam as condutas criminosas podem ser gerais ou 
especiais. O código penal, decreto-lei n.º 2.848/1940, é uma norma geral penal, não 
excluindo a possibilidade de outras leis elencarem outros crimes. 
Assim, a lei n.º 8.666/1993, que disciplina o processo licitatório para a aquisição 
de bens e serviços para o poder público, elenca uma série de crimes que podem ser 
cometidos na constância do certame licitatório. Trata-se, assim, de uma lei penal 
especial. 
Dentro das normas não incriminadoras, podem ser consideradas como 
permissivas as que trabalharem com política acerca de atipicidade e exclusão de 
ilicitude, e como explicativas normas alheias ao direito penal, mas explicativas acerca 
de um elemento informativo necessário para a interpretação e aplicação do tipo penal. 
Assim, se comercializar substância química não autorizada configurar crime, 
faz-se necessária alguma norma emitida por órgão público de saúde mencionando 
quais são as substâncias que se adequam às demais normas de saúde e segurança, 
ou quais são aquelas que não podem ser comercializadas. 
A norma penal em branco pode fazer referência até mesmo a outro dispositivo 
do mesmo diploma legal: 
 
PENAL. CRIME LICITATÓRIO. DEPUTADO FEDERAL. ARTIGO 89 DA LEI 
8.666/93, SEGUNDA PARTE. FORMALIDADES. DESCUMPRIMENTO. 
TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 
DENÚNCIA NÃO RECEBIDA. 
 
 
19 
 
1. O artigo 89, segunda parte, da Lei 8.666/1993, é norma penal em branco, 
a qual, quanto às formalidades a que alude, é complementada pelo art. 26 da 
mesma Lei. 
2. O delito em questão tutela bem jurídico voltado aos princípios da 
administração pública (CF, artigo 37). O descumprimento das formalidades 
só tem pertinência à repressão penal quando involucrado com a violação 
substantiva àqueles princípios. 
3. No caso, as justificativas do preço, da escolha do fornecedor e a ratificação 
do procedimento atenderam às formalidades legais, no que diz com 
perspectiva do denunciado. Conduta do gestor lastreada em Pareceres 
Técnicos e Jurídicos razoavelmente 
justificados, e não identificados conluio ou concertamento fraudulento entre o 
acusado os pareceristas, nem intenção de fraudar o erário ou de 
enriquecimento ilícito. 
4. Ausência constatável ictu oculi de indícios mínimos de tipicidade objetiva e 
subjetiva, a inviabilizar um prognóstico fiável de confirmação da hipótese 
acusatória. Denúncia não recebida. 
(STF – Inquérito n.º 3962 – DF. 1ª Turma. Min. Relatora: Rosa Weber. Data 
de julgamento: 20/02/2018. Publicação em: 12/09/2018). 
 
A imprecisão na capitulação do delito na composição da denúncia criminal 
acarreta inépcia: 
 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 1.º, I, DA LEI N. 
8.176/1991. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LEI PENAL EM BRANCO. 
INÉPCIA DA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL 
DESPROVIDO. 
1. Em casos análogos, essa Corte Superior de Justiça entendeu que o “texto 
do inciso I do artigo 1º da Lei n.º 8.176/1991 revela uma norma penal em 
branco, que exige complementação por meio de ato regulador, devendo a 
inicial acusatória expressamente mencionar o ato regulatório extrapenal 
destinado à concreta tipificação do ato praticado, sob pena de inépcia formal 
da denúncia.” (HC 350.973/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA 
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016). 
2. Agravo regimental desprovido. 
(STJ - AgRg no HC n.º 249472 – MG. 5ª Turma. Min. Relator: Joel Ilan 
Paciornik. Data de julgamento: 21/11/2017. Publicação em: 30/11/2017). 
 
Até como medida de defesa do cidadão, sujeito à presunção de inocência, faz-
se salutar que seja acusado com base em uma tipificação detalhada e balizada, sendo 
cediço no Superior Tribunal de Justiça o conhecimento da inépcia de denúncia pela 
falta de indicação da norma complementar ou regulamentar do tipo penal (STJ – RHC 
n.º 58.688 – ES. 6ª Turma. Min. Relator: Nefi Cordeiro. Data do julgamento: 
07/06/2016. Publicação em: 17/06/2016). 
Considerada as distinções entre normas penais, há de ser analisada a 
possibilidade de haver uma lacuna do direito em virtude da falta de norma. Para coibir 
tal deficiência jurídica, o ordenamento jurídico brasileiro prescreveu os instrumentos 
de integração da lei, que são elencadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro (LINDB), o decreto-lei n.º 4.657/1942, como: analogia, costumes e princípios 
 
 
20 
 
gerais de direito. Convém que sejam aplicadas exatamente na ordem mostrada, em 
consonância com o Art. 4º referida norma. 
Não obstante, os costumes e princípios gerais de direito constituem as fontes 
formais mediatas do direito penal. Servem de alicerce na construção da cognição 
penal mais ampla. 
Os costumes são práticas realizadas pelas pessoas, entendendo aquelas como 
necessárias e válidas no cotidiano, sem necessitar de previsão normativa. Nesse 
sentido se organizam as filas de banco, e também são toleradas festas tradicionais 
religiosas e procissões em cidades pequenas. Podem, no entanto, ser em harmonia 
com a lei (secundum legem), em contrariedade (contra legem), ou ainda além da 
norma (praeter legem). São em absoluto o termômetro social acerca dos crimes que 
merecem mais repressão ou que podem deixar de ser crimes. 
Dá-se, por exemplo, na tolerância que a sociedade mantém acerca de uma 
conduta considerada típica; demandando, nesse sentido, que haja a abolição do tipo 
penal tolerado. 
Foi o fenômeno que ocorreu ao excluir o adultério do código penal, revogado 
pela lei n.º 11.106/2005. Entendeu-se que o adultério deve ser resolvido na seara 
privada do direito. 
Vê-se que há tendências de mudança de mentalidade acerca de determinado hábito 
ou conduta. Ainda acerca da questão do adultério, está em curso no Supremo Tribunal 
Federal a possibilidade de amante, que manteve vínculo afetivo por um longo período, 
poder ser beneficiário de pensão decorrente de vínculo estatutário de agente público 
ou de beneficiário previdenciário geral, conforme os REs n.º 1045273 – SE e o n.º 
883.168 – SC (SILVA, 2019). 
Porém, no tempo em que o tipo penal adultério permaneceu no código penal, 
significara que consistia em crime. 
Desta feita, cumpre lembrar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
manifestou-se sobre o costume não poder revogar lei, ao tratar da pirataria de mídias 
físicas, prática bastante tolerada pela sociedade por causa do baixo preço da oferta 
(TJ-SP Apelação n.º 0006863-53.2013.8.26.0248. 3ª Câmara de Direito Criminal. Des. 
Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro. Data do julgamento: 10/09/2018. 
Publicação em: 18/09/2018). 
Ademais, os costumes são constitutivos das práticas mercantis habituais, 
havendo o entendimento de que a exigência de atos contraditórios aos costumes 
negociais constituirá prática abusiva ao consumidor (TJ-RJ Apelação n.º 0011376-
07.2012.8.19.0212. 23ª Câmara Cível. Des. Relator: Alcides da Fonseca Neto. Data 
do julgamento: 16/01/2014. Publicação em: 16/01/2014). 
No que tange à prática penal, os costumes e os princípios éticos estão 
envolvidos com polêmicas à medida que a sociedade tende a lidar com determinados 
conflitos, nesse sentido são as constantes movimentações acerca da 
descriminalização do aborto ou do consumo pessoal de entorpecentes,com 
acirramento do ânimo político por todo país. 
Acerca do consumo de substâncias ilícitas, é defendido que houve o aumento 
de presos de maneira exponencial nas últimas décadas, e muitas das vezes se tornou 
o norte da atuação das autoridades policiais, deixando em segundo plano delitos de 
 
 
21 
 
maior gravidade, como o homicídio e o roubo. Por fim, alegam que há excesso de 
aprisionamento de consumidores enquanto traficantes ficam em segundo plano. 
Ademais, é entendido que no direito penal não se pune a autolesão, que é o 
caso do consumo de substâncias nocivas. 
Mais delicado é discutir o aborto, não resvalando somente nos costumes, mas 
atrelado a questões filosóficas, sobre a origem da vida em forma de vida complexa 
como a humana, ou religiosas, sobre haver uma possibilidade de realização de 
eugenia e a banalização de homicídios, referendada pelas instituições. 
Positiva e negativamente, as normas de integração do direito são meios de 
lapidar o direito penal, com todos os tropeços e acertos. 
Por fim, os princípios gerais do direito são os entendidos de maneira mais 
ampla, as bases e pressupostos éticos de uma sociedade em determinado período 
histórico, correlatos ao penal, que possam ser emprestados de outras esferas do 
direito, ou até mesmo do direito constitucional, que não se constrói unicamente de 
princípios penais. Nesse contexto, o clamor popular mobiliza o endurecimento de 
penas e a inserção de novas condutas típicas às leis penais. 
Acerca do princípio no sistema jurídico, a razoável duração do processo é 
aplicável aos processos judiciais e administrativos, e pode ser trazido ao direito 
processual penal, na garantia de manutenção da presunção de inocência; pois, uma 
vez que estando o réu preso e o processo dura um razoável tempo, ele já esteve 
cumprindo a pena sem nem ainda ter sido condenado em sentença judicial proferida 
pela autoridade competente. 
Deve ser, no entanto, ponderado acerca da complexidade do decurso dos 
expedientes judiciais: 
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO 
MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA E 
RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA (ART. 157, § 2º, INCISOS I, II, E 
V, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE 
EXCESSO DE PRAZO. 
INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 
1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que 
a razoável duração do processo deve ser aferida à luz da complexidade 
da causa, da atuação das partes e do Estado-Juiz. Ação penal que tem 
tramitado de maneira regular, se consideradas as peculiaridades da causa, 
em especial a pluralidade de réus e a necessidade de expedição de 
precatórias, circunstâncias que tornam razoável a dilação do prazo para o 
término da persecução criminal. 
 2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
(STF – HC n.º 158.501 AgR – SP. 1ª Turma. Min. Relator: Alexandre de 
Moraes. Data de julgamento: 31/08/2018. Publicação em: 17/09/2018). 
 
 
 
 STF - ADPF nº 54 – DF. Tribunal Pleno. Min. Relator: Marco Aurélio. Data de julgamento: 12 
abr. 2012. Publicação em: 30 abr. 2013. 
 
 
22 
 
Presume-se, portanto, que os princípios não ficam estáticos como regras a 
serem repetidas pelas normas hierarquicamente inferiores, mas sim comandos a 
serem aplicados e garantidos na interpretação da norma. 
Resta, no entanto, entender por que a analogia não é considerada fonte formal 
mediata do direito penal. Ocorre que a analogia é aplicar uma norma a uma situação 
similar em características ou requisitos, e na seara do direito penal haveria um frontal 
desrespeito aos postulados da legalidade e do devido processo legal, além da 
possibilidade de se inferir como inválido o princípio da individuação da pena. 
A título de exemplo, vê-se a elasticidade do poder da autoridade judicial de 
aplicar majoração da pena ou qualificação do delito conforme for conveniente: 
 
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DANO 
PRATICADO CONTRA O PATRIMÔNIO DA CAIXA ECONÔMICA 
FEDERAL. QUALIFICADORA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE 
PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ANALOGIA EM PREJUÍZO DO RÉU. 
IMPOSSIBILIDADE. 
1. Conferir interpretação extensiva ao art. 163, parágrafo único, inciso III, do 
Código Penal, de modo a considerar qualificado o crime de dano praticado 
contra empresa pública, ante a falta de menção expressa do texto da norma 
vigente à época dos fatos (antes da vigência da Lei n.º 13.531/2017), 
configura analogia prejudicial ao réu, não admitida no âmbito do direito penal. 
Precedente. 
2. Na hipótese, a conduta deve ser desclassificada para o crime de dano 
simples e, consequentemente, restabelecida a sentença que rejeitou a 
denúncia e extinguiu a punibilidade. 
3. Recurso especial provido. 
(STJ – REsp nº 1.683.732 – SP. 6ª Turma. Min. Relator: Antonio Saldanha 
Palheiro. Data de julgamento: 25/09/2018. Publicação em: 03/12/2018). 
 
A analogia abarcada ao direito penal acarretaria mais danos do que resguardo 
de direitos e garantias fundamentais – analogia in malam partem. Nesse sentido, a 
ausência de previsão expressa de litigância de má-fé no Código de Processo Penal, 
torna descabida a imposição de multa (STJ – HC n.º 452.713 – PR. 6ª Turma. Min. 
Relatora: Laurita Vaz. Data de julgamento: 25/09/2018. Publicação em: 11/10/2018). 
Em contrapartida, a analogia in bonam partem é amplamente referendada pelas 
cortes de justiça e, a depender do contexto, contribuir para políticas criminais como a 
reeducação do apenado: 
 
EXECUÇÃO PENAL. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL DO ENSINO 
MÉDIO. VALORAÇÃO DOS ESTUDOS REALIZADOS POR CONTA 
PRÓPRIA. CABIMENTO. 
1. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de 
admitir a possibilidade de abreviação da reprimenda em razão de 
atividades que não estejam expressas no art. 126 da LEP, como 
resultado de uma interpretação analógica in bonam partem da norma 
inserta na Recomendação n.º 44/2013 do CNJ - que indica aos Tribunais 
a possibilidade de remição por aprovação nos exames nacionais que 
 
 
23 
 
certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para 
Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou 
médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM). 
2. Outrossim, ao se interpretar a remição pela leitura e/ou estudo sob a égide 
constitucional, vemos que tanto o princípio da dignidade da pessoa 
humana, bem como os objetivos fundamentais da Constituição Federal 
que é o de construir uma sociedade livre, justa e solidária e erradicar a 
pobreza e a marginalização (art. 3º I e III) alicerçam a compreensão no 
sentido da possibilidade de aplicação analógica in bonam partem do 
artigo 1º, IV, da recomendação 44/2013 do CNJ para as situações nas 
quais o reeducando por conta própria realiza estudos, durante o cumprimento 
da pena, notadamente se esse reeducado se submete a exame nacional e 
logra êxito. 
3. Ademais, é sabido que o ENEM tem como fator primordial não a conclusão 
do ensino médio, mas sim a viabilização do ingresso do aprovado em 
universidades públicas ou particulares através de concessão de bolsa de 
estudos total ou parcial. Assim, o fato de o reeducando já ter concluído o 
ensino médio antes do início do cumprimento da pena se mostra irrelevante 
para fins de aproveitamento dos estudos realizados durante o 
encarceramento. 
4. Agravo conhecido e provido. 
(TJDFT - Acórdão 0007392-92.2018.8.07.0000. 1ª Turma Criminal. Des. 
Relator: J. J. Costa Carvalho. Data de julgamento: 24/01/2019. Publicação 
em: 12/02/2019) (destaque). 
 
Pela decisão supra, vê-se que por meio da analogia beneficiária, foi 
referendado a possibilidade de reinserção social do preso e prestigiada a dignidade 
da pessoa humana. 
Em entendimento similar, o TJ-SP acolheu pedido para conceder prisão 
domiciliar a gestante submetida ao regime semiaberto (TJ-SP – HC n.º 2139553-
04.2018.8.26.000 – 15ª Câmara de Direito Criminal. Des. Relator: Cláudio Marques. 
Data do julgamento: 12/09/2018. Publicaçãoem: 13/09/2018). A Lei de Execuções 
Penais admitia a prisão domiciliar da gestante que estivesse cumprimento a pena no 
regime aberto, em seu Art. 117, caput. 
Diferentemente, os costumes e os princípios gerais de direito podem atuar 
antecipadamente à lei, possibilitando a amplitude ou limitação de institutos penais, a 
severidade ou atenuação de sanções, a rigor a partir de uma lei em vigor. 
Concomitantemente, ao serem aplicados para sanar uma deficiência da norma, são 
menos passíveis de acarretar prejuízos ao processo e seus princípios fundamentais, 
e ao réu. 
Excepcionalmente, a analogia poderá ser admitida em benefício do réu (STJ – 
RHC n.º 57544 – SP. 5ª Turma. Min. Relator: Leopoldo de Arruda Raposo. Data do 
julgamento: 06/08/2015. Publicação em: 18/08/2015). Permite-nos inferir que o réu 
não pode ser prejudicado pela atecnia legislativa: se nem o legislador foi capaz de 
descrever uma conduta com precisão, fornecendo requisitos claros para majoração 
de pena, o réu não poderá estar sujeito a ser severamente punido em razão dessa 
imprecisão. Antes de ser admitir a analogia, é resguardar o réu, ainda protegido pela 
presunção de inocência. 
 
 
24 
 
Todavia, no curso da atividade judicial, faz-se necessário cuidado para não 
haver atuação ilegítima frente à competência de outro poder, não podendo o Judiciário 
pautar a atividade administrativa (STJ – AgRg na SLS n.º 1427 – CE. Corte Especial. 
Min. Relator: Ari Pargendler. Data do julgamento: 05/12/2011. Publicação em: 
29/02/2012). 
 
 
 
 
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