AULA 01 HOMICIDIO - DIREITO PENAL III

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PRIMEIRA AULA – PROF SANDRA (CORRESPONDE A AULA: 01 DA 
ESTÁCIO) 
 
 
 
 
“Chegou a tropa de elite, osso duro de roer 
Pega um pega geral, e também vai pegar você 
Tropa de elite, osso duro de roer 
Pega um pega geral, e também vai pegar você” 
 
(Tihuana – tropa de elite) 
 
 
OI COLEGUINHAS DE DIREITO PENAL III!!!!!! 
 
Passemos à análise dos bens jurídicos eleitos pelo Direito Penal como mais relevantes, a 
merecerem sua tutela e intervenção, começando pelo de mais alta importância: a vida. 
 
A Parte Especial do CP é, para alguns doutrinadores, ordenada em grau decrescente de 
relevância dos bens jurídicos, começando pela vida e terminando nas finanças públicas. 
 
Homicídio 
 
VIDA EXTRAUTERINA!!!!!! 
 
SUJEITO ATIVO – SER HUMANO VIVO, MENOS A PRÓPRIA VÍTIMA. 
 
SUJEITO PASSIVO – SER HUMANO VIVO 
 
 A proteção do tipo penal homicídio se dedica à vida extrauterina. Para se 
delimitar este conceito, porém, é preciso se abordar também a vidas intrauterina, pois 
quando cessa esta é que surge aquela, sendo fundamental a definição exata da fronteira. 
 Há diversas correntes disputando o tema. A primeira, defende que o marco é o 
início das contrações, das dores de expulsão do feto, para se considerar que a vida 
intrauterina tenha cessado, dando início à extrauterina. 
 
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● PARTO NORMAL - A corrente majoritária, porém, entende que é no 
rompimento da bolsa amniótica que cessa a vida intrauterina, pois é o 
primeiro ato em que não mais será possível a manutenção da gravidez – 
surge a vida extrauterina, então. 
 
Veja que a corrente majoritária encontra reforço no artigo 123 do CP: o crime de 
infanticídio, que já protege a vida extrauterina, fala que a morte do filho “durante o parto 
ou logo após” pode configurá-lo, o que significa que no início do curso do parto já se 
considera a vida como extrauterina – pois do contrário o dispositivo falaria apenas em 
“logo após”. Veja: 
 
“Infanticídio 
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio 
filho, durante o parto ou logo após: 
Pena - detenção, de dois a seis anos.” 
 
● CESARIANA - Sendo o parto efetivado por cesariana, diz a corrente majoritária 
que a vida extrauterina surge quando se dá a primeira incisão nas camadas 
abdominais, pelo realizador do parto – o que é o equivalente cirúrgico ao 
rompimento da bolsa, no parto natural, pois é o primeiro ato do parto. 
 
 
● MORTE??? FATO TIPICO: CONDUTA + NEXO + RESULTADO 
 
A cessação da vida, a morte, por seu turno – o que, no homicídio, é o momento da 
consumação –, também encontrava certa divergência, hoje um pouco amainada. Nélson 
Hungria defendia que a morte se consumava quando havia a cessação das funções vitais 
(cardíaca, circulatória, respiratória). 
 
 Modernamente, porém, é praticamente pacífico o entendimento de que a vida cessa 
quando há total inoperância da atividade encefálica. O artigo 3° da Lei 9.434/97, 
diploma que regula os transplantes de órgãos, é norma que traz conceito legal de morte, 
podendo ser perfeitamente aplicado no Direito Penal: 
 
“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano 
destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de 
morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes 
das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos 
e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. 
§ 1º Os prontuários médicos, contendo os resultados ou os laudos dos exames 
referentes aos diagnósticos de morte encefálica e cópias dos documentos de que 
tratam os arts. 2º, parágrafo único; 4º e seus parágrafos; 5º; 7º; 9º, §§ 2º, 4º, 6º e 
8º, e 10, quando couber, e detalhando os atos cirúrgicos relativos aos 
transplantes e enxertos, serão mantidos nos arquivos das instituições referidas 
no art. 2º por um período mínimo de cinco anos. 
§ 2º Às instituições referidas no art. 2º enviarão anualmente um relatório 
contendo os nomes dos pacientes receptores ao órgão gestor estadual do Sistema 
único de Saúde. 
§ 3º Será admitida a presença de médico de confiança da família do falecido no 
ato da comprovação e atestação da morte encefálica.” 
 
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 Assim, a morte encefálica é o fim da vida. Morte encefálica, por conceito médico 
abreviado, é a destruição das estruturas vitais do encéfalo necessárias para manter a 
consciência e a vida vegetativa, O QUE NÃO SE CONFUNDE COM A MERA 
MORTE CEREBRAL. !!!!!!!! 
 
Entenda: 
 
 
O termo morte cerebral não deve ser usado, porque cérebro compreende o telencéfalo e 
o diencéfalo, não englobando o tronco encefálico. A completa disfunção do tronco 
encefálico é sinne qua non para o diagnóstico de MORTE ENCEFÁLICA 
 
 
A morte encefálica representa o estado clínico irreversível em que as funções cerebrais 
(CÉREBRO: telencéfalo e diencéfalo) e do tronco encefálico estão irremediavelmente 
comprometidas. 
 
O indivíduo em coma não tem atividade cerebral, mas as funções vegetativas, 
comandadas pelo tronco encefálico, estão em perfeita ordem e atividade. Por isso, estas 
pessoas estão vivas.!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 
 
QUANDO, AO CONTRÁRIO, NÃO HÁ ATIVIDADE ENCEFÁLICA 
ALGUMA, OU SEJA, O TRONCO ESTÁ INOPERANTE (E 
CONSEQÜENTEMENTE O CÉREBRO TAMBÉM ESTARÁ), HÁ A MORTE. 
 
 
 
 
FETO ANENCÉFALO: 
 
 
 
 
 
 
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Vale mencionar, pelo ensejo, que este artigo supra oferece solução bastante clara para a 
questão do feto anencefálico. Entenda: ao se extrair o feto anencefálico, simplesmente 
não se trata de aborto, sendo fato claramente atípico: o feto anencefálico não tem 
atividade encefálica, por simples ausência de encéfalo sendo a inatividade encefálica 
o marco da morte, a vida intrauterina simplesmente não existe, e por isso a interrupção 
daquela gravidez não é aborto, é mera cirurgia para retirada de ser sem vida. 
 
 
 Esclarecido o momento em que a tutela da vida extrauterina tem lugar, passemos 
à análise expressa do tipo penal do homicídio. 
 
 
 
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O homicídio é um crime de dano, e não de perigo. É material, consumando-se com o 
resultado naturalístico morte. É de forma livre, podendo ser praticado por qualquer meio, 
qualquer conduta apta à produção do resultado morte (se o meio não for apto, o crime é 
impossível, por absoluta impropriedade do meio empregado). 
 Trata-se também de crime comum, não sendo exigida nenhuma condição especial 
do ser humano para que o possa praticar. É crime plurisubsistente, admitindo tentativa. É 
instantâneo, porém com efeitos permanentes (a morte não se desfaz jamais). 
 O elemento subjetivo do homicídio é o dolo de matar, direto ou eventual, o animus 
necandi. 
 
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE: 
 
● A legislação extravagante também prevê o crime de homicídio, como se 
pode ver na Lei de Segurança Nacional, Lei 7.170/83, no artigo 29, usque 
26: 
 
“Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. 
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.” 
 
● Também a Lei 2.889/56 trata do homicídio, ao criminalizar o genocídio 
buscado por meio da morte, no artigo 1°, “a”: 
 
“Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, 
étnico, racial ou religioso, como tal: 
a) matar membros do grupo; 
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; 
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de 
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; 
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; 
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; 
Será punido: 
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; 
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; 
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; 
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; 
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 
 
O STF, no RE 351487/RR,cujo acórdão vale à pena ser lido na íntegra, ressalta que a 
lesão à vida, integridade física ou à liberdade de locomoção são apenas MEIOS DE 
ATAQUE nos diversos meios de ação do criminoso. Afirmou-se que o crime de 
genocídio não visa proteger a vida ou a integridade física, mas sim a diversidade humana. 
Foi asseverado que um eventual homicídio seria mero instrumento para a execução do 
crime de genocídio, enfim, este NÃO é um crime doloso contra a vida, mas contra a 
existência de grupo racial, nacional, étnico e religioso. 
Segue a ementa: 
 
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EMENTAS: 1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem 
jurídico protegido. Tutela penal da existência do grupo racial, 
étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou 
pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo 
ou transindividual. Crime contra a diversidade humana 
como tal. Consumação mediante ações que, lesivas à vida, 
integridade física, liberdade de locomoção e a outros bens 
jurídicos individuais, constituem modalidade executórias. 
Inteligência do art. 1º da Lei nº 2.889/56, e do art. 2º da 
Convenção contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 
30.822/52. O tipo penal do delito de genocídio protege, em 
todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou 
transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico 
ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem 
também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o 
direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de 
locomoção etc.. . 3. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. 
Conexão. Concurso formal entre genocídio e homicídios 
dolosos agravados. Feito da competência da Justiça Federal. 
Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do júri. Inteligência 
do art. 5º, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, § 1º, do 
Código de Processo Penal. Condenação exclusiva pelo delito 
de genocídio, no juízo federal monocrático. Recurso exclusivo 
da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do júri da 
Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio 
ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua 
execução. 
 
 
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO 
 
 
Reveja o §m 1° do artigo 121 do CP: 
 
“(...) 
Caso de diminuição de pena – TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DA PENA – 
USO DA FRAÇÃO. 
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§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de 
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de 
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação 
da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um 
terço. 
(...)” 
 
 
 
 Antes de analisar cada uma das causas de privilégio, é preciso diferenciar 
brevemente três conceitos: 
 
● a voluntariedade = Voluntariedade é elemento da conduta, porque é o que 
representa um atuar do agente, sem se cogitar da finalidade de sua conduta 
– FATO TIPICO : CONDUTA +NEXO + RESULTADO 
 
 
CONDUTA: CONSCIENCIA + VONTADE ( TEORIA FINALISTA) : 
 
EXCEÇÕES: 1 – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR 
 2 – ATOS REFLEXOS 
 3- COAÇÃO FISICA IRRESISTÍVEL. 
 
● a finalidade = A finalidade, por sua vez, situa-se na tipicidade, porque 
nada mais é do que expressão sinonímica do dolo. 
 
 
● e o motivo.= é elemento que se insere na culpabilidade, porque 
é medida da reprovabilidade da conduta do agente. Como medida de 
culpabilidade, balança da reprovabilidade, a motivação pode ser 
classificada, grosso modo, como torpe, neutra ou nobre. 
 
Para a torpeza, maior reprovabilidade; para a neutralidade, nem 
aumento, nem minoração; para a nobreza, privilégio 
 
No § 1° do artigo 121 do CP, os motivos são nobres. O motivo de 
relevante valor social ou moral só será assim considerado se se prestar 
à defesa de um valor positivo, nobre, conceito que é objetivo e 
genérico, reconhecido em grande escala, e não individual. Vejamos: 
 
 
 
 
 
 
 
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OS PRIVILÉGIOS: 
 
1 – RELEVANTE VALOR MORAL - MOTIVAÇÃO 
 
2 – RELEVANTE VALOR SOCIAL - MOTIVAÇÃO 
 
3 – SOB O DOMINIO DE VIOLENTA EMOÇÃO, LOGO EM SEGUIDA A 
INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA 
 
 1 - Relevante valor moral 
 
● Exemplo costumeiro em que há valor moral relevante é o do pai que, em defesa 
da honra de sua filha estuprada, mata o criminoso estuprador (não é qualquer 
morte de estuprador, veja, que privilegia o crime: é a morte dele praticada por 
quem tenha como ânimo a defesa da honra maculada de sua filha). 
 
Outro exemplo ainda mais claro de motivo de valor moral relevante. É A 
EUTANÁSIA: ao matar o ente querido que está em agonia, o agente está impelido, 
em verdade, por amor e piedade, pelo que a sua culpabilidade deve ser reduzida. E a 
eutanásia, por seu turno, difere da ortotanásia porque é a interrupção, 
por ação ou omissão, do processo de vida, quando ainda 
havia chance de vida, estando o paciente em estado 
vegetativo ou com doenças que a fazem passar por 
grande sofrimento (mesmo que para evitar sofrimento do paciente – é 
homicídio privilegiado) . 
 
A eutanásia ativa é a ação dedicada a interromper a vida, tal como ministrar uma 
droga que leve a óbito indolor; 
 
a eutanásia passiva é a omissão em fornecer meios ao seu alcance para que a vida 
se prolongue, como na interrupção de tratamento que manteria a pessoa viva. 
 
 
Pelo ensejo, surge uma questão intrincada. A eutanásia é homicídio, ainda que 
privilegiado. 
 
● Pergunta-se: pode o médico interromper o tratamento de um 
paciente que esteja com o processo de morte instalado? Trata-se do 
conceito de ortotanásia, que é perfeitamente admitido, fato atípico. 
 
Entenda: A ORTOTANÁSIA não é matar alguém; o médico não está 
interrompendo um processo de vida. Ao contrário, está deixando de prolongar um 
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processo de morte, cujo curso é irreversível. Neste caso, ao invés de prolongar o 
processo de morte agonizante, ministrando tratamento que cause ou prolongue sofrimento 
infrutífero, o médico deve tentar promover ao máximo o conforto do paciente em curso 
de morte, aplicando apenas medidas paliativas (as quais, porventura, poderão até mesmo 
acelerar o processo de morte, sem configurar com isto eutanásia, eis que não são a causa 
da morte – são métodos para tornar o processo de morte irreversível mais digno e 
suportável). 
 
“(...)no sentido de que a ortotanásia não antecipa o momento da morte, mas 
permite tão-somente a morte em seu tempo natural e sem utilização de recursos 
extraordinários postos à disposição pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas 
adiam a morte com sofrimento e angústia para o doente e sua família” 
 
 
Um exemplo serve bem para aclarar o conceito: se um paciente padece de infecção 
generalizada, septicemia, não mais sendo possível salvá-lo da morte, seria 
tremendamente desumano aplicar-lhe o único tratamento possível, e que é absolutamente 
ineficaz para salvar a vida da vítima, qual seja, a amputação gradual dos membros 
comprometidos pela infecção. De qualquer forma, amputados ou não os membros, o 
processo de morte é irreversível. 
Note que há uma linha bastante tênue entre o conceito de processo de morte e 
processo de vida. Traçar esta linha divisória, no caso concreto, incumbe exclusivamente 
ao médico, que será quem terá capacidade de definir se o paciente é absolutamente fadado 
ao óbito, não havendo absolutamente nenhum meio de salvar-lhe a vida – quando então 
o processo é de morte –, ou se há ainda alguma terapia capaz de manter viva a pessoa, 
caso em que esta deverá imperativamente ser feita, sob pena de se configurar eutanásia, 
eis que, então, se estará diante de um processo de vida periclitada – e não de morte certa. 
Em suma, a ortotanásia é o não prolongamento do processo de morte. 
 
O seu inverso, o ato de prolongar o processo de morte, chama-se 
DISTANÁSIA: no exemplo dado, do paciente séptico, seria distanásia a 
realização de procedimentos de amputação dos membros comprometidos, tratamento que 
não resultaria em qualquerbenefício do paciente, fadado ao óbito. Ambas são atípicas. 
 
 
Há certa confusão entre eutanásia passiva e ortotanásia. A linha entre o processo de morte 
e de vida é mesmo tênue, mas existe, e por isso, reafirme-se, é posição mais acertada a de 
que a ortotanásia é fato atípico. Cabe aqui trazer, porque muito elucidativa, a 
exposição de motivos da Resolução 1.805/06 do CFM: 
 
“EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS – Resolução CFM n° 1.805/06 
 A medicina atual vive um momento de busca de sensato equilíbrio na relação médico-
enfermo. A ética médica tradicional, concebida no modelo hipocrático, tem forte 
acento paternalista. Ao enfermo cabe, simplesmente, obediência às decisões médicas, 
tal qual uma criança deve cumprir sem questionar as ordens paternas. Assim, até a 
primeira metade do século XX, qualquer ato médico era julgado levando-se em conta 
apenas a moralidade do agente, desconsiderando-se os valores e crenças dos enfermos. 
Somente a partir da década de 60 os códigos de ética profissional passaram a 
reconhecer o doente como agente autônomo. 
À mesma época, a medicina passou a incorporar, com muita rapidez, um 
impressionante avanço tecnológico. Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) e novas 
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metodologias criadas para aferir e controlar as variáveis vitais ofereceram aos 
profissionais a possibilidade de adiar o momento da morte. Se no início do século XX 
o tempo estimado para o desenlace após a instalação de enfermidade grave era de 
cinco dias, ao seu final era dez vezes maior. Tamanho é o arsenal tecnológico hoje 
disponível que não é descabido dizer que se torna quase impossível morrer sem a 
anuência do médico. 
Bernard Lown, em seu livro A arte perdida de curar, afirma: “As escolas de medicina 
e o estágio nos hospitais os preparam (os futuros médicos) para tornarem-se oficiais-
maiores da ciência e gerentes de biotecnologias complexas. Muito pouco se ensina 
sobre a arte de ser médico. Os médicos aprendem pouquíssimo a lidar com a morte. 
A realidade mais fundamental é que houve uma revolução biotecnológica que 
possibilita o prolongamento interminável do morrer.” 
O poder de intervenção do médico cresceu enormemente, sem que, simultaneamente, 
ocorresse uma reflexão sobre o impacto dessa nova realidade na qualidade de vida dos 
enfermos. Seria ocioso comentar os benefícios auferidos com as novas metodologias 
diagnósticas e terapêuticas. Incontáveis são as vidas salvas em situações críticas, 
como, por exemplo, os enfermos recuperados após infarto agudo do miocárdio e/ou 
enfermidades com graves distúrbios hemodinâmicos que foram resgatados 
plenamente saudáveis por meio de engenhosos procedimentos terapêuticos. 
Ocorre que nossas UTIs passaram a receber, também, enfermos portadores de doenças 
crônico-degenerativas incuráveis, com intercorrências clínicas as mais diversas e que 
são contemplados com os mesmos cuidados oferecidos aos agudamente enfermos. Se 
para os últimos, com freqüência, pode-se alcançar plena recuperação, para os crônicos 
pouco se oferece além de um sobreviver precário e, às vezes, não mais que vegetativo. 
É importante ressaltar que muitos enfermos, vítimas de doenças agudas, podem 
evoluir com irreversibilidade do quadro. Somos expostos à dúvida sobre o real 
significado da vida e da morte. Até quando avançar nos procedimentos de suporte 
vital? Em que momento parar e, sobretudo, guiados por que modelos de moralidade? 
 Aprendemos muito sobre tecnologia de ponta e pouco sobre o significado ético da 
vida e da morte. Um trabalho publicado em 1995, no Archives of Internal Medicine, 
mostrou que apenas cinco de cento e vinte e seis escolas de medicina norte-americanas 
ofereciam ensinamentos sobre a terminalidade humana. Apenas vinte e seis dos sete 
mil e quarenta e oito programas de residência médica tratavam do tema em reuniões 
científicas. 
Despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que subestima o 
conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal, impondo-lhe longa e 
sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de insensato e prolongado sofrimento para 
o doente e sua família. A terminalidade da vida é uma condição diagnosticada pelo 
médico diante de um enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que 
existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse caso, a 
prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento da doença. 
As evidências parecem demonstrar que 
esquecemos o ensinamento clássico que 
reconhece como função do médico “curar às 
vezes, aliviar muito freqüentemente e 
confortar sempre”. Deixamos de cuidar da 
pessoa doente e nos empenhamos em tratar 
a doença da pessoa, desconhecendo que nossa 
missão primacial deve ser a busca do bem-estar 
físico e emocional do enfermo, já que todo ser 
humano sempre será uma complexa realidade 
biopsicossocial e espiritual. 
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A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduz à obstinação 
diagnóstica e terapêutica. Alguns, alegando ser a vida um bem sagrado, por nada 
se afastam da determinação de tudo fazer enquanto restar um débil “sopro de 
vida”. Um documento da Igreja Católica, datado de maio de 1995, assim considera a 
questão: “Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado excesso 
terapêutico, ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do 
doente, porque não proporcionais aos resultados que se poderiam esperar ou ainda 
porque demasiado gravosas para ele e para a sua família. Nestas situações, quando 
a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência renunciar a 
tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida”. 
Inevitavelmente, cada vida humana chega ao seu final. Assegurar que essa passagem 
ocorra de forma digna, com cuidados e buscando-se o menor sofrimento possível, é 
missão daqueles que assistem aos enfermos portadores de doenças em fase terminal. 
Um grave dilema ético hoje apresentado aos profissionais de saúde se refere a quando 
não utilizar toda a tecnologia disponível. Jean Robert Debray, em seu livro 
L’acharnement thérapeutique, assim conceitua a obstinação terapêutica: 
“Comportamento médico que consiste em utilizar procedimentos terapêuticos 
cujos efeitos são mais nocivos do que o próprio mal a ser curado. Inúteis, pois a 
cura é impossível e os benefícios esperados são menores que os inconvenientes 
provocados”. Essa batalha fútil, travada em nome do caráter sagrado da vida, parece 
negar a própria vida humana naquilo que ela tem de mais essencial: a dignidade. 
No Brasil, há muito o que fazer com relação à terminalidade da vida. Devem ser 
incentivados debates, com a sociedade e com os profissionais da área da saúde, sobre 
a finitude do ser humano. É importante que se ensine aos estudantes e aos médicos, 
tanto na graduação quanto na pós-graduação e nos cursos de aperfeiçoamento e de 
atualização, as limitações dos sistemas prognósticos; como utilizá-los; como 
encaminhar as decisões sobre a mudança da modalidade de tratamento curativo para 
a de cuidados paliativos; como reconhecer e tratar a dor; como reconhecer e tratar os 
outros sintomas que causam desconforto e sofrimento aos enfermos; o respeito às 
preferências individuais e às diferenças culturais e religiosas dos enfermos e seus 
familiares e o estímulo à participação dos familiares nas decisões sobre a 
terminalidade da vida. Ressalte-se que as escolas médicas moldam profissionais com 
esmerada preparação técnica e nenhuma ênfase humanística. 
O médico é aquele que detém a maior responsabilidade da “cura” e, portanto, o que 
tem o maior sentimento de fracasso perante a morte do enfermo sob os seus cuidados. 
Contudo, nós, médicos, devemos ter em mente que o entusiasmo por uma 
possibilidade técnica não nos pode impedir de aceitar a morte de um doente. E 
devemos ter maturidade suficiente para pesar qual modalidade de tratamento seráa 
mais adequada. Deveremos, ainda, considerar a eficácia do tratamento pretendido, 
seus riscos em potencial e as preferências do enfermo e/ou de seu representante legal. 
Diante dessas afirmações, torna-se importante que a sociedade tome conhecimento de 
que certas decisões terapêuticas poderão apenas prolongar o sofrimento do ser 
humano até o momento de sua morte, sendo imprescindível que médicos, enfermos e 
familiares, que possuem diferentes interpretações e percepções morais de uma mesma 
situação, venham a debater sobre a terminalidade humana e sobre o processo do 
morrer. 
Torna-se vital que o médico reconheça a importância da necessidade da mudança 
do enfoque terapêutico diante de um enfermo portador de doença em fase 
terminal, para o qual a Organização Mundial da Saúde preconiza que sejam 
adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma abordagem voltada para a 
qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a 
problemas associados a doenças que põem em risco a vida. A atuação busca a 
prevenção e o alívio do sofrimento, através do reconhecimento precoce, de uma 
avaliação precisa e criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de 
natureza física, psicossocial ou espiritual.” 
 
 
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 CURIOSIDADE: Voltando à análise do § 1° do artigo 121 do CP, uma questão 
é relevante: este dispositivo é aplicável a outros delitos de causação de morte, tais 
como o artigo 29 da Lei 7.170/83, já transcrito? 
 
 A aplicabilidade fica condicionada aos crimes remetidos, porque então há a 
previsão legislativa da combinação dos dispositivos. No crime citado, não há esta remessa 
no preceito primário, como se pode ver ao reler o dispositivo, pelo que a aplicação do 
privilégio do homicídio não é possível: 
 
“Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. 
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.” 
 
 Diferentemente seria se, a título de ilustração, o artigo 29 supra trouxesse a 
seguinte redação: 
 
“Art. 29 – Praticar o crime do artigo 121 do CP contra as autoridades referidas 
no art. 26. 
Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.” 
 
 Neste caso hipotético, a expressa remessa do crime acima ao homicídio permitiria 
que o dispositivo paradigma inteiro fosse aplicável, ou seja, tanto o privilégio como as 
qualificadoras. 
 
 
QUESTÃO: 
 
 
O ator Cauã Reymond interpretou a personagem ‘Maurício’ na Minissérie 
denominada de: “Justiça”, produzida pela TV Globo e exibida entre 22 de 
agosto e 23 de setembro de 2016 no canal aberto de televisão, vivenciando 
o papel de um contador perdidamente apaixonado pela esposa Beatriz 
(interpretada pela atriz Marjorie Estiano), que era bailarina, e que ficou 
tetraplégica após ter sido atropelada por Antenor (interpretado pelo ator 
Antonio Calloni). Por conta da nova condição da amada, Maurício, por 
compaixão e piedade, atendeu ao pedido de Beatriz e injetou um líquido letal 
no seu soro a fim de aliviar seu sofrimento para sempre. E, por consequência 
desse ato, Maurício, como foi chamado na ficção, cumpriu mais de sete anos 
de pena privativa de liberdade. Veja parte de um dos diálogos mais 
dramáticos entre as personagens Maurício e Beatriz na Minissérie: “Por 
mim eu nunca faria uma coisa dessas…não faria” diz Maurício. “Eu sei 
..você está fazendo por mim” afirma a esposa. “E se eu me arrepender, e 
seu eu não conseguir viver sem você?” ele pergunta aflito. Ela responde: 
“eu não estou mais aqui…(choro) Maurício, venha aqui, não importa o que 
os outros vão dizer”. “Eu não me importo com os outros” ele afirma 
categoricamente. “Coloca o celular para gravar” pede Beatriz para, em 
seguida, explicar o que estava prestes a acontecer: “Sou Beatriz, hoje é dia 
28 de junho de 2009, eu pedi para o meu marido me matar. Maurício não é 
um assassino. Ele é inocente, a escolha foi minha. Eu admiro muito as 
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pessoas que conseguem passar por isso e seguir em frente, mas eu já estou 
morta e não foi o acidente que me deixou assim. O acidente foi eu não ter 
morrido. Não julguem meu marido, ele está me salvando.” Antes de morrer, 
ela agradece o sacrifício e se declara pela última vez: “Obrigada, meu 
amor. Eu te amo para sempre”. Levando em consideração o fato narrado, 
diferencie a eutanásia, da distanásia e da ortotanásia, apontando qual a 
situação que o caso narrado se encontra. 
 
 
2 - Relevante valor social 
 
 Aqui, o valor que privilegia o crime é diretamente caro à sociedade, É a 
sociedade quem tem interesse direto no valor aqui privilegiado, e não apenas o 
criminoso, não sendo o privilégio fruto de mero reconhecimento social de que o valor 
intimamente importante ao agente é moralmente relevante. Esta é a diferença entre valor 
moral e valor socialmente relevante: no primeiro, o motivo é dedicado a interesse 
intimo, mas reconhecido como moralmente relevante pela sociedade; no segundo, o 
motivo é dedicado a interesse da própria sociedade. 
 
Nélson Hungria traz exemplo clássico: o homicida que mata o traidor da pátria, em 
tempos de guerra, para evitar que este forneça informações valiosas aos inimigos 
nacionais. 
 
 Outro exemplo, mais verossímil, é o do agente que matou um delinqüente que 
aterrorizava toda uma comunidade, tendo sido motivado pelo intuito de restabelecer a paz 
e a tranqüilidade social do lugar. Concretamente: o morador da favela que, cansado das 
atrocidades feitas pelo “dono do tráfico”, mata o chefe do crime, com o fito de proteger 
sua comunidade de novos atentados. 
 
3 – Sob o DOMÍNIO de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da 
vítima 
 
 O dispositivo empresta privilégio ao agente que mata alguém após ser tomado 
pelo domínio de violenta emoção logo após sofrer injusta provocação da vítima. Há que 
se ter cuidado com diversos aspectos, aqui. Vejamos. 
 
● Domínio não é mera influência. A influência da emoção é 
circunstância atenuante, como se vê no artigo 65, III, “c”, fine, do CP: 
 
“Circunstâncias atenuantes 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
(...) 
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
(...) 
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14 
 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de 
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, 
provocada por ato injusto da vítima; 
(...)” 
 
 A influência da emoção é motivação parcial, enquanto o domínio é motivação 
total para o crime. 
 
 
 A emoção é também mencionada no artigo 28, I, do CP: 
 
“Emoção e paixão 
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, 
de 11.7.1984) 
I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
(...)” 
 
 O que o legislador quis retratar, neste artigo 28, I, do CP, é que a emoção, assim 
como a paixão, são sensações e estados de espírito que acometem todos os indivíduos, e 
são perfeitamente controláveis, e, se não forem controlados, levando o agente a cometer 
crime, não excluirão a imputabilidade. 
 Ao contrário, se a emoção e a paixão criarem processos patológicos, capazes de 
ilidir completamente a capacidade de discernimento, o agente será tido por inimputável, 
mas esta constatação é técnica, pericial médica psiquiátrica. 
 
 Veja que, mesmo não excluindo a imputabilidade, a violenta emoção foi eleita 
como causa de diminuição de pena no homicídio, mas a paixão não teve o mesmo 
tratamento. A razão é técnica: 
● enquanto a emoção é um sentimento perturbador e passageiro, 
que não afasta a culpabilidade, mas a minora, 
● a paixão é um sentimento não arrebatador, que presume 
maturação da idéia, premeditação, e não um rompante causado por uma 
obliteração momentânea da plenitude de consciência. Em verdade, o 
crime decorrente da paixão tem maior probabilidade de ser qualificado do 
que privilegiado, eis que o agente contaminado por estesentimento poderá 
incorrer em alguma das situações que qualificam o homicídio, que serão 
adiante abordadas (emboscada, emprego de meio insidioso, etc). 
 
 
 
 
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15 
 
● Ademais, a violenta emoção só será causa de diminuição SE FOR 
CAUSADA POR UMA INJUSTA PROVOCAÇÃO PROVENIENTE DA 
VÍTIMA 
 
. Repare que nem tudo que o agente considerar provocação por parte da vítima pode ser 
considerado injusto, e se justa for a suposta provocação, a emoção não se justifica, e não 
há privilégio. A vítima terminar um relacionamento amoroso com o agente, por 
exemplo, não é provocação injusta – é direito dela. Por isso, não pode ser jamais ser 
considerada provocação injusta, esta circunstância, e se o agente matar a vítima por esta 
motivação, mesmo que estivesse realmente sob violenta emoção, não poderá ser 
privilegiado, eis que sua motivação não foi causada por provocação injusta da vítima. 
 
 
A provocação não se confunde com a agressão!!!! se o agente mata para repelir 
agressão a sua vida, é claro que se está tratando de legítima defesa, e não mais de mero 
privilégio 
 
 
A provocação pode consistir em qualquer ato voluntário(ação ou omissão) que expresse 
um desafio ou uma ofensa à sensibilidade moral do agente, não sendo indispensável a 
intenção de provocar. Tal é o caso de perseguições, expressões de desprezo, ofensas à 
honra, ameaças, vias de fato, etc., sempre levando em conta os padrões sociais. 
 
 
 
● A emoção só será considerada minorante se o crime ocorrer logo em 
seguida à injusta provocação que a despertou. 
 
 
O critério para identificar este momentum é a razoabilidade: será considerado logo 
após o tempo casuístico suficiente para que a violenta emoção não tenha cessado. Se o 
rompante não estiver mais presente, não mais há que se considerar o domínio da emoção 
como motivação do delito. 
. 
Por curiosidade, vale mencionar que a doutrina chama os crimes praticados sob domínio 
ou influência da emoção de ações em curto-circuito, que são reações momentâneas e 
impulsivas do indivíduo, que o levam a praticar o crime. Trata-se de crime de ímpeto, 
manifestação súbita e violenta, causada por impulso. 
 
Em síntese: se o homicídio de ímpeto for praticado em total domínio da emoção, 
como visto, há o privilégio; se praticado sob influência da emoção, e não total domínio, 
16 
 
há a atenuante genérica. E se a emoção evidenciar patologia psiquiátrica capaz de ilidir a 
imputabilidade, não há culpabilidade, e o agente será alvo de medida de segurança. 
 
 
PROVA DA OAB: 
 
A PAI DA GAROTA 
 
A QUER MATAR O ESTUPRADOR DA FILHA 
 
A VISUALIZA O ESTUPRADOR NA RUA E AO ATIRAR, O ESTUPRADOR 
NESSE MOMENTO ABRAÇA UMA SENHORA DE 60 ANOS, A QUAL É A ÚNICA 
ATINGIDA E QUE MORRE. 
 
 
É POSSIVEL QUE A RESPONDA POR: 
HOMICIDIO CONSUMADO COM RELAÇÃO A IDOSA 
 
E TENTATIVA DE HOMICIDIO COM RELAÇÃO AO ESTUPRADOR? 
 
NÃO!!!!! – ERRO NA EXECUÇÃO – ABERRATIO ICTUS – ART 70 DO 
CP – O AGENTE RESPONDE COMO SE TIVESSE ATINGIDO A PESSOA QUE 
ELE QUERIA ATINGIR. 
 
ERRA – NA EXCUÇÃO E NÃO NA IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA. 
 
RESPOSTA: A SENHORA DE 60 ANOS MORREU, MAS O A IRÁ 
RESPONDER POR HOMICIDIO PRIVILEGIADO. 
 
 
 
2.1.3. Homicídio qualificado 
 
 
Natureza jurídica das qualificadoras: - 
 
Qualificadora: altera o mínimo e o máximo legal – se aplica na primeira fase do 
cálculo da pena base: homicídio simples: 06-20 e o homicídio qualificado: 12-30 
 
da causa de aumento de pena? Trabalha com fração – aumenta “1/6 a ½” ex: art 
121, § 4º, segunda parte do CP. 
 
Da agravante genérica? 
 
 
 Circunstâncias agravantes 
 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem (elementares) ou qualificam ( qualificadoras) o crime: 
 
 I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art61
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art61
17 
 
 a) por motivo fútil ou torpe; 
 b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de 
outro crime; 
 c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou 
tornou impossível a defesa do ofendido; 
 d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou 
de que podia resultar perigo comum; 
 e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
 f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou 
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada 
pela Lei nº 11.340, de 2006) 
 g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou 
profissão; 
 h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação 
dada pela Lei nº 10.741, de 2003) 
 i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
 j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
 l) em estado de embriaguez preordenada. 
 Agravantes no caso de concurso de pessoas 
 Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei 
nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais 
agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
 IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Reincidência 
 Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime 
anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da 
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 
 
 Circunstâncias atenuantes 
 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, 
na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – (...) 
 
 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art43
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm#art43
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art61iih
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art61iih
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art62http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art63
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art64
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art64
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art64
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art64
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art65
18 
 
● A discussão inicial é se as qualificadoras são elementares ou 
circunstâncias do delito, como visto. Para o STF, Nelson Hungria, e Zaffaroni, 
são elementares, e por isso se comunicam aos coautores de delitos. 
 
O STJ se divide: a Quinta Turma entende que são circunstâncias, e por isso, 
quando subjetivas, são incomunicáveis; a Sexta Turma, por seu turno, entende que 
são elementares do crime. 
 
 
Elementar e as Circuntâncias: podem ser de natureza subjetiva ou objetiva 
 
 
 
 
 
 
 
AS CONDIÇÕES ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME SE 
COMUNICAM ENTRE OS AGENTES DO CRIME, NO CASO DE CONCURSOS 
DE PESSOAS? 
 
Estudo do Art. 30 – “Não se comunicam às circunstâncias e as condições de caráter 
pessoal, salvo quando elementares do crime”. 
NOTA: A palavra ‘circunstância’ significa algo que está em volta, ao redor de um fato 
principal. Diferente do significado da palavra “elementar”, que expressa algo que faz 
parte de uma estrutura ou da constituição desta coisa, ou deste fato. Por imprecisão 
semântica, é comum na doutrina penal se chamar às “elementares” de ‘circunstâncias 
elementares’, dificultando assim a diferenciação que deveria existir entre os dois 
conceitos. Assim, ao encontrar a expressão ‘circunstâncias elementares’ saiba que se está 
tratando das ‘elementares do tipo’. 
Dessa forma, Fernando Capez assim interpreta o art. 30 do CP: 
 
“a) As Circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal jamais se comunicam, sendo irrelevante 
se o co-autor ou participe delas tinha conhecimento (...) b) As circunstâncias objetivas 
comunicam-se, mas desde que o coautor ou participe delas tenha conhecimento (...) c) As 
elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se comunicam, mas desde que o coautor 
ou participe delas tenha conhecimento” (CAPEZ, 2004, p. 336). 
 
Damásio de Jesus, faz a seguinte qualificação: ELEMENTAR E CIRCUNSTÂNCIA: 
19 
 
1. De natureza Objetiva (matérias ou reais) – As que se relacionam com os meios e modos 
de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto matéria. 
2. De natureza Subjetiva (ou pessoais) – São as de caráter pessoal, que só dizem respeito 
co a pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como 
os motivos determinantes (Ter sido traído pela vítima, participar de assalto para pagar 
tratamento de familiar) que levaram o agente a cometer o crime, suas condições ou 
qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes: 
REINCIDENCIA, SE A PESSOA É CASADA OU SOLTEIRA, SE É FILA, PAI, SE É 
FUNCIONÁRIA PÚBLICA. 
Como visto, o Art.30 preceitua: “Não se comunicam às circunstâncias e as condições 
de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Desta disposição decorre, a 
contrário senso, que as circunstâncias objetivas, regra geral, se comunicam. Para a 
aplicação destes preceitos é imprescindível o estudo das REGRAS para definir a 
responsabilidade individual de cada agente no crime cometido em concurso de pessoas. 
Obs: O estudo que se segue tem como base a obra de Damásio de Jesus. 
 
● REGRAS para definir a responsabilidade individual de cada agente no crime 
cometido em concurso de pessoas: 
1. As condições ou circunstâncias de caráter pessoal, de natureza subjetiva, não 
se comunicam. 
2. As circunstâncias objetivas só se comunicam se ingressarem na esfera de 
conhecimento do outro participante do crime. 
3. As elementares sejam de caráter objetivo ou pessoal, também só se comunicam 
ao outro agente se ingressarem na esfera de seu conhecimento. 
 
Ex: A MATOU COM O AUXILIO DE B O C. A É REINCIDENTE. B SABIA QUE 
A ERA REINCIDENTE. 
B SABENDO QUE A É REINCIDENTE, A REINCIDENCIA DELE SE COMUNICA 
COM B? 
REINCIDENCIA – CRIMINOSO – DE NATUREZA SUBJETIVA. TRATA-SE DE 
UMA MERA CIRCUNSTÂNCIA ( QUE VAI AGRAVAR) 
 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem (elementares) ou qualificam ( qualificadoras) o crime: 
 I - a reincidência 
 
Ii– (..) 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
20 
 
EX: A MATOU COM O AUXILIO DE B O C. A É IRMÃO DE C. B SABIA QUE A 
ERA IRMÃO DE C. 
B SABENDO QUE A ERA IRMÃO DE C, A AGRAVANTE GENÉRICA DE 
PRATICAR O CRIME CONTRA IRMÃO VAI SE COMUNICAR COM B? 
SER IMÃO DE ALGUÉM – DIZ RESPEITO AO CRIMINOSO – CIRCUNSTÂNCIA 
- 
As condições ou circunstâncias de caráter pessoal, de natureza subjetiva, não se 
comunicam. 
 
● Elementares – Elementos típicos do crime, dados que integram a definição do 
tipo. Se retiradas do tipo alteram o crime ou o desqualificam. Ex: Se retirar a 
elementar ‘funcionário público’ do delito ‘peculato de furto’, Art. 312, deixa de 
existir o ‘peculato’ e resta o ‘furto’, Art. 155. Outro exemplo: ‘O estado puerperal’ 
é elementar do infanticídio, Art. 123, sem o qual existirá o homicídio. 
 
● Circunstâncias – Não alteram a qualidade do crime. Afetam a gravidade 
(quantitas delictis), aumentam ou diminuem a pena. São dados acessórios 
(objetivos/subjetivos). Que aumentam/ diminuem a pena (ex: Art. 61; 62; 65; 26 
§ único). Observe que retirada a circunstância, o crime não desaparece. A 
circunstância de José lesionar seu próprio pai é fato que agrava a pena de lesões 
corporais. Se comprovar-se que a vítima não é seu pai, desaparece a ‘agravante’, 
mas permanece o delito de lesões corporais. 
 
● QUALIFICADORA – ELEMENTAR? CIRCUNSTÂNCIA? 
 
 
 
 
21 
 
O QUE É CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR? 
1º CORR- É AQUELA QUE SOMENTE ESTÁ DESCRITA NO CAPUT ( MATAR 
ALGUÉM) DO ARTIGO. A QUALIFICADORA SERIA MERA CIRCUNSTÂNCIA 
● O ‘motivo fútil’ para essa corrente não é elementar do homicídio qualificado (Art. 
121, § 2º - reclusão de 2 a 30 anos), porque não está descrito no caput do art. 121 
do CP. 
2º CORR – QUANDO O DISPOSITIVO QUE A CONTÉM TEM UMA ESCALA 
PENAL PRÓPRIA – ELEMENTAR DO HOMICIDIO 
● O ‘motivo fútil’ para essa corrente é elementar do homicídio qualificado, porque 
o dispositivo tem uma escala penal própria: art. 121, § 2º - reclusão de 2 a 30 
anos . Se comprovado que o agente não matou por motivo fútil, desaparecerá a 
qualificadora, e não havendo qualificadora o agente responderá por homicídio 
simples (Art.121, caput – reclusão de 6 a 20 anos). Assim como as do 155, § 4º, 
(bem como as demais qualificadoras). 
1) A empresta arma para B matar o garçom (o motivo foi fútil), A sabia que o motivo 
era fútil. O A responde por homicídio qualificado pelo motivo fútil ou não? Ou 
responde por homicídio simples? 
 
B – homicídio qualificado pelo motivo fútil 
MOTIVO???? CRIMINOSO – SUBJETIVA!!! 
1º CORR – QUALIFICADORA É UMA CIRCUNSTÂNCIA – DE 
NATUREZA SUBJETIVA - 
As condições ou circunstâncias de caráter pessoal, de natureza subjetiva, não se 
comunicam. 
B SABENDO DO MOTIVO OU NÃO, NÃO RESPONDE PELA 
QUALIFICADORA!!!!!! 
 
2º CORR – QUALIFICADORA DE UMA ELEMENTAR DO CRIME DE 
HOMICIDIO - 
As elementares sejam de caráter objetivo ou pessoal, também só se comunicam ao outro 
agente se ingressarem na esfera de seu conhecimento. 
B – ENTROU NA ESFERA DE SEU CONHECIMENTO QUE O MOTIVO 
ERA FUTIL – RESPONDERA TB POR HOMICIDIO QUALIFICADO 
MAS SE B – NÃO SABIA DO MOTIVO, APENAS EMPRESTOU A ARMA, 
B NÃO RESPONDERÁ POR HOMICIDIO QUALIFICADO 
 
 
 
22 
 
 Pluralidade de qualificadoras: 
● Outro aspecto a ser explicitado é a pluralidade de qualificadoras em 
um mesmo delito.Havendo mais de uma qualificadora, como individualizar 
a pena? Supondo-se um homicídio triplamente qualificado, assim se capitulará 
para fins de pena: o crime será qualificado, por uma das qualificadoras 
encontradas, e as demais serão computadas como agravantes genéricas, se 
previstas; se não forem previstas como agravantes, serão computadas como 
circunstâncias judiciais. Veja que não há qualquer impropriedade nesta 
dinâmica, porque as agravantes são subsidiárias às qualificadoras, como se 
vê no caput do artigo 61 do CP, que diz que há o agravamento quando a 
situação não qualificar o crime: 
 
“Circunstâncias agravantes 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem 
ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
(...)” 
 
 Ora, no cúmulo de qualificadoras, a primeira qualifica o crime, e por isso não pode 
ser considerada agravante, mas as demais, quantas forem, não estão servindo para 
qualificar o crime – papel que já foi desempenhado pela primeira –, podendo se enquadrar 
perfeitamente como agravantes. 
 
Homicídio privilegiado-qualificado: 
 
 
● Outro aspecto, este bem simples, diz respeito ao cúmulo entre 
qualificadora e privilégio: é perfeitamente possível haver homicídio qualificado-
privilegiado, desde que sejam, as qualificadoras consideradas na casuística, 
de natureza objetiva. Não se pode compatibilizar uma qualificadora subjetiva 
com um privilégio, porque todos os privilégios são subjetivos. Por exemplo, não 
há como a motivação de um homicídio ser de relevante valor moral e, ao 
mesmo tempo, torpe, ou fútil. Nada impede, porém, que haja a combinação entre 
motivo relevante moralmente e a qualificadora de asfixia, por exemplo, fazendo 
configurado o homicídio qualificado e privilegiado. 
 
 HEDIONDEZ? 
 
▪ Divergência surge, quanto a este homicídio 
qualificado-privilegiado, em relação à sua hediondez 
ou não. 
 
A esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência defende que não é hediondo, ao 
seguinte argumento 
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23 
 
 
 
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1º E 2º, INCISOS III E IV, DO 
CÓDIGO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. 
Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o 
homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados 
crimes hediondos (Precedentes). Writ concedido. HC 36317/RJ. 
(grifei) 
 
 
 Passaremos à análise de cada uma das qualificadoras do homicídio: 
 
 
Vale apenas mencionar a seguinte peculiaridade: em diversos dos incisos enunciadores 
das qualificadoras – especificamente os incisos I, III e IV do dispositivo em questão –, o 
legislador lançou mão de instrumento interpretativo denominado interpretação 
analógica. 
 A INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA não se confunde com a 
analogia. Para evitar lacunas, e não cair na armadilha que o rol taxativo por vezes planta, 
o legislador exemplifica uma situação, e, ao redigir, autoriza a extensão por 
interpretação analógica, o que é perfeitamente possível. 
 
Entenda: para que se enquadre, uma determinada conduta, no dispositivo que qualifica o 
crime pelo emprego de meios cruel, a interpretação analógica é o que permite analisar o 
caso concreto – o meio efetivamente empregado – e concluir que está subsumido àquele 
conceito penal aberto, qual seja, “meio cruel”. A mesma lógica se passa na interpretação 
do “motivo torpe”, conceito aberto a ser suprido por interpretação analógica, na 
casuística. 
 Este recurso é perfeitamente válido, porque se fosse necessária a expressa 
previsão de todos os meios cruéis, por exemplo, o artigo teria que trazer escrita em 
si uma infinita listagem de instrumentos e métodos de eliminar a vida humana de 
forma cruel, o que tornaria a norma praticamente inviável, e, o que é pior, permitiria que 
alguma circunstância que houvesse escapado à previsão legislativa, mas que fosse 
igualmente cruel, ficasse alheia à qualificadora – pois o rol seria taxativo. 
 
 Repare que a técnica legislativa, aqui, é primorosa, porque se o legislador 
colocasse como qualificadora apenas a expressão “meio cruel”, esta norma seria por 
demais aberta, escapando à legalidade penal na vertente lex stricta. Por isso, ao redigir 
a norma com o emprego de exemplos de meios cruéis, para somente ao final do 
dispositivo abrir o conceito para os demais meios que assim possam ser enquadrados, 
traçou um limite satisfatório à interpretação analógica, tornando a norma adequada ao 
princípio da taxatividade penal. 
 
 Esta dinâmica fica bem perceptível, também, na qualificadora do “motivo 
torpe”. Assim quis dizer o legislador: cometer o homicídio por motivo vil, abjeto, 
torpe, tal como a paga e a promessa de recompensa, é crime qualificado. O exemplo do 
mercenário serve como parâmetro para a interpretação analógica a ser feita em casos em 
que a motivação possa ser considerada vil, torpe. 
 
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 A motivação fútil, do inciso II do dispositivo em questão, porém, não precisa de 
exemplificação, podendo ser amplamente aberta sem violar o princípio da taxatividade, 
porque a futilidade é de constatação mais evidente, menos relativa, do que a torpeza. 
 
 Regra geral que precisa ser consignada é que toda qualificadora, seja ela 
considerada elementar ou circunstância, só pode ser imputada ao agente a título de dolo: 
não há como se qualificar um crime se a causa da qualificação 
for culposa. Veja um exemplo: não pode o agente que, desejando matar a vítima com 
brevidade, com um tiro fatal, acaba por causar incêndio, matando-a com o fogo, ser 
imputado pelo uso do fogo como instrumento do crime – o fogo foi culposo. É mera 
observância. À responsabilidade penal subjetiva. Esta é uma regra geral para qualquer 
gravame da pena, de qualquer crime, diga-se. 
 
 Contudo, há uma só exceção: a única circunstância que dispensa dolo do agente 
para fazer-se incidir é a reincidência, que se constata objetiva e automaticamente1. 
 
 Dito isto, vejamos cada uma das qualificadoras. 
 
 
FIM DA PRIMEIRA APOSTILA.... 
 
 
Beijinho, beijinho 
Tchau, tchau 
Beijinho, beijinho 
Tchau, tchau 
Beijinho, beijinho 
Tchau, tchau 
Beijinho, beijinho 
Tchau tchau tchau 
Tchau... 
 
 
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 A reincidência, mais tecnicamente, deveria ser considerada não como circunstância do fato, mas sim como 
condição pessoal do agente, diferença que é significativa, tanto teórica como empiricamente, porque as 
condições de caráter pessoal do agente não guardam qualquer pertinência com o fato em si, e não se 
comunicam aos corréus, senão quando elementares do delito. 
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