Rodrigo Pires Modulo IV - CIT - Seminario V_v2

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Módulo Controle da Incidência Tributária
IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário V: Tributação Internacional
Aluno: Rodrigo Gonçalves Pires.
Questões:
1. Construa a RMIT dos Impostos de Importação e de Exportação. Qual o conceito de produto para fins de incidência destes tributos?
RMIT do Imposto de Importação:
· Critério material: importar produto estrangeiro; 
· Critério espacial: no território nacional, nas repartições aduaneiras; 
· Critério temporal: na entrada em território nacional, no momento do registro de declaração de importação. 
· Critério pessoal: 
· sujeito ativo União;
· sujeito passivo importador de produto estrangeiro ou pessoa a ele equiparada por lei; 
· Critério quantitativo: base de cálculo: quando a alíquota for ad valorem, a base de cálculo é o valor aduaneiro do produto, quando a alíquota for específica, é a quantidade de mercadoria, expressa na unidade de medida indicada, e a alíquota: estabelecida pela natureza do produto.
RMIT do Imposto de Exportação: 
· Critério material: exportar produto nacional ou nacionalizado para o estrangeiro; 
· Critério espacial: nas fronteiras do território nacional; 
· Critério temporal: na saída do território nacional, no momento da expedição da Guia de Exportação ou documento equivalente. 
· Critério pessoal: sujeito ativo: União e sujeito passivo: exportador de produto nacional ou nacionalizado ou pessoa a ele equiparada por lei; 
· Critério quantitativo: base de cálculo: quando a alíquota for ad valorem, a base de cálculo é o preço normal do produto, ou seu similar, ao tempo da exportação, quando a alíquota for específica, é a quantidade de mercadoria, expressa na unidade de medida indicada, e a alíquota: estabelecida pela natureza do produto.
2. A empresa “X” firmou contrato de fornecimento, formalizando a aquisição de bem do exterior, datado de 10/05/2017. Os produtos transpuseram a fronteira brasileira, por via marítima em15/06/2017, chegaram ao porto de Santos em 18/06/2017, em 25/06/2017 a empresa registrou a operação junto ao SISCOMEX e os produtos foram desembaraçados em 02/07/2017. No momento da realização do contrato a alíquota do referido imposto era de 10%. No entanto, em 01/06/2017 o Governo Federal publicou decreto que aumentou a alíquota aplicável à importação do referido bem para 20%, em 16/06/2017 houve outro aumento de alíquota para 30%, em 22/06/2017 para 35% e em 01/07/2017 para 38%. Pergunta-se: qual é a alíquota aplicável à operação de importação em análise? Fundamente. (Vide anexo I e II)
Inicialmente, cabe esclarecer que o aumento da alíquota do Imposto de Importação não está vinculado aos princípios da noventena e anterioridade, visto que a CF veda de forma expressão a aplicação desses conceitos em seu artigo. 150, §1º[footnoteRef:1]. Dessa forma, as novas alíquotas estabelecidas são aplicas de imediato após os fatos que ocorram após a sua publicação. [1: 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156] 
A legislação tributária nos termos do artigo 19 do CTN dispõe que “o imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional”. Já o artigo 23 do DL nº 37/66 informa que “quando se tratar de mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro, na repartição aduaneira, da declaração a que se refere o artigo 44”. 
Nesse sentido, como a empresa registrou a operação junto ao SISCOMEX no dia 25/06/2017 entende-se que a alíquota de 35% como a vigente no momento em que ocorreu o fato jurídico da importação para fins tributários.
Contudo, o artigo 23 do DL nº 37/66 é literal ao informar que somente a mercadoria despachada para consumo, considera-se o fato gerador a data do registro. 
Ademais, na apreciação do RESP n. 1.220.979/RJ, o relator Ministro Humberto Martins esclareceu o seguinte:
Não há incompatibilidade entre o art. 19 do CTN e 23 DL 37/99, porquanto o desembaraço aduaneiro completa a importação e, consequentemente, representa, para efeitos fiscais a entrada de mercadoria no território nacional
Dessa forma, entendo que a aplicação do momento do fato gerador no II depende da efetiva finalidade do material. Dessa forma, quando ele for destinado para uso o fato gerador será a data registrou a operação na repartição aduaneira, entretando caso o material tenha outra destinação o fato gerador será no desembaraço aduaneiro.
3. A reimportação de mercadoria exportada em caráter definitivo se equipara à importação, ou seja, a mercadoria exportada perde a condição de nacional, devendo se submeter ao Imposto de Importação ao ser reimportada? (Vide anexo III)
O ordenamento jurídico brasileiro prevê somente as hipóteses em que há a reimportação de produtos nacionais anteriormente exportados em caráter temporário, como na remessa de mercadorias para conserto. Nesses casos, a legislação de forma expressa, isenta da obrigação de recolhimento do imposto devido, conforme § 4º do artigo 92 do decreto –lei 37/66[footnoteRef:2]. [2: 1Art.92 - Poderá ser autorizada, nos termos do regulamento, a exportação de mercadoria que deva permanecer no exterior por prazo fixado, não superior a 1 (um) ano, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo. 
§ 4º - A reimportação de mercadoria exportada na forma deste artigo não constitui fato gerador do imposto.   ] 
Nesse mesmo dispositivo, o artigo 93 em seu texto antigo informava que : “Considerar-se-á estrangeira, para efeito de incidência do impôsto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada, quando houver sido exportada sem observância das condições dêste artigo”.   Ou seja, tal dispositivo equiparava mercadoria reimportada como sendo estrangeira e assim sendo obrigava o recolhimento dos impostos devidos. Contudo, tal entendimento foi suspenso através da RSF número 436 de 1987 e posteriormente o texto do artigo modificado através da redação do Decreto-Lei 2472 de 1988 onde determinou que “o regulamento poderá instituir outros regimes aduaneiros especiais, além dos expressamente previstos neste Título, destinados a atender a situações econômicas peculiares, estabelecendo termos, prazos e condições para a sua aplicação”.   
Apesar de haver posicionamento das autoridades fazendárias exigindo o recolhimento dos tributos nos casos de reimportação, quando o produto é exportado de forma definitiva, já existe posicionamento contrário do STJ no sentido de considerar esse tipo de mercadoria como sendo nacional e não estrangeira, logo, descaracterizando a incidência dos tributos de importação, conforme RESP n. 662.882/RJ). 
Entendo que a incidência dos tributos de importação tem como pressuposto a mercadoria ter origem estrangeira, havendo uma contradição legal caso haja decisão que não respeite esse princípio. Em razão desse fato, é importante o titular da mercadoria se aparelhar com todas as documentações cabíveis, objetivando evitar qualquer decisão contrária do órgão fazendário.
4. Sobre os tratados, responda:
	
a) Defina o conceito de “tratado internacional”, descrevendo como se dá seu ingresso no ordenamento jurídico, seu momento de vigência no direito interno e sua posição hierárquica no sistema jurídico (vide §2º do art. 5º da Constituição e o art. 98 do Código Tributário Nacional e o entendimento exposto pelo STF anexo IV). 
Tratados internacionais são acordos formais e escritos realizados em âmbito internacional entre países. São instrumentos que visam a proteção ou fortalecimento de interesses em determinada área. Para que ocorra é necessária manifestação bilateral dos participantes. 
O tratado Internacional é considerado uma fonte formal do direito, através dele o sujeito fica obrigado a respeitar uma regrade direito internacional. Por esse motivo, em regra, tem natureza hierárquica de Lei Federal, pois a partir do momento em que o Estado voluntariamente assina o tratado, torna-se parte integrante do seu ordenamento jurídico interno. Sua vigência por definição do Supremo Tribunal Federal, tem início somente após a publicação do decreto no Diário Oficial da União.
Segundo o artigo 98 do CTN: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha” Dessa forma, entendo que os tratados têm superioridade hierarquica em relação as leis internas, contudo, são possuem hierarquia inferior a CF.
	
b) Pode a União, visando a regular a política tarifária, versar sobre a isenção de tributo de competência estadual? 
	
De acordo com o art. 151, inciso III da Constituição Federal “É vedado à União: instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Esta vedação tem como fundamento a autonomia concedida aos Estados e Municípios pela CF de 1988. 
Contudo, tais fundamentos não são suficientes quando o contexto é relacionado ao direito internacional. O Estado Federal pode versar sobre matéria tributária ao celebrar tratados internacionais, isto porque os Estados e Municípios possuem autonomia de competências, de acordo CF, entretanto, essa autonomia é aplicada somente no âmbito do direito interno, pois na esfera internacional o Estado Federal é considerado soberano. 
Dessa forma, não há que se falar de violação de regras constitucionais, pois as normas são aplicadas somente quanto a reciprocidade entre entes federativos no direito interno.
c) Os tratados podem revogar ou suspender a eficácia das normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico brasileiro pelos Estados e Municípios? Haveria violação ao princípio federativo e ao princípio da autonomia dos Municípios consagrados na CF/88? (Vide anexos V e VI) 
	
Conforme informado no exercício anterior, a vedação constitucional incide sobre a União Federal somente enquanto pessoa jurídica de direito público interno. Com relação as normais infraconstitucionais a doutrina é majoritária ao afirmar que a prioridade é para o direito internacional. Visto isso, os tratados prevalecerão sobre leis estabelecidas no direito interno e poderão revogar ou modificar a legislação tributária interna, conforme artigo 97 do CTN.
d) No que consiste o “uso impróprio” dos tratados? É necessária previsão expressa de cláusulas antielisivas específicas? Um planejamento tributário internacional que está formal e substancialmente em conformidade com as legislações tributárias dos Estados envolvidos, mas que implique uma situação de (dupla) não tributação, pode ser juridicamente proibido? Fundamente, estabelecendo uma análise crítica entre os conceitos de “responsabilidade social corporativa”, “parcela justa de tributos” e “livre concorrência entre empresas multinacionais e nacionais” (vide artigo 31 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados e anexo VII)
O “uso impróprio” dos tratados consiste em usá-lo para obtenção de vantagens, sem que esteja em posição de pessoa legitimada.
De acordo com Elidie Palma Bifano:
“[footnoteRef:3]O uso, por terceiros, das condições de um acordo firmado por pessoas que não estão por ele protegidas recebe, tradicionalmente, a designação de treaty shopping. Que significa o abuso da formalidade do tratado, o desvio da finalidade a que se destina” [3: BIFANO. Elidie Palma. O uso impróprio dos tratados. P. 267.] 
As cláusulas antielisivas são estipuladas com o objetivo de combater o abuso ao tratato internacional. Sendo uma tutela da boa-fé entre as partes que celebram o acordo. Ela não será obrigatória caso já exista regra antiabusiva na lei local.
Nos casos de planejamento tributário internacional que se encontra em conformidade com as legislações dos Estados desenvolvidos, mas que implique na bitributação entendo que não pode ser juridicamente proibido, pois no momento da tratativa do tratado ocorre a previsão de regras preventivas. Contudo, caso haja a comprovação que houve uma intenção de burlar o tratado, as regras que concede os benefícios fiscais deverão ser limitadas ou restringidas.
5.	A Lei Complementar nº 104/2001 acrescentou um parágrafo segundo ao artigo 43 do CTN, dispondo “que na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto...”. Indaga-se: o regime de tributação em bases universais abrangendo as controladas e coligadas no exterior nos moldes em que prescrito pela Lei 12.973/2014 está de acordo com o ordenamento jurídico? Considerar em sua resposta a manifestação do STF a respeito do tema. (Vide anexos VIII e IX)
O regime de tributação em bases universais abrangendo as controladas e coligadas no exterior nos moldes prescritos pela Lei 12.973/2014 não está de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. 
Isto porque, a lei em referência determina a tributação automática dos lucros auferidos por controladas no exterior, ainda que estes não sejam efetivamente distribuídos à controladora no Brasil, o que vai contra o conceito constitucional de renda, violando o princípio da capacidade contributiva.
O STF, no julgamento da ADI 2.588, entendeu que é constitucional a tributação automática dos lucros auferidos por controladas localizadas em países considerados paraísos fiscais ou que tenham regime fiscal privilegiado. Contudo, declarou ser inconstitucional a tributação dos lucros apurados por coligadas em países com tributação regular.
A decisão do STF não foi conclusiva em relação à constitucionalidade dessa forma de tributação nos casos em que as controladas ou coligadas estejam localizadas em países com os quais o Brasil tenha firmado tratado para evitar a bitributação, bem como nos casos de controladas em países com tributação regular.
De qualquer forma, entendo que a sistemática da Lei nº 12.973 ofende o conceito de renda previsto na Constituição, ao pretender tributar valores que ainda não foram disponibilizados à sociedade brasileira, de modo que a tributação automática dos lucros auferidos por controlada é inconstitucional.
6. Que significa a expressão “preços de transferência” e qual sua função? O que é o princípio “arm’s lenght” aplicado pelo fisco no Brasil? Foi positivado no Brasil pela Lei n. 9.430/96 e alterações posteriores? Comente sobre a possibilidade de aplicação coercitiva deste conceito. (Vide anexo X).
A expressão “preços de transferência” significa a determinação do preço de transferência ou do fornecimento de serviços às empresas a ela vinculada quando estas encontram-se localizadas em outras jurisdições tributárias.
O princípio “arm’s lenght” consiste em tratar as empresas vinculadas como se não fossem vinculadas com o objetivo de chegar o valor praticado de fato no livre comércio. A legislação brasileira em seus artigos 18 e 24 da lei 9.430/96[footnoteRef:4] trata do tema relacionado ao preço de transferência, porém a legislação não disciplina expressamente o princípio arm's length, contudo entende-se que ele está incluído de forma implícita na norma brasileira. [4: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos:
(...)
Art. 24. As disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, constantes dos arts. 18 a 22, aplicam-se, também, às operações efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada em país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota máxima inferior a vinte por cento.
(...)] 
A doutrina majoritária considera o arm's length válido para orientar asnormas de transfer pricing. As normas previstas na Lei nº 9.430/96 validariam esta afirmação e, portanto, é possível sua aplicação coercitiva mediante a mera consecução dos métodos de controle descritos na legislação.
7. Sobre troca de informações fiscais, baseada em tratados internacionais, pergunta-se: 
	
a) Que meios estão legalmente disponíveis para a obtenção de informações fiscais? Quais proteções aos contribuintes estabelecidas pelo art. 26 da convenção-modelo da OCDE[footnoteRef:5]? É possível haver a transferência de informações recebidas por um determinado país para um terceiro país, com quem o Estado receptor da informação tenha celebrado acordo de troca automática de informações para fins fiscais? [5: . Considerar que o Brasil assinou a convenção multilateral para assistência administrativa mútua para fins fiscais 
Conferir: http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/convention-on-mutual-administrative-assistance-in-tax-matters.htm] 
De acordo com o artigo 199 e parágrafo único do Código Nacional Tributário:
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.      
As permutas internacionais de informações são essenciais na esfera tributária, sendo fundamental para identificar atos ilícitos como a praticas evasivas ou de qualquer outra operação em desacordo com a legislação. Atualmente, existem inúmeros tratados que tratam do assunto com o intuito de proteção dos países envolvidos. 
     
O art. 26 da convenção modelo da OCDE, também adotado pela ONU, estabelece diversas condições para proteção dos contribuintes, dentre elas temos a confidencialidade e sigilo das informações.
 Segue artigo na íntegra:
“As autoridades competentes dos Estados contratantes trocarão entre si a informação presumivelmente relevante para aplicar as disposições da Convenção ou para administrar ou por em vigor as leis internas dos Estados contratantes, das suas subdivisões políticas ou autarquias locais, na medida em que a tributação nelas prevista não seja contrária à Convenção. A troca de informações não é restringida pelo disposto nos Artigos 1.º e 2.º. 2. Qualquer informação recebida, nos termos do parágrafo 1.º, por um Estado contratante, será considerada secreta do mesmo modo que a informação obtida com base na legislação interna desse Estado e só poderá ser comunicada às pessoas ou autoridades (incluindo tribunais e autoridades administrativas) encarregadas da liquidação ou cobrança impostos referidos no primeiro período, ou dos procedimentos declarativos ou executivos relativos a estes impostos, ou da decisão de recursos referentes a estes impostos. Essas pessoas ou autoridades utilizarão as informações assim obtidas apenas para os fins referidos. Essas informações podem ser reveladas em audiências públicas de tribunais ou em decisões judiciais. 3. O disposto no número 1 e 2 não poderá ser interpretado no sentido de impor a um Estado contratante a obrigação de: a) tomar medidas administrativas contrárias à sua legislação, e à sua prática administrativa ou às do outro Estado contratante; b) fornecer informações que não possam ser obtidas com base na sua própria legislação ou no âmbito da sua prática administrativa normal ou nas do outro Estado contratante; c) transmitir informações reveladoras de segredos ou processos comerciais, industriais ou profissionais, ou informações cuja comunicação seja contrária à ordem pública. 4. Se, em conformidade com o disposto neste Artigo, forem solicitadas informações por um Estado contratante, o outro Estado Contratante utiliza os poderes de que dispõe a fim de obter as informações solicitadas, mesmo que esse outro Estado não necessite de tais informações para os seus próprios fins fiscais. A obrigação constante da frase anterior está sujeita às limitações previstas no número 3, mas tais limitações não devem, em caso algum, ser interpretadas no sentido de permitir que um Estado Contratante se recuse a prestar tais informações pelo simples fato de estas não se revestirem de interesse para si, no respectivo âmbito interno. 5. O disposto no número 3 não pode em caso algum ser interpretado no sentido de permitir que um Estado contratante se recuse a prestar informações apenas porque estas são detidas por uma instituição bancária, um outro estabelecimento financeiro, um mandatário ou por uma pessoa agindo na qualidade de agente ou fiduciário, ou porque essas informações são conexas com os direitos de propriedade de uma pessoa.”
Com relação a transferência de informações recebidas por um determinado país para um terceiro país a convenção modelo da OCDE instituiu os parágrafos 4º e 5º, onde permitiu a troca de informações entre os Estados mesmo que o Estado requerido não tenha necessidade dos referidos dados para fins de sua própria tributação. Esse posicionamento entra em contradição com o próprio artigo 26 da convenção que preza a confidencialidade da informação quando a mesma não for relevante.
b) Caso o Brasil receba um pedido de troca de informações de um Estado com quem tenha celebrado tratado para evitar a dupla tributação, cuja redação do art. 26 seja idêntica àquela da convenção-modelo da OCDE, ele pode se recusar a fornecer a informação, em virtude de aquela informação ser sigilosa? (vide art. 5º, inc. X e XII da CF/88, e anexo XI)
Conforme artigo 26 da convenção-modelo da OCDE é imprescindível que as trocas de informações entre os Estados membros sejam relevantes e indispensáveis para a conclusão do dano tributário causado ao solicitante. Isto significa que caso a requisição não esteja devidamente fundamentada poderá o Brasil preservar o sigilo dos dados do contribuinte. 
Corroborando com esse fundamento a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X e XII dispõe:
Art. 5º
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Nesse sentido a convenção não obriga os países membros a atuar contra suas próprias leis internas, bem como, não exige que realize qualquer ação que vá lesar o contribuinte. Assim sendo, somente em último caso, quando o Estado requerente tiver esgotado toda sua investigação, poderá requerer ao País alinhado as informações necessárias por meio de fundamentada solicitação.
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