Rodrigo Pires Modulo IV - CIT - Seminario III

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Módulo Controle da Incidência Tributária
IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário III: Sistema, Competência e Princípios.
Aluno: Rodrigo Gonçalves Pires.
Questões
1. Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema?
É um conjunto de elementos interligados e agrupados em torno de elementos fundamentais, compondo, assim, um todo indivisível. Os citados elementos fundamentais são componentes essenciais dos sistemas e ganham a denominação princípios.
Segundo Paulo Ayres Barreto, sistema teria as seguintes características:
“Haveria traços e requisitos comuns pertinentes a todo o sistema, independentemente do campo possível de sua atuação. O qualitativo que associa ao signo sistema (econOmico, político, social e jurídico) deve, necessariamente, na conformação de seu ambiente sistêmico interno, guardar compatibilidade com esses trações e requisitos gerais identificados com a Terial geral dos sistemas”
	O direito positivo é um sistema nomoempírico prescritivo, onde a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. Já a ciência do direito, que por sua vez é a ciência que descreve o direito positivo, é também um sistema nomoempírico, porém de caráter declarativo ou teórico. Por possuir este caráter a Ciência do Direito precisa ter uma hipótese-limite, sobre a qual possa construir as suas estruturas. Na prática, a Ciência do Direito dá sustentação à Constituição não admitindo, pois, cogitações a respeito de fatos antecedentes à mesma.
	O sistema de direito positivo é espécie de sistema nomoempírico prescritivo ao passo que o sistema da Ciência do Direito estuda o sistema nomoempírico do direito positivo.
2. Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário?
Sistema constitucional tributário é uma parte do sistema constitucional brasileiro formado pelas normas que tratam o assunto tributário a nível constitucional.
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho (2011, p. 190):
Pertencendo ao estrato mesmo da Constituição, da qual se destaca por mero expediente lógico de cunho didático, o subsistema constitucional tributário realiza as funções do todo, dispondo sobre os poderes capitais do Estado, no campo da tributação, ao lado de medidas que asseguram as garantias imprescindíveis à liberdade das pessoas, diante daqueles poderes.(...)
A incumbência do direito constitucional no direito tributário é determinar os limites de tributar, definir regras especificar de determinados tributos, estabelecer as competências para cobrança dos tributos dentre outros parâmetros no intuito de não haver excessos.
3. Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexos I e II).
Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explicito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam[footnoteRef:1]. [1: CARRAZZA, Antonio Roque. Curso de direito tributário. 32. ed. São Paulo: Malheiros. 2019.] 
Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[footnoteRef:2]. [2: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.34ªEd. São Paulo: Malheiros. 2019.] 
A diferença entre princípios e regras está no fato destas, ordinariamente, possuírem um grau de concretização maior, pois regula o fenômeno jurídico com um nível menor de abstração. Já os princípios, constituem pautas de comportamentos, de valores a serem adotadas no bom emprego das regras em geral, sendo elementos informadores destas.
Quando ocorrer o confronto entre princípio e regra, a regra deverá ser interpretada de acordo com o princípio. Não sendo possível, prevalecerá o princípio, uma vez que este que é norteador para interpretação da norma. 
No caso de haver confronto entre dois princípios deverá ser procedido o necessário equilíbrio de valores, com a utilização da razoabilidade para que se possa harmonizar a aplicação dos princípios ao caso concreto e regular sua convivência no sistema.
4. Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual:
a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo III);
Somente a criação de dever instrumental por meio de instrução normativa não viola o princípio da legalidade. Este limite regulamentar somente seria extrapolado caso a referida instrução dispusesse acerca de novas regras em seu conteúdo. 
b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo IV);
O STF entendeu que não fere o princípio da legalidade a estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto. 
Estabelecer o grau de risco de acordo com a atividade preponderante de cada empresa não excede os limites legais do poder regulamentar do Executivo. Por esse motivo, a fixação do grau de risco da atividade empresarial via decreto é legal.
c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos V e VI);
Desrespeito aos princípios do não-confisco, da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva.
d) imposto de importação com alíquota de 150%;
O teto estabelecido para o imposto de importação é de 150%. Entende-se, inicialmente, que não há ferimento a nenhum princípio. Porém, é possível interpretar que a alíquota demasiadamente alta violaria o Princípio da Vedação ao Confisco. 
e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa;
Não viola o princípio da legalidade, pois a LC 116/2003 permite que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais
f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VII);
Considerando que a responsabilidade por definir a incidência do ICMS é de cada estado quanto as operações que iniciadas em seu território, salvo disposto a contrário na CF/88, haveria desrespeito ao princípio da legalidade cabendo ao CONFAZ a análise de convênios e protocolos celebrados entre dois ou mais estados quanto a isenções, incentivos e benefícios fiscais. Por outro lado, o CONFAZ é composto com um representante de cada UF e por essa linha não haveria violação de princípio.
Nesse caso entendo haver a violação do princípio da legalidade, uma vez que não cabe ao CONFAZ definir a incidência ou não do ICMS para determinado produto.
g) penhora, em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais (vide anexo VIII).
Neste caso, apesar de não haver normal legal que vede expressamente tal penhora, há violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo o bem ser considerado impenhorável.
h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização.
A quebra do sigilo vai de encontro com o princípioda privacidade, que está diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Porém, o STF compreendeu que não caracteriza quebra do sigilo, mas sim transferência de informações entre bancos e o Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros
i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos.
Poderia se considerar que fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Porém, se a empresa se habilita ao parcelamento de sua dívida, em condições especiais, presume-se que admite a pertinência do débito, o que torna razoável a imposição de desistência das ações judiciais em curso, da renúncia ao direito invocado nas mesmas e da confissão irretratável e irrevogável do débito. Se a contribuinte deseja discutir a legitimidade da cobrança, seria contraditório postular o seu pagamento em parcelas. O entendimento jurisprudencial segue neste sentido.
j) desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário em razão de ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo contribuinte.
Há interpretação divergente sobre esta questão. O entendimento majoritário é de que não há violação aos princípios, uma vez que qualquer negócio jurídico deve perseguir uma finalidade econômica (função social do contrato), tendo como objetivo principal otimizar os negócios da empresa. Se a única finalidade for a redução da carga tributária, o planejamento é considerado ilegal. 
		Porém, há também o entendimento de que a única finalidade de economia de tributos é por si só propósito negocial, sendo a desconsideração uma violação do princípio é o da livre iniciativa e da legalidade.
5. Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Há relevância na distinção dentre tipos e conceitos no tocante a competência tributária no Sistema Jurídico Brasileiro? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. (vide anexo IX)
A competência tributária refere-se a competência que é outorgada aos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para instituir, modificar e extinguir um tributo. A competência tributária compreende a competência legislativa, ressalvadas as limitações que estão descritas na Constituição Federal.
Como característica é possível citar: a indelegabilidade, a intransferibilidade, a irrenunciabilidade e a incaducabilidade. A indelegabilidade quer dizer que os entes não podem delegar para terceiros sua competência. E uma vez que também não podem transmitir competência entre si, resta mais uma característica, a intransferibilidade.
O direito que o ente federado tem para exercer sua competência tributária é incaducável, ou seja, imprescritível, a competência não tem prazo, assim não se extinguirá pelo não exercício. Ademais, os entes federados, jamais poderão renunciar a este poder, ou seja, a outorga constitucional não é renunciável.
As espécies de competência tributária são: privativa, comum, residual, extraordinária, exclusiva e cumulativa.
A competência tributária é privativa do ente que a recebeu da Constituição, assim os entes criam seus impostos, desta forma temos impostos federais, estaduais e municipais. Ela é comum quando todos os entes federativos podem instituir os mesmos tributos, como por exemplo as taxas e contribuição de melhoria. Competência residual é aquela que pertence apenas a União. A União poderá instituir por meio de lei complementar impostos residuais, isto é, outros que não sejam de sua competência, desde que não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição. Como também é de competência da União criar outras contribuições sociais não previstas na Constituição Federal. Neste caso, as contribuições sociais residuais não poderão adotar fato gerador e base de cálculo de contribuições sociais já existentes.
No entendimento do Supremo Tribunal Federal, essas novas contribuições sociais residuais podem possuir base de cálculo de imposto já existente.
Extraordinária, é a competência que pertence somente a União, sendo o empréstimo compulsório e o imposto extraordinário de guerra, este poderá adotar o mesmo fato gerador e base de cálculo dos impostos já existentes.
A competência exclusiva em regra, pertence à União, que são as contribuições especiais. No entanto, há exceções, que é a possibilidade dos estados, do Distrito Federal e municípios instituírem contribuições especiais. 
Por fim, a competência cumulativa é aquela que pertence apenas ao distrito federal, em que pode cumular a instituição de impostos estaduais e impostos municipais.
6. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competência da União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios?
Entendo que a proposta viola os princípios do pacto federativo e do federalismo independente se o repasse for expressamente obrigatório na integralidade ou não. 
Os estados possuem a competência tributária para instituir o ICMS definindo os elementos básicos como por exemplo alíquota e tributação ou não de determinada operação assim como a capacidade de arrecadar, fiscalizar e executar. Com a proposta o estado perde a competência de legislar sobre seu tributo quanto a alteração de alíquota e incidência do imposto assim como sua capacidade de arrecadar, executar e fiscalizar.
7. A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo:
“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.
Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo:
Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03)
Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município.
Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica.
§ 1º A alíquota é de 0,5%.
§ 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido.
Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica.
Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária.
Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal.
Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs.
Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03.
{...].
Pergunta-se:
a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)?
As limitações à competência tributária, previstas nos artigos 9º a 11 do CTN, consistem-se em princípios e normas jurídicas, consubstanciadas em vedações constitucionais, que têm por objetivoa garantia do cidadão contra o abuso do poder de tributar do Estado.
A alteração de competência apenas será admissível por meio de Emenda Constitucional, não se permitindo que o princípio da Federação seja abalado por modificações advindas da vontade do legislador infraconstitucional. Não pode um Ente político, por meio de lei ordinária, delegar ou transferir sua competência tributária para outro Ente político, já que quem conferiu a sua competência foi a Constituição. 
É irrenunciável, pois o não exercício da sua competência tributária não a faz perder, já que o exercício da competência tributária é considerado uma faculdade.
A questão, entretanto, é se uma emenda constitucional pode alterar competência tributária de uma unidade federativa para outra, por exemplo, competência antes dos Estados e Distrito Federal para a União, sem incorrer em violação aos preceitos da Federação.
Assim, até aqui, constata-se que não há, no art. 60, §4°, da CF/88, referência direta a limites expressos à proposta de emenda constitucional que pretenda alterar competência tributária. Também não há proteção pelos limites materiais implícitos, reconhecidos pela doutrina e jurisprudência. 
Esses são os argumentos utilizados para justificar que a alteração de competência tributária não violaria preceitos constitucionais, pois se a Constituição conferiu competências tributárias para determinados Entes federados, pode muito bem, por meio de emenda constitucional, alterar essas competências
b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo X).
A criação de contribuição sobre materialidades já atribuídas ao ente federativo, não viola a competência atribuída aos outros entes federativos, vez que incidente sobre matérias que não lhe foram afetadas. Portanto, conclui-se que para materialidades previstas para outros entes, não é possível a criação de contribuição. 
	A materialidade “consumir energia” já foi considerada pelo STF como constitucional.
c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros?
Os princípios que foram potencialmente violados são a legalidade, a capacidade contributiva, o não-confisco, a segurança jurídica e a isonomia. A Prefeitura pode realizar uma ponderação de princípios, mas não pode afastá-los, uma vez que estes norteiam o ordenamento jurídico. 
d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo? (Vide anexo XI).
O princípio da anterioridade é decorrente do inciso III do artigo 150 da CF/88, aplicável aos tributos em geral, salvo os casos de exceção previstos no próprio texto constitucional determina ser vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 dias da lei que os instituiu ou aumentou. Nesse ponto, em que pese entendimento doutrinário divergente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que:
“somente nos casos em que a lei cria ou modifica tributos a anterioridade é absoluta. O princípio da anterioridade diz respeito à criação e ao aumento do tributo, não à mudança de prazo de recolhimento. [...] nada existe que indique que a simples mudança de prazo de recolhimento constitua situação que faça depender a exigência do decurso da vacatio legis”
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